故意傷害罪的傷害故意的界定
——以陳某致人重傷案為例

文◎蔣貴平 馬關(guān)帥

一、基本案情

2017年06月某日14時許，犯罪嫌疑人陳某家正在澆灌水泥場院（除陳某及其丈夫趙某某外，尚有5人在幫忙施工）。因混泥土超過兩家邊界問題，被害人趙某就到陳某家門前說理，由于意見不合，趙某與陳某的丈夫趙某某發(fā)生爭吵，后被在場的人員勸開（未發(fā)生任何肢體沖突）。勸開后趙某又與陳某爭吵，在爭吵過程中趙某與陳某發(fā)生撕打，被在場的趙某菊（趙某某之姐）和惠某拉開。拉開后趙某在現(xiàn)場站了一會兒，回家后腹部疼痛，被家屬送到鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院救治。衛(wèi)生院醫(yī)生檢查后建議轉(zhuǎn)院，經(jīng)某縣人民醫(yī)院診斷，趙某腹部閉合性損傷、腸破裂并急性彌漫性腸膜炎。經(jīng)司法鑒定，趙某的損傷程度為重傷二級。

二、分歧意見

第一種意見認為，陳某涉嫌故意傷害罪。

第二種意見認為，陳某涉嫌過失致人重傷罪。

三、評析意見

筆者同意第二種意見。

（一）故意傷害罪的一般理論

按照刑法的規(guī)定，故意傷害罪的成立必須以行為人有傷害故意和傷害行為，并導致傷害結(jié)果為必要條件。換言之，既要有輕傷以上的故意和行為，又要有輕傷以上的結(jié)果，二者缺一不可。

顧名思義，故意傷害罪中的傷害故意是指行為人具有導致他人輕傷以上的明顯故意，即行為人主觀上想造成他人輕傷以上結(jié)果的故意?！叭绻麅H具有毆打意圖，旨在造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激，則不能認定行為人具有傷害的故意，即使造成他人輕傷的，也不應認定為故意傷害罪”［1］。具體來說，如果行為人主觀上想造成輕傷以上的結(jié)果，客觀上造成了輕傷以上結(jié)果的，應定為故意傷害罪，或者“行為人明顯具有輕傷的故意，但由于過失造成他人重傷的，應定為故意傷害罪”［2］。反言之，如果行為人并沒有明顯輕傷以上的故意，即使造成他人輕傷、重傷乃至死亡的結(jié)果，也不應當認定為故意傷害罪?！盎谕瑯拥牡览恚跉蛐袨榕既粚е滤怂劳龅那闆r下，不應認定為故意傷害致人死亡”。［3］

由此可見，一般的毆打故意（或稱暴行故意）并不等于傷害故意。由于“我國刑法沒有規(guī)定暴行罪，故意傷害罪不是暴行罪的結(jié)果加重犯，行為雖然造成他人輕傷，但行為人僅有暴行故意而沒有傷害故意的，不成立故意傷害罪?！保?］筆者認為，因為我國刑法并沒有規(guī)定“暴行罪”或者“毆打罪”，因而，所謂“暴行罪”或“毆打罪”的內(nèi)容主要由《治安管理處罰法》調(diào)整，沒有進入刑法調(diào)整范圍。

綜上所述，筆者認同故意傷害罪的主流觀點，“成立故意傷害罪要求行為人具有傷害的故意，即對傷害結(jié)果具有認識和希望或放任的態(tài)度”。［5］換言之，如果行為人對傷害結(jié)果不具有認識、希望或放任的主觀故意，雖然客觀上造成輕傷以上的結(jié)果，則仍然不成立故意傷害罪，有過失的可能成立過失犯罪（過失輕傷不構(gòu)成犯罪），沒有過失的則是意外事件。

（二）案件辦理情況及證據(jù)分析

案件受理審查逮捕后，由于存在爭議，經(jīng)過討論，多數(shù)檢察官認為，趙某與陳某二人的行為系相互斗毆，故此認定陳某涉嫌故意傷害罪，批準逮捕了陳某。盡管如此，作為持少數(shù)意見的筆者，卻始終堅持自己的觀點，認為陳某涉嫌過失致人重傷罪，主要理由如下：

