正當防衛(wèi)制度的理解與適用

車 浩（北京大學法學院教授、博士生導師，掛職北京市朝陽區(qū)人民檢察院副檢察長）

首先，我想講一下正當防衛(wèi)的觀念。我覺得對正當防衛(wèi)的正確理解與適用歸根結(jié)底是個觀念的問題。所有的技術(shù)性解釋，包括一些教義規(guī)則的設(shè)置，其實都是解釋主體在一定的觀念指導下的產(chǎn)物，我們不得不承認這一點。因為法律本身是有很大價值空間的，有的時候不同的學者或者辦案人員，他們腦海當中對正當防衛(wèi)價值導向的態(tài)度不一樣，那么，他們對同樣的規(guī)則，例如《刑法》第20條第3款，仍然可以從不同的角度去解釋和適用。各國立法上一般來說都會有緊急避險的規(guī)定與正當防衛(wèi)相對應。從實際情況來看，防衛(wèi)和避險都是在面對一個緊急狀態(tài)，都會造成自己的利益受損，然后行為人采取應對措施，一個叫防衛(wèi)，一個叫避險。兩者到底有什么差別呢？如果在基本法理和價值觀念上沒有一個重大差異的話，那么，對一直以來被普遍承認的兩種不同正當化事由的區(qū)分就失去意義了。

從這個角度去講，正當防衛(wèi)就有所謂“正對不正”的說法，而在避險的場合，就沒有所謂正與不正的說法，只是面對緊急情況的一個利益權(quán)衡，你可以傷害他人到多大，保全自己到多少。在正當防衛(wèi)的場合，一般來說，法理基礎(chǔ)上有幾種理解，一個是法秩序的確證或維護原則。法秩序?qū)€人的一個基本義務(wù)要求，就是不得侵害他人。這也是剛才阮齊林老師提到的，人與人之間相處的一個規(guī)則，就是你不能隨便去欺負人。如果你違反了這樣一個義務(wù)在先，那么防衛(wèi)人他要恢復法秩序，通過他的防衛(wèi)行動，確證每個人是處在一個不能隨意欺負他人的這樣的一個法秩序之中。

此外，我們也會講到正當防衛(wèi)的另一個法理基礎(chǔ)，自我保全原則。防衛(wèi)行為不僅是為了確證和維護社會秩序，而且是要保全自我，保護自己的利益。那么，為了保全我自己，我當然就要做到，必須把這個讓我無法保全自己的危險狀態(tài)消除，才能達到保全自己的目的。如果說這個有可能讓我繼續(xù)受損害的狀態(tài)仍然在持續(xù)，那我要保全自己的目的就沒有實現(xiàn)，即使法秩序已經(jīng)有所確證，可是我個人仍然處在被繼續(xù)侵害的危險當中。由此就會提出問題說，在防衛(wèi)的場合，由誰來判斷，如何判斷，那個已經(jīng)被啟動的不法侵害狀態(tài)是否已經(jīng)結(jié)束，自我保全的目的是否已經(jīng)得到安全實現(xiàn)呢？

在對這個問題的回答上，不能完全依賴事后理解。一方面，我當然承認判斷材料很重要，而這個材料往往是事后才能夠確定下來，這是毫無疑問的。但另一方面，我們也很難要求說，案發(fā)當時的防衛(wèi)人，你的尺度應當?shù)侥囊豢蹋豢赡艿浆F(xiàn)場叫暫停，讓雙方都凝固在那，然后法官穿越時空到現(xiàn)場跟防衛(wèi)人講一講，你知不知道侵害你的這個人，他也曾經(jīng)見義勇為過的？他也并不是完全是一個壞人，你想沒想過，他可能是處在醉酒狀態(tài)呢？你是不是真的想清楚了，然后再決定要不要真的砍下那一刀？顯然，這些都是不可能的，實際上法官是沒有辦法當時到現(xiàn)場。在這種場合下，我講要從一個事中的視角去評價防衛(wèi)人，就是指的現(xiàn)場這一刻他面對侵害時的反應狀態(tài)。

