刑事政策視野中的正當防衛(wèi)

盧建平（北京師范大學法學院院長、博士生導師，中國刑法學研究會副會長）

1996年、1997年那段時間，我比較關注刑法修正，這兩天也對照看了一下當時立法機關的幾個稿本，基本上可以確定的是，1997年3月14日全國人大通過的《刑法》第20條第3款“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及……”中的“正在進行行兇、”,就是我們經(jīng)常說的立法當中的“最后條款”，即在法案表決的最后時刻增加進去的條款，而在此前的立法建議稿中并沒有“正在進行行兇、”的表述。這是基于一種什么樣的考慮呢？是根據(jù)某一個人大代表的臨時提議，還是聽取了某些專家的研究建議，再或者是某一個領導的指示？現(xiàn)在不得而知?？傊⒎C關在最后關頭增加這幾個字眼和這個頓號，不是隨意而為的，而是有其深意的。在刑法修正過程中，有的機關，比如說最高人民法院，就曾經(jīng)想用“對正在實施暴力犯罪”這樣籠統(tǒng)的字眼把20條第3款試圖涵蓋的犯罪全部包羅進去，但又覺得“暴力犯罪”這樣的字眼太籠統(tǒng)，需要再細化。也有人主張使用“暴力侵害”的表述，因為相比于“行兇”這樣的通俗用語，暴力侵害就有點半專業(yè)的味道了。但是在立法修正的過程中，全國人大法律委員會，包括很多專家，還是認為“暴力侵害”這個詞仍然不夠專業(yè)，不像后邊的殺人、強奸、搶劫、綁架等等，都是專門的法定的罪名。

我覺得今天這樣一個活動非常有意義。特別是剛才黃河院長提到了一個關鍵詞，即要“講政治”，這個關鍵詞在我們會議主題“正當防衛(wèi)中的天理、國法、人情”中正好是缺失的。因此，我就想講一點正當防衛(wèi)中的政治。因為這個跟我研究的領域（刑事政策），或者說和我自己的愛好有直接的關聯(lián)。我首先把結論說出來：我覺得正當防衛(wèi)就是一種政治安排，我們的討論不應該忽略這一點。首先從概念這個角度來說，為什么叫正當防衛(wèi)，而不是叫合法防衛(wèi)或者是法定防衛(wèi)呢？我們搞理論的都知道，正當防衛(wèi)某種意義上是一種超法規(guī)的制度安排，所以它的核心應該落腳在正當性（legitimacy），而不是合法性（legality）上。 這個正當性，某種意義上可以說它是由自然法，或者說由某種非常抽象的公平正義來代表的，而不僅僅是在實在法或人定法的層面來評判。這是第一個方面。

第二個方面，政治就是國家治理的學問。歷史和實踐證明，黑格爾所想象的那種全能國家（他認為國家就是在大地上行走的神，什么事情國家都可以辦到），是虛幻的，國家不可能是全能的，政府也不可能是全能的。難以想象說我們現(xiàn)在這個世界上的70億人口，或者中國960多萬平方公里的每一個角落、每一個時點都在國家的有效保護之下。盡管現(xiàn)在有幾乎無處不在的CCTV這樣一個系統(tǒng)，盡管我們現(xiàn)在的破案主要是靠錄像、靠視頻，但總還是有死角，還是有破不了的案件，也就是說，總還是有國家權力到不了的地方。特別是在我們犯罪學這個角度，說國家可以保護每一個公民免受犯罪的侵害，這個說法就是烏托邦，實踐當中很難做到。因此，雖然國家基本壟斷了刑法懲罰權，或者說對于犯罪的反應基本上是由國家壟斷的，但是仍然有國家權力行使不到的、鞭長莫及的地方，因而在這樣一些權力空缺或者是這樣的一些邊緣地帶，私力救濟，正當防衛(wèi)，甚至是私下和解，有的時候是故意或非故意的遺忘，比如追訴時效等，這些制度安排都是必要的。這樣的制度安排也符合現(xiàn)在的社會共治，即社會治理是黨的領導、政府主體、社會協(xié)同、公民參與等組成的共治體系。在這個意義上，我也贊同前兩天梁根林、車浩教授在接受媒體訪談時的一個說法，即與犯罪作斗爭應該是每個公民的權利。公民有自衛(wèi)的權利，國家也有保護公民免受犯罪侵害的神圣職責。而當國家保護不到位、警察到不了的時候，公民完全可以自力救濟，自衛(wèi)也是公民的基本權能，這也是人權的題中應有之義。這里不妨套用一個書名“走向權利的時代”。如果說正當防衛(wèi)這個條款或者制度長期得不到重視，它的使用率很低，那么從保障權利的角度考慮，現(xiàn)在就應該慢慢把它激活，使得刑法在保障權利、因而也在保護秩序方面的作用更加積極。這是正當防衛(wèi)制度的本質所在。