1.陳某沒有明確的傷害故意和傷害行為

（1）陳某的毆打故意并不等于傷害故意。筆者認為，在使用有形暴力的案件中，故意傷害罪的傷害故意應當作狹義解釋，即只有行為人具有希望或者放任他人輕傷害以上的毆打故意，才能認定為傷害故意（投毒等方式傷害的情形除外），否則就只能認定為一般的毆打故意或者叫暴行故意，不是真正的傷害故意。“當行為造成傷害結(jié)果，行為人對傷害結(jié)果并沒有故意，只是具有暴行或者毆打故意時，此時的故意傷害罪則是暴行罪或者毆打罪的結(jié)果加重犯，行為人對毆打是故意的，對傷害結(jié)果則是過失的。”［6］按照這一觀點，暴行罪或者毆打罪的結(jié)果加重犯仍然只是暴行罪或者毆打罪本罪，并不自動轉(zhuǎn)化為故意傷害罪。因此，根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”的罪刑法定原則，沒有傷害故意的一般毆打行為只存在以下三種情形：

第一，如果沒有造成輕傷以上損害結(jié)果的自動無罪。

第二，如果僅造成他人輕傷結(jié)果的，屬于過失致人輕傷，而過失致人輕傷的不構(gòu)成犯罪。

第三，如果導致他人重傷或者死亡結(jié)果的，成立過失致人重傷罪或過失致人死亡罪。

本案中，陳某的行為就屬于第三種情況。根據(jù)陳某的供述和辯解，其主觀上只是想抓趙某的臉（“我想著他是一個男的，先動手打我，我想著打不著他，我抓都要抓他兩把”），客觀上陳某僅僅只是徒手對趙某“亂抓亂打”（并未使用任何工具），事實上造成了趙某鼻子皮膚破裂（無鑒定，應屬于輕微傷）和腸破裂（重傷二級）。對于趙某皮膚破裂這一后果［7］，陳某是有認識的，并持希望或放任態(tài)度。換言之，陳某僅有致趙某輕微傷的故意，而卻導致趙某腸破裂的重傷后果，對于腸破裂的結(jié)果是陳某沒有認識或難以預料到的，其并不希望或放任趙某重傷的結(jié)果。由此可以說明，陳某主觀上并不想把趙某打成輕傷以上，即陳某對趙某的毆打故意并不屬于傷害故意。

（2）陳某的毆打行為并不等于傷害行為。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，故意傷害罪的傷害行為也應當作狹義解釋，即只有在行為人具備傷害故意的主觀心理狀態(tài)下實施了足以造成他人輕傷以上程度的行為（如：槍刺、刀砍、拳打、腳踢等嚴重暴力行為，和投毒加害等非暴力行為），并造成他人輕傷以上結(jié)果的，才能算故意傷害行為。否則，沒有傷害故意的一般輕微毆打行為（暴行），即是造成他人輕傷以上后果的，也不能評價為傷害行為。本案的客觀事實是，陳某僅僅只是徒手對趙某“亂抓亂打”，但這一行為通常不會造成趙某輕傷或重傷的結(jié)果。但陳某的“亂抓亂打”行為確實導致了趙某重傷的結(jié)果，該如何評價陳某的行為呢？陳某主觀上有致趙某輕微傷的故意，客觀上實施了“亂抓亂打”的輕微毆打行為，卻導致了重傷的結(jié)果。對導致重傷的結(jié)果，陳某實施的是沒有主觀傷害故意的客觀行為，根據(jù)主客觀相一致的原則，不能因此就武斷地認為，陳某故意實施了導致趙某重傷的行為，否則有客觀歸罪之嫌疑。

（3）不能排除陳某存在正當防衛(wèi)的可能性。根據(jù)被害人趙某的陳述，當天其與陳某發(fā)生爭吵，陳某來撕他的衣服，抓他的面部，他就揪著陳某的頭發(fā)，兩人撕扯在一起，在這個過程中陳某用腳踢了趙某的腹部兩腳，后來就被在場的人拉開了，趙某腹部受傷。而根據(jù)陳某的供述和辯解，其與趙某吵架時，自己正彎著腰在干活，趙某過來打她左后腦勺，接著又抓她的頭發(fā)，她反應過來后就去抓趙某的臉，與趙某發(fā)生了撕扯。撕扯中趙某一直抓著她的頭發(fā)，她就用雙手亂抓、亂打趙某，主要是想抓趙某的臉，打架過程比較激烈，趙某使勁的推、打陳某，陳某也用力地還手，撕扯了一會就被在場的人拉開了。