我在寫《昆山啟示錄》這篇文章時，用到了“抗擊侵略”這個比喻。那篇文章的語境，主要是針對第20條第3款的規(guī)定展開的。就是說一般的不法侵害，可能達不到第20條第3款列舉那幾種嚴重暴力犯罪的程度，可能只是一般的輕微的毆打、推搡。對此，當然還評價不到侵略這個高度，侵略的話，國與國之間那就開戰(zhàn)了，當然是死傷無論。因此，我的意思是，在第20條第3款的場合，對方要殺人、搶劫、強奸，這個時候，對于面對這種嚴重侵害的個體來說，他面對的就是一個要消滅自己的敵人。因此，面對敵人的反擊，當然就是如刑法規(guī)定的，造成傷亡不負責任。

這里面有一個怎么理解“敵人”這個詞的問題。從國家、社會的全局視角來看，即使一個人要殺你，要強奸你，要搶劫你，他也是一個在刑事實體和程序中擁有權(quán)利的公民。可是對于那個在緊急狀態(tài)下遭受嚴重暴力侵害的人來說，那個要殺他的、要強奸她的人，就是他最大的敵人，是會要了他命的。這只能是事中的防衛(wèi)人的視角，而不是從事后的國家社會的整體視角來理解。我是在這個意義上來講，防衛(wèi)行為就是抗擊侵略。

至于說在第20條第1款和第2款的場合，類比的話，就像國與國之間的沖突，有時候沒有升級到戰(zhàn)爭的程度。一些國家之間，一開始相互挑釁，我跳到你國邊境內(nèi)再跑回去，或者士兵互相扔幾個石頭，這個時候，你扔幾個石頭我也就是扔幾個石頭，但不能首先開槍。開槍就意味著宣戰(zhàn)，類比的話，就相當于實施第20條第3款的暴力行為。既然啟動侵略，發(fā)動戰(zhàn)爭，那防衛(wèi)一方就進入“自衛(wèi)反擊戰(zhàn)”的狀態(tài)。這就是我說的“抗擊侵略”的意思。至于說拳擊比賽的比喻，是在講那是一種雙方都同意進入互相攻擊的狀態(tài)，可是在緊急防衛(wèi)的場合，只是發(fā)動不法侵害的那一方主動進入，被侵害的一方完全沒有同意跟你一起到賽場上來比拳，只是被動地被拽入到這個狀態(tài)下，因此對正當防衛(wèi)的理解，就不能適用拳擊比賽的觀念。