第三個方面，從司法過程來看，我覺得對正當防衛(wèi)的評判，為什么會舉國關注、全民參與呢？因為相對而言，正當防衛(wèi)講的就是一個正與不正的力量對比關系，明眼人稍微有一點是非觀念，他都可以參與，都可以評判。這不像那些專業(yè)性很強的案件（比如內幕信息或環(huán)境污染案件），需要專門知識或技術的支持。所以這個案件的處理過程引發(fā)如此高的社會關注率，引發(fā)如此多的社會公眾表達意見，我覺得很正常，這是社會進步也是司法進步的體現(xiàn)。這也說明正當防衛(wèi)這樣一個制度或者法律規(guī)定，它不僅僅是依托或者建基在法律的專業(yè)知識基礎之上。 類似案件的裁判依據(jù)，本身就是超法律的，或者說正當防衛(wèi)本身就是帶有一定政治考慮的制度安排，因此必然的會有公共政策、公共利益的因素，有天理人情、常識常理的介入，而不僅僅是一場職業(yè)的“拳擊比賽”。這里我借用車浩教授的名言，“正當防衛(wèi)不是拳擊比賽，而是抗擊侵略”！社會輿論對于類似案件的影響要遠大于那些專業(yè)性強的案件。反過來說，辦案機關在處理類似案件的時候，一定要多關注法律效果和社會效果的統(tǒng)一。就案件處理的效果而言，我個人認為，無論是去年的于歡案件，還是剛剛結束的昆山于海明案件，應該說主流的觀點或者多數(shù)人的觀點都是完全認可的。這就是案件的政治效果。政治效果當然需要有法律效果來作為前提、做支撐，但是僅僅停留在法律效果上，可能它的意義表露或者表達還不夠充分。

最后想說一點，就是我們對于任何事件或案件的評判，如果從政治角度考慮，必然都有一個歷史的維度。為什么1997年修訂《刑法》的時候，我們對于正當防衛(wèi)制度要做那么大的修改？首先我們要充分肯定1997年《刑法》修訂所取得的成就，比如說第1款里增加了國家利益。我們能說“國家利益”不是一個政治術語？在受保護的權利中，1979年《刑法》只明確表述了人身權利，1997刑法修訂時才把財產(chǎn)權利加了進去，這同樣是一個時代的進步。當然，正當防衛(wèi)制度的修改中，有擴大的，也有縮小的，例如它的防衛(wèi)對象指向僅是不法侵害人。這樣一來，我們針對不法侵害人以外的第三人可不可以防衛(wèi)？假如說丈夫來打我，我把他老婆或者他的孩子給打了，這種情形可否定正當防衛(wèi)？第2款修改的意義尤其重大，如果按照車浩教授形象的比喻，就是在拳擊比賽的雙方對壘中，天平明顯地偏向于防衛(wèi)人，所以在法律用語上用的是“明顯超過必要限度造成重大損害”，一方面強調防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，另一方面強調結果上造成重大損害。 第3款就是我們現(xiàn)在所看到的樣子。雖然說從專業(yè)的角度還可以提出這樣那樣的批評，但是它的基本導向，我們是支持的。同時，這里我還要強調，我們不要忘記那些消失在歷史煙云當中的曾經(jīng)的立法建議，比如針對夜間非法侵入他人住宅，針對那些利用暴力、撬鎖、破門、撬窗等方式非法侵入他人住宅的不法侵害所設置的特殊防衛(wèi)，或者為了保護國家集體財產(chǎn)，比如銀行、倉庫的特殊防衛(wèi)，或者對見義勇為是不是需要獎勵的特別規(guī)定。還有一個就是國外立法當中所規(guī)定的對于防衛(wèi)人處在驚慌、恐慌狀態(tài)下防衛(wèi)過度的專門條款。這些條款在刑法修訂的過程中都有非常正式的提議，但在1997年那個時候，立法為了慎重起見，最后這些條款都沒有寫進刑法。如今，20多年過去了，這些曾經(jīng)消失的條款，是否有必要再把它們一條一條地撿出來重新審視？社會在進步，我們的立法也應該與時俱進。我個人覺得，就以于海明案件為例，至少我們可以把防衛(wèi)人在那種特定的驚慌、緊張的情況下防衛(wèi)過度的行為予以特別考慮，建議在《刑法》的下一次修改當中加以研究。當然，這個任務就得依賴像周光權這樣的立法專家來完成了。