由此可見，綜合全案分析，被害人趙某先動手的可能性較大：

第一，陳某的供述較為真實性，趙某先動手的可能性較大。陳某與趙某二人就雙方發(fā)生撕打的基本事實陳述與供述一致，但就具體是誰先動手問題分析一下。陳某明確供述是趙某先動手，而趙某則沒有明確陳述是誰先動手，其中趙某說陳某用腳踢了他腹部兩腳，陳某予以否認，且在場證人也未證實陳某用腳踢過趙某，說明趙某作虛假陳述的可能性較大。退一步說，即便認為雙方各執(zhí)一詞，而在場的證人又均未證實是誰先動手（稱未看清誰先動手），那么證實陳某先動手毆打趙某的證據(jù)不足。根據(jù)證據(jù)存疑有利于犯罪嫌疑人的原則，或許可以推定是趙某先動手。

第二，陳某家施工存在過錯，趙某因憤怒而主動攻擊的可能性較大。根據(jù)證人趙某菊證言證實：“趙某某曾講‘剛才工人沒注意，我一會兒就挖掉’。”說明陳某家打混泥土確實超邊并占著趙某家的邊界。因此，陳某家打混泥土的行為存在過錯，本案的起因正是由此引發(fā)。站在理性的角度分析，由于陳某家的過錯在先，加之受到陳某辱罵（二人相互辱罵），理所當然會激起被害人趙某的憤怒，趙某基于憤怒進而先動手毆打陳某的可能性較大。據(jù)此分析，陳某的行為可能是基于趙某攻擊后的被動防衛(wèi)。

第三，陳某作為普通女性，主動向趙某（男性）進攻的可能性小。根據(jù)案情，犯罪嫌疑人陳某系女性，被害人趙某為男性，按常理來說，作為一名普通女性，即便是雙方發(fā)生爭吵，一般也不會輕易主動向男子發(fā)起暴力攻擊，說明其被動正當防衛(wèi)的可能性較大。

第四，陳某對被害人“亂抓亂打”，沒有明確的毆打部位，被動防衛(wèi)的可能性較大。根據(jù)證人證言、被害人陳述，陳某用手抓了趙某的臉部，其是在趙某先打了自己后腦勺一拳后才奮起反擊，并對被害人趙某“亂抓亂打”。而“亂抓亂打”這一行為特征說明，陳某對趙某并沒有明確的毆打意圖和毆打部位，而是對受到不法侵害后的被動、慌亂、倉促的反擊，并且主觀上主要是想抓趙某的臉。

第五，陳某毆打的暴力程度與趙某相當，防衛(wèi)行為明顯。根據(jù)趙某菊等6名現(xiàn)場目擊證人的證言證實：當天只有陳某與趙某二人發(fā)生撕打（沒有其他人動手），趙某一只手抓著陳某的頭發(fā)，另一只手握成拳頭對陳某進行毆打，大多打在胸口和肚子處。陳某則一只手抓著趙某的衣領，另一只手握成拳頭對趙某“亂打”，大多打在胸口處和肚子處。當時看著沒人受傷，是誰先動手的沒看清楚。這些都說明當天陳某與趙某扭打時的暴力程度并不嚴重，而且雙方的暴力程度相當，陳某并無明顯傷害故意。

綜上所述，陳某“亂抓亂打”的行為屬于正當防衛(wèi)的可能性較大，而根據(jù)證據(jù)存疑要作有利于行為人的解釋和推論，即陳某基于正當防衛(wèi)而對趙某進行反擊的可能性很大，因此，根據(jù)《刑法》第20條第1款的規(guī)定，“采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任”，陳某的行為具有正當防衛(wèi)的可能性（重傷則成立防衛(wèi)過當），故難以認定陳某與趙某二人為相互斗毆，進而認定陳某涉嫌故意傷害罪。

2.陳某致趙某重傷的結(jié)果只能評價為過失致人重傷罪

（1）沒有傷害故意的一般毆打行為導致重傷結(jié)果的，對重傷結(jié)果只能評價為過失。根據(jù)上述關(guān)于故意傷害罪的理論闡述，毆打故意并不等于傷害故意，因此，一般的用手指抓臉、打耳光等毆打故意（暴行故意）通常不會造成輕傷以上。換言之，一般的毆打故意并不等于故意傷害罪的傷害故意。陳某的“亂抓亂打”行為只能評價為一般的毆打行為（暴行），而不能認定為傷害行為。

盡管犯罪嫌疑人陳某沒有明顯致趙某輕傷以上的故意和行為，但客觀上陳某對趙某亂抓亂打，根據(jù)“從客觀到主觀”的推論原則，說明陳某對趙某重傷的結(jié)果主觀上要么是疏忽大意的過失［8］，要么是過于自信的過失［9］，不可能是故意。因此，陳某致趙某重傷的事實只能評價為過失致人重傷罪。

