正當防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)狀與困境

曲新久（中國政法大學刑事司法學院教授、博士生導師，中國刑法學研究會副會長）

非常高興能參加這個會議。生活是幸福的，正是在座的各位搞刑法研究的朋友，還有若干個沒來的教授，使我感覺到人生還是有幸福的。我跟梁根林教授多次說過，如果不是汝等的存在，我的存在又有什么意義呢，真的沒什么意義。很高興，與諸位教授討論正當防衛(wèi)話題。特別感謝黃河院長，熱烈的討論讓我覺得非常享受。我想理論界的這種分歧，兩位檢察官應(yīng)該能理解。其實，我聽你們對于昆山案件是有五種意見的，也很正常。我一直認為理論上的分歧越多越好，但實際案件的處理意見越統(tǒng)一越好。但是，統(tǒng)一認識的過程實際上也是一個痛苦的過程。前一天聽法院一個同志給我說，在他們法院，有一個法官的意見沒有被大家接受，他就很生氣，吃飯的時候都不和大家在一起了，端著飯盆躲到一邊吃去了。我想時間一長，這位法官真的會出健康問題的。所以我一直希望司法人員，始終把辦理復(fù)雜案件作為一種享受，做到真正的超脫，既能夠獨立出來，又身在其中，而不是把它成為一種負擔，也不是把它變成一種機械性的工作，時間長了，人們難免機械化的去對待生活、對待案件。

就正當防衛(wèi)而言，我覺得議程上的這些話題非常好。但話題太多，我也說不到很多，就說第一個話題，正當防衛(wèi)的適用現(xiàn)狀和困境。這方面的說法非常多，有些我很贊同，有些我有不同的看法。我強調(diào)“理論觀點越多越好，而司法實踐越統(tǒng)一越好”?；旧蟻碇v，說實話，無論是參加過的閉門會議，還是參加的各種研討會，遇到正當防衛(wèi)案例還是不少的。就朝陽檢察院，還有朝陽法院，我想了想，至少也七八次了，還有東西城檢察院、法院，也有印象深刻的正當防衛(wèi)的案件。我沒有系統(tǒng)地調(diào)查研究，總的感覺是正當防衛(wèi)的司法認定標準掌握偏嚴。去年有一篇博士論文，清華有個同學寫得還是不錯的，把基本上能夠收集到的正當防衛(wèi)的案例，進行了統(tǒng)計分析，也得出司法標準掌握過嚴的結(jié)論。我個人觀察，應(yīng)該是正當防衛(wèi)的案件卻被定性為防衛(wèi)過當，應(yīng)該認定為防衛(wèi)過當?shù)陌讣苯佣ㄗ锱行滩蛔鰪膶捥幚淼陌讣€是有不少的。所以結(jié)論我還是同意司法機關(guān)在正當防衛(wèi)的掌握上是偏嚴的。

但是，我不太同意說正當防衛(wèi)的刑法規(guī)定已經(jīng)成為了僵尸條款，這樣的說法要慎重，因為得出這樣的結(jié)論不是我們的任務(wù)。我個人認為這是法社會學家研究的范圍，只有他們通過大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計分析才可以得出這樣的結(jié)論。全面統(tǒng)計分析全國范圍內(nèi)的普通刑事案件，看看公安司法機關(guān)是否真的高比例地不正確地認定涉正當防衛(wèi)案件，使得正當防衛(wèi)成了僵死的條款。我們知道，在法律規(guī)范層面上，所有法律條款都是有用的，都是有意義的，而非僵死的。當然，具體到實踐層面，刑法上的禁止性規(guī)定備而不用也是正常的。我們刑法中的有些條款就屬于備而不用的條款，永遠不用最好，比如背叛國家罪，哪有那么多機會用它，這很正常。但是，我們不能簡單地說這些條款是僵死條款。我不同意正當防衛(wèi)是個僵尸條款的說法。為什么？最高人民法院從1979年刑法以來開始公布了很多的正當防衛(wèi)指導案例，有多少還真記不住了。這些指導案例90%以上，我認為都是沒問題的，是正確的，也包括認定防衛(wèi)過當?shù)陌咐?。我印象中就包括北京海淀的正當防衛(wèi)案例?？偟膩砜?，在全部指導案例中，正當防衛(wèi)案例還是比較多的。還有，我們接觸和觀察公安機關(guān)也會發(fā)現(xiàn)，有許多正當防衛(wèi)案件在公安機關(guān)立案環(huán)節(jié)就過濾掉了，即公安機關(guān)認為是正當防衛(wèi)而沒有刑事立案。