第二點，我想講防衛(wèi)規(guī)則的問題。以昆山案為例，在這個案件當中討論比較多的，就是劉海龍被砍倒在地之后的追砍行為，包括最后兩刀是否砍中，第一刀是否致命等等。我也反復看過現(xiàn)場視頻錄像，我覺得這個問題主要出現(xiàn)在我們對于法條當中規(guī)定的“正在進行”這幾個字怎么理解。所謂正在進行，其實也就是講侵害已經(jīng)啟動，但是還沒有結(jié)束。這里面要區(qū)分兩點，如果是判斷有沒有不法侵害，這當然是一個根據(jù)事后材料來判斷有無假想防衛(wèi)的問題。假想防衛(wèi)的場合，主要是說有沒有錯誤，當然，即使有錯誤，還要看是不是一個不可避免的錯誤。這個放在責任里面去處理?？墒?，這個場合討論的不是有沒有不法侵害，而是不法侵害已經(jīng)真實發(fā)生了，但它有沒有結(jié)束，此時，要以事中一般人的視角來看，不法侵害人到底還會不會繼續(xù)侵害。對此，我覺得有這么幾點需要考慮。第一，不法侵害人是否已經(jīng)在時空上脫離當場。如果他都跑離了現(xiàn)場幾百米，防衛(wèi)人還追著非要打，這肯定有問題。是否脫離現(xiàn)場，這個從一般經(jīng)驗上可以判斷。第二，不法侵害人繼續(xù)或重新發(fā)動侵害的可能性存不存在？這一點是很重要的。因為在拳擊比賽的場合是有裁判在中間可以判斷說，倒在地上的拳手，是否還能重新站起來再戰(zhàn)，然后雙方做好準備，重新開始比賽。可是，在不法侵害的場合，不法侵害的發(fā)動者，本身就是在不遵守社會交往規(guī)則的情況下，突然發(fā)動了侵害，即使中間受挫或者暫停，但是否還會繼續(xù)重新侵害，既沒有裁判來判斷，也沒有時間給防衛(wèi)人準備，是沒有任何規(guī)則約束的。所以，不法侵害是否會持續(xù)或反復這個事情，要注意看事中一般人的防衛(wèi)感受，只要持續(xù)侵害的可能性沒有消除，就應當認為不法侵害正在進行。當然如果說侵害人撲通就跪地上說我再也不敢了，我明確表示放棄侵害了。那么，我認為，在判斷侵害是否已經(jīng)結(jié)束時，明確放棄侵害意圖需要考慮進來，這就好像說侵略者舉白旗明確表示投降了，再屠殺俘虜，就屬于報復而非防衛(wèi)了。當然，他是真投降還是詐降，也需要防衛(wèi)人進行一個合乎情理的判斷。

關(guān)于規(guī)則的第二個問題，我就想講講行兇。第20條第3款的行兇個概念，大家爭議得很多。我覺得這個概念很好，但是不能夠把它理解為一定是要有生命或者重傷后果的風險。法條當中講得很清楚，是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，但不一定是非要有生命或者重傷后果的犯罪。因為如果這么限縮理解的話，這個法條本身都廢了。比如，在強奸的場合，我們都知道，絕不是說凡是強奸都是危及到生命或者造成重傷的，強奸罪的核心是違反性的自我決定權(quán)，很多被害人連輕傷都談不上，強奸犯本身也沒有傷害對方身體的意思。再比如說，迷奸、騙奸，有什么生命危險？所以，如果非要按照必須造成死亡或重傷的程度來理解第3款的防衛(wèi)對象的話，那強奸這兩個字幾乎就可以從法條中剔除掉了。有人可能會說，要區(qū)分不同強度的強奸，只有當行為人掐著被害人脖子說要弄死你的強奸，才能適用第3款開防衛(wèi)，一般的強奸，例如他說你只要聽話我不會殺你，這種強奸你就不能適用第3款。我認為，如果這樣理解的話，法理上荒謬，實踐中也無法適用。再比如說搶劫，行為人拿著一把刀比劃，讓對方拿出錢來，刀都沒架到脖子上，都沒挨著身體，更沒有像昆山案中的挫傷。那你說被害人能不能防衛(wèi)，能不能用第3款？那么，我們就會問，這個刀非得和被害人身體接觸到什么程度，才能說用第3款進行防衛(wèi)？再比如說，拿著一把槍頂在被害人頭上，沒有開槍，沒有挫傷，就是為了嚇唬你，這個能不能適用第3款防衛(wèi)？難道一定要等到扣扳機的時候才能無限度地反擊嗎？

所以，我認為第3款的行兇的概念，與該款規(guī)定的殺人、強奸、搶劫一樣，如果把它限制地解釋成必須是要造成死亡或者重傷害后果的話，這一款基本就限制死了。法條明確規(guī)定的，是嚴重危及人身安全，這里的危及人身安全，是一種不確定的狀態(tài)，可能是會造成重傷，也有可能是其他的侵害。從這個一般性的標準倒過來理解行兇，我覺得這樣個概念很好，就把其他明確表明了行為意圖（殺人、強奸、搶劫等）的那些犯罪之外的，但也有可能嚴重危及人身安全的這些行為類型的就放在行兇這里面處理。我覺得是沒有問題的。

