前科情節(jié)對(duì)絕對(duì)不起訴適用的影響

文◎武 飛

一、問(wèn)題的提出

［基本案情］2016年1月至4月，王某某（70歲）在其所在村莊乘隙三次竊取被害人龐某某等人庭院外雞鴨舍內(nèi)的雞鴨，價(jià)值合計(jì)人民幣600元。具體為：2015年12月某日晚，王某某在被害人龐某某家雞舍內(nèi)竊取2只母雞時(shí)，被當(dāng)場(chǎng)抓獲；2016年2月某日晚，王某某在被害人李某家鴨舍內(nèi)竊取4只鴨子，價(jià)值合計(jì)人民幣160元；2016年8月某日晚，王某某在被害人趙某家雞舍內(nèi)竊取15只母雞，價(jià)值人民幣460元，案發(fā)后追回10只母雞并返還被害人。王某某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了自己的盜竊行為。王某某曾因盜竊罪于1998年被判處有期徒刑1年6個(gè)月，并處罰金人民幣2000元；2012年因盜竊罪被判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。

本案審查起訴的分歧是對(duì)王某某是否可以適用不起訴，如果不起訴，是適用絕對(duì)不起訴還是相對(duì)不起訴。對(duì)于犯罪，我國(guó)采用的是“定性 +定量”的立法模式，某一行為要被認(rèn)定為犯罪行為，除了滿足構(gòu)成要件符合性外，該行為還應(yīng)具有一定的社會(huì)危害性，既要符合犯罪形式要件還要符合犯罪實(shí)質(zhì)要件。尤其是涉及罪與非罪時(shí)，除了犯罪構(gòu)成要件外，還要綜合判斷行為是否具有值得科處刑事責(zé)任的社會(huì)危害性。在這種條件下，情節(jié)輕重就成為衡量行為是否構(gòu)成犯罪的分水嶺。犯罪