綜上，我們不能簡單的說正當防衛(wèi)是僵尸條款。但是我們確實都認為，公安司法機關(guān)認定正當防衛(wèi)還是偏嚴了。偏嚴的原因，我個人認為主要還是出在理論研究和司法實踐自身上。我非常同意周光權(quán)老師的看法，我國正當防衛(wèi)的刑法規(guī)定是完備的。就條文文字數(shù)量來講，除了比不過英美國家，在大陸法系國家，我國關(guān)于正當防衛(wèi)條款的純字數(shù)并不少。從立法上看，從1979年到1997年有很大的變化，1979年刑法規(guī)定確實相對的保守一些，1997年立法者更多的鼓勵正當防衛(wèi)。但是，我也認為立法者不僅是這么一個導向。我同意馮軍老師說的，擴張正當防衛(wèi)又要非常謹慎，因為畢竟是關(guān)系到公民生與死。其實，立法者在1997年的時候還是有所克制的，一方面是鼓勵，另一方面是克制?？酥频闹饕憩F(xiàn)是當年提交刑法草案到全國人大討論的時候，其中有兩個很重要的條款，記得剛才盧建平老師也提到了，就是關(guān)于罪犯逃跑可以擊斃，以及主人可以殺死非法侵入住宅者，因為我們古代本來就有夜入民宅格殺勿論這樣的規(guī)定。草案中的這兩個條款在常委會前面的工作會議都沒異議的，提交到全國人民代表大會討論的時候，若干名法院代表提出異議，還包括幾個高院的院長，后來是在大會上給拿下來，拿下來也就是全國人民代表大會即立法者的意見，這反映了立法者的謹慎態(tài)度。所以，盡管我們承認立法者鼓勵正當防衛(wèi)，但一定還要看到立法者謹慎的一面。我非常能夠理解馮軍老師態(tài)度：如果我們過于鼓勵民間崇尚暴力，有點事情，只要有理，就可以把你弄死，也很危險。

問題也許與我國的國家理論有著千絲萬縷的聯(lián)系。大家知道，蘇俄列寧的理論，國家是暴力，民主就是專政，法律只不過是統(tǒng)治階級意志的文字表達。首先，在這個話語體系之下，國家是高度壟斷暴力的，國家不愿意、不希望暴力權(quán)力更多為民眾分享。正當防衛(wèi)是天賦人權(quán)，是與生俱來的自然權(quán)利，這樣的說法既不為公共政策容忍，也不容易為公安司法人員所接受。在相當多的司法人員看來，任何人實施暴力即為不法，出現(xiàn)重傷死亡結(jié)果不可接受，梁根林老師所批評的“唯結(jié)果論”便大行其道。所以，司法機關(guān)過于限縮地理解掌握正當防衛(wèi)的立法規(guī)定，過嚴地把握正當防衛(wèi)成立條件，也就不難理解了。比如車浩老師說正當防衛(wèi)不是拳擊比賽，不法侵害是侵略，我認為也沒有問題，這是基于不同的理論視角而可以自然得出的結(jié)論。從哲學的高度上講，薩特說的不錯：他人是你的地獄。從世俗倫理的角度講，不法侵害難道不就是對公民個體的侵略嗎？他人是你的影像，那可能就比較中性，相對關(guān)愛一些的說法。所以，這樣的問題可能還需要在刑法理論之外繼續(xù)研究，還需要哲學、倫理學等學科知識的支持。就正當防衛(wèi)法律制度而言，立法規(guī)定和刑法學教科書上的基本知識，我認為夠了。正當防衛(wèi)掌握過嚴的主要責任還是在座的檢察官們以及未到場的警官們，你們要繼續(xù)努力。別看現(xiàn)在會議上有這么多分歧，刑法教科書在正當防衛(wèi)法律規(guī)定的進一步演繹方面大致上是取得一致的。比如說關(guān)于精神病人的防衛(wèi)，我認為有分歧很正常，無所謂的。正當防衛(wèi)和緊急避險相比，正當防衛(wèi)的防衛(wèi)精神病人的必要性與限度要求更高，但是，說對實施不法侵害的精神病人只能緊急避險并不是沒有道理，這是理論論證路徑上的分叉。但是，兩條道路得出的結(jié)論上應(yīng)該是一致的，即不構(gòu)成“違法”或者相反。如果結(jié)論不一致，說明某一條路徑上推理論證過程存在著其他問題。所以我前面講，盡管理論上不一致，但是司法結(jié)論應(yīng)當一致。于歡案就是非常典型的案件。非常高興的看到，民眾直覺判斷一審判決有問題，而理論上也一致認為一審判決錯了。我相信，我們研究刑法的學者，一看一審判決書就知道錯了，按照一審判決認定的事實，應(yīng)當定性為防衛(wèi)過當。但是真正看到省檢察院實際上比較完整的調(diào)查，也包括一部分錄像可以得出結(jié)論，于歡案定性為正當防衛(wèi)可能更合適。但我也能理解，作為公共決策領(lǐng)導來說，認定正當防衛(wèi)，案件反差太大，似乎沒有辦法向方方面面交代。這是我想說的正當防衛(wèi)制度的現(xiàn)狀。正當防衛(wèi)的刑法規(guī)定不是僵尸條款。我看到包括陳興良老師，還有誰，記不住了，對于昆山反殺案的表態(tài)，我覺得還是很慎重的。因為要理性維護司法的權(quán)威性。所以，一般來講，法學教授比較激烈地批評法律或者批評司法機關(guān)的還是要十分慎重的。對于昆山這個案子，我原本真的不想評論，后來實在沒辦法，《今日說法》一個朋友，多年的朋友，非要我表態(tài)。當然是在公安機關(guān)案件公布之后，公布之前我還真沒說過，當然說也是無所謂的，只是需要特別慎重。這是我講的這個問題的第一個點，就是怎么看待正當防衛(wèi)制度現(xiàn)狀的問題。下面，第二點是司法實踐和理論研究如何應(yīng)對正當防衛(wèi)的困境問題。