第三點就是關(guān)于于歡案的意義。于歡案的事實細節(jié)很復雜，最后做出的結(jié)論，是只有在這些具體事實細節(jié)的基礎(chǔ)上才能做出。但是這一點，對于普通的老百姓來說，是不重要的，他們并不是真正關(guān)心于歡個人的命運，也不會想象自己完全落在于歡案這樣一種由各種錯綜復雜的細節(jié)組成的具體事件中該怎么辦。他們真正關(guān)心的，其實是于歡案的改編版，也就是一些專家總想要糾正、認為是媒體博眼球的辱母殺人。假設(shè)甲和他的母親被眾人圍在一起，他的母親遭受極端形式的性侮辱，他沒有別的方式防衛(wèi)，只有一把刀。假設(shè)他除了用刀捅死對方這種方法外，其他方式都不能制止這個侵害，那現(xiàn)在老百姓問，到底能不能捅，捅死了是不是無罪？不必再給公眾說于歡案那些細節(jié)，誰能完全活成另一個于歡？誰能再返回現(xiàn)場遭遇那么多同樣的細節(jié)后，再關(guān)心自己的命運？那都是不可能的，普通人關(guān)心的，就是簡化的改編過的于歡案，就是想知道辱母之后我能不能殺人。所以，無論你用了多大的勁兒，糾正說其實于歡案不是媒體報道的那樣，其實對普通人意義都不大，因為普通人關(guān)心的，恰恰就是媒體簡化過的那個虛假的于歡案。

那什么是于歡案折射出的一般性問題？在我看來，就是說一個人的尊嚴和自由在通常場合下是低于生命的，但是說一個人的尊嚴要被嚴重侵犯到什么程度，他才可以對抗生命。有沒有這種可能性？通常我們認為是沒有的，即使尊嚴或者自由被對方侵犯了，但肯定也不能把對方殺了。比如一般的限制自由，普通的非法拘禁，肯定不能把對方殺死。但我現(xiàn)在舉一個極端例子，比如說一個人被另外一個人抓起來，關(guān)到一個地牢里面，奴隸化，我們就不說性奴隸，因為性奴就涉及到其他性犯罪，我們就假設(shè)他就單純地被作為奴隸飼養(yǎng)，關(guān)了幾年不見天日，除了自由之外，其他什么生命身體法益啊、性法益啊都沒有被侵害到。終于有一天行為人給被害人拿東西送飯的場合，被害人有唯一的機會，可以用手邊的一個東西殺死對方，只有這樣，他才能逃出去，重獲自由?，F(xiàn)在的問題是，他能不能為了自由而殺死對方？自由在這一刻能不能對抗生命，能不能為了我的自由，把對方殺了？這個問題我在課堂上以及各種場合，問過很多人，絕大多數(shù)人回答都是可以的。如果可以，那就是說自由是有一個量的，在自由被極端形式侵害的時候，與生命相比，可以承認自由價更高。我認為，尊嚴的場合也是如此。通常的侮辱，一般性的打罵，不可能允許以殺死對方的方式來防衛(wèi)，可是說如果出現(xiàn)了一個極端形式的侮辱，是否允許呢？于歡案，恰好提供了一個供我們想象和討論的案例。公然以性侮辱的方式，來侮辱自己的母親，在中國這樣特別重視人倫秩序的社會中，這是不是一種最極端形式的侮辱？如果是，是否在這種場合下承認，就值得保護性而言，人格尊嚴不低于生命，進而可以允許防衛(wèi)人殺死對方？我覺得，這就是于歡案的意義。它既是實踐的，也是學術(shù)的。朝著這個方向去討論，才是學者的責任，而不僅僅是為具體的、真實的于歡案的審理提供一個專家解讀和論證。