（2）防衛(wèi)過當導致重傷結(jié)果的，只能評價為過失。按照本文的上述闡述，陳某的行為屬于正當防衛(wèi)，而防衛(wèi)行為導致趙某重傷結(jié)果屬于明顯超過必要限度，符合《刑法》第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”如果僅造成趙某輕傷及以下結(jié)果的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。因此，陳某的行為應定性為防衛(wèi)過當。而“防衛(wèi)過當只能是過失，不存在故意”［10］，而且“防衛(wèi)過當只能是疏忽大意的過失”。［11］

所以，陳某致趙某重傷二級的事實應當屬于防衛(wèi)過當，而“防衛(wèi)過當致人死亡或者重傷的，一般應分別成立過失致人死亡罪與過失致人重傷罪”。［12］因此，對陳某應評價為過失致人重傷罪。

（三）結(jié)語及反思

首先，要堅持主客觀相統(tǒng)一的理論和原則，避免客觀歸罪?！霸谖覈┬谢蛘邭蛟斐奢p傷以上傷害的，便基本上以故意傷害罪論處，這是故意傷害高定罪率的一個重要原因”［13］。而根本原因在于貫徹主客觀相統(tǒng)一的原則不夠徹底，因而司法實踐中把不是故意傷害案件的行為人輕易定性為故意傷害罪，這有客觀歸罪之嫌疑，不利于司法公正。其次，要樹立“精密司法”意識，避免司法不公。對于刑事訴訟而言，所謂“精密司法”就是指司法人員必須在精密的訴訟程序中精細地依照法律規(guī)定進行偵查、檢察、審判，從而防止冤假錯案的發(fā)生，保證案件質(zhì)量和效果，讓案件錯誤率趨于零的刑事司法過程?！熬芩痉ā庇袃蓚€優(yōu)點：一是做到實體公正與程序公正，保證案件質(zhì)量。二是提高人民群眾對司法工作的滿意度。對于故意傷害案也不例外，必須嚴格入罪標準，絕不能囫圇吞棗地輕易將沒有傷害故意的行為評價為故意傷害罪。

由于受“傷者為大”、“人命關(guān)天”等觀念的影響，加之擔心被害人家屬申訴、纏訪等風險，司法人員多半沒有仔細考慮正當防衛(wèi)的問題，因此在暴力毆打案件中，辦案人員很少會適用正當防衛(wèi)的理論和規(guī)定。這“與歐美國家相比，我國司法機關(guān)對正當防衛(wèi)的允許范圍，可謂窄到了極限。”［14］例如山東于歡案（“辱母殺人案”），一審以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，二審以正當防衛(wèi)（防衛(wèi)過當）為由，改判于歡有期徒刑5年。其實，縱觀全案，二審的判決是正確的，如果沒有輿論關(guān)注和專家學者的呼吁，于歡案恐怕難以得到改判。當然，這些案件無論是從理論還是實踐的角度都值得我們認真反思。

注釋：

［1］張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析》，載《清華法學》2013年第1期。

［2］張明楷：《刑法學》（第 4 版），法律出版社 2011年版，第773頁。

［3］同［1］。

［4］同［1］。

［5］同［1］。

［6］同［1］。

［7］與被害人趙某的陳述一致（陳某來撕我的衣服，抓我的面部），和證人趙某某（陳某的丈夫）的證言也一致（陳某是用手抓著趙某的鼻子，把趙某的鼻子抓破了），能夠認定是陳某具有毆打故意。

［8］陳某應當預見自己的行為可能造成趙某重傷的結(jié)果，因疏忽大意而沒有預見，即她怎么也沒想到自己的亂抓亂打行為會導致趙某重傷。根據(jù)鑒定意見，趙某腹部閉合性損傷、腸破裂、急性彌漫性腹膜炎的傷情系受傷所致，而非自身疾病所致。陳某對趙某重傷的結(jié)果感到非常意外，她說：“沒想到會打傷他，從沒想過要把他打傷或者怎么樣，也沒想到他會住院”。

［9］陳某可能有兩個方面的自信：一是一般輕微的亂抓亂打行為不可能導致重傷結(jié)果，二是自己是被動防衛(wèi)的亂抓亂打，不管打著哪個部位都是正當防衛(wèi)。

［10］曾憲信、江任天、朱繼良：《犯罪構(gòu)成論》，武漢大學出版社1998年版，第134頁以下。

［11］利子平：《防衛(wèi)過當罪過形式探討》，載《法學評論》1984年第2期。

［12］同［2］，第 203 頁。

［13］同［1］。

［14］同［1］。