就第二個點而言，我想司法者和理論研究者還是能夠做的更好的。在這方面，我認為司法者確實有優(yōu)勢，我比較強烈的建議司法者應(yīng)該同情地理解社會。因為我們公安司法工作長了以后，難免職業(yè)倦怠，會比較機械。案子堆的那么多，結(jié)案壓力大，有時候司法者就不太關(guān)注案件背后的東西。比如說許霆案件，當年公安司法機關(guān)顯然沒有關(guān)注到案件的特殊性——ATM機故障的偶發(fā)性，媒體記者覺得這好玩，結(jié)果媒體一公布，民眾瘋了，無論如何難以理解許霆的行為是盜竊，更無法接受無期徒刑的判決?，F(xiàn)在我知道媒體還有意無意地封鎖了一個消息，許霆是法院的保安，如果這一點再深入地報道出來輿論就更熱了。有時候司法官很容易忽視案件非常特殊的一面，但是，司法官必須關(guān)注社會生活和法律規(guī)范的互動。為什么民眾會對于歡案和昆山案有這么多的強烈的關(guān)注，其實是司法官忽視了“人情”的方面。畢竟是在社會主義國家，人和人之間離不開平等、尊重、友善，比如說正當防衛(wèi)，從友善的角度上來講，有的時候該退讓還是要退讓的。比如邪不壓正，就防衛(wèi)行為和不法的強度來講，仍然需要是必要的、適度的，如此才是妥當?shù)?。但是在案件起因上，認定正當防衛(wèi)行為確實還是要考慮與人為善的好。在這一點上我還是贊同馮軍老師的意見，并不是什么事情都可以要干起來。在這里，還要考慮中國的過去、現(xiàn)在和未來。傳統(tǒng)的熟人社會、鄉(xiāng)村社會與現(xiàn)代化城市是不一樣的。比如說在北京、上海，人們之間越來越陌生化，所以要考慮城市生活和農(nóng)村生活不一樣對于正當防衛(wèi)的影響。在城市生活當中，正當防衛(wèi)條件要放得寬點。在城市生活當中有密切關(guān)系的人，與沒有什么密切關(guān)系的人，又不一樣。熟人之間有密切關(guān)系就要嚴，比如說家庭之間，動不動就對老爹、對老媽、對妻子實行正當防衛(wèi)，那就太過分了。談到天理、國法、人情，馮軍老師堅決反對天理的“存在”，那是實證地看待法律，確實文本之外無法律，何來“天理”。天理、國法、人情，剛才梁根林老師分享的說法我印象非常好。關(guān)于天理、國法、人情，我覺得我們老祖宗說的非常好。我個人理解天理、國法、人情，就像是石頭剪子布、老虎棒子雞。你可以對老百姓說人情大不過國法，但是國法壓不住天理，而天理又不外乎人情，是羅圈循環(huán)的，都沒辦法，就這樣。所以有時候我也能理解我們的司法官，那么大的工作壓力，又要考慮到這方方面面。對于搞理論的人來說，你越是不和別人一樣，似乎就越厲害。而對于司法官來說，特別做基層法官檢察官，那日子真不好過。上面給改了一個，又改了一個，日子可就沒法混了。所以在這里頭有很多問題。于歡案和昆山案，我個人認為司法機關(guān)最后的處理結(jié)果還是不錯的。

我個人認為，有一點需要特別指出，就是如何關(guān)注案件細節(jié)。人們常說，魔鬼隱藏在字節(jié)之中。這是說細節(jié)的重要性。我個人感覺細節(jié)一定要置于案件之中，而案件要置于當時當?shù)氐哪莻€大的社會背景之下才行。首先是分析，然后再綜合。比如說于歡案件，我不止一次的被法官、檢察官問到，甚至于質(zhì)問，曲老師你知道不知道，于歡對一個人是砍在后背上的，他認為砍在后背上那就過分了，其實不應(yīng)該這樣看待細節(jié)。在于歡案中，被害人所討要的債務(wù)，早已遠遠地超出了法律所保護的范圍（當然于歡母子認為利息還沒有還清），于歡若非采取致人重傷死亡的防衛(wèi)措施，根本沒有辦法擺脫被害人的不法侵害——長時間限制自由以及極其嚴重的令人難以忍受的凌辱。再說昆山這個案子，確實有人就說好像后面兩刀非常重要。言外之音，如果致命傷是后兩刀所致，正當防衛(wèi)就不成立。因為剛才王海東檢察官介紹的時候，說后面這兩刀沒砍著，看錄像能夠清楚佐證。7秒5刀，我開始看了一下錄像，馮軍老師看后假想他可能是武林高手，我們自己拿著掃帚揮舞，7秒鐘舞5下，也不是太容易的。總之，分析必須針對具體案件在事實（依據(jù)證據(jù)法和程序法）和法律（依據(jù)刑法實體規(guī)范）兩個層面上進行，而案件必須置于特定的社會背景中，分析之后再綜合。涉及事實認定的細節(jié)分析要從有利被告人的角度考慮，然后從法律規(guī)范層面上整體的判斷案件性質(zhì)。

最后一點，我們研究法律的人也要從社會學的角度關(guān)注暴力。刑法適用需要社會學以及犯罪學知識支撐?？梢钥吹剑灰怯斜┝Πl(fā)生的案件，實施暴力的過程通常都非常短促，非?？?，沒有打架打一天的。武林高手也是站著看著，你看我，我看你，盤算著，三招之內(nèi)不分勝負，不干完，大家就不玩了，大戰(zhàn)三百回合那都是張飛干的。從社會學角度能夠觀察到，暴力醞釀過程可能很長，而暴力行為非常短促，噼里啪啦見血了、有人死了就結(jié)束了。我記得是東城還是西城，印象特別深刻，發(fā)生過這樣一個案件：在醫(yī)院排隊過程中，七八個人欺負一個人，被告人批評加塞的人，加塞的人不服就打他，結(jié)果就沒打過，于是招呼同伴來圍攻。當年錄像還沒像現(xiàn)在這么多，錄像只是攝錄了部分區(qū)域。一群人就拿著棍子，抓著石頭磚頭，打被告人一個人，這個人是練過的，好像是全國散打冠軍什么的。呼啦啦一群出現(xiàn)在錄像里又從錄像里消失了，一會呼嚕?；貋砹?，原來是七八個人，回來剩下六個；又出去了，回來剩五個；再次出去回來只剩四個，然后就散了，只有這哥們在現(xiàn)場等著接受司法處理。當時很多人就講這家伙你這么厲害，弄得一死兩傷，太過分了，超過了必要限度，是防衛(wèi)過當。還好，我記的那案子最后應(yīng)該是沒有起訴。

我們需要高度謹慎地對待“暴力”現(xiàn)象，既要切實保護正當防衛(wèi)人的權(quán)利，又要防止暴力現(xiàn)象的蔓延。但遺憾的是，由于尺度必然遭遇公共政策的不確定性和意識形態(tài)模糊性的挑戰(zhàn)，而不太好把握。所以從這個角度來講，對不起，我們還要同情的理解不容易的司法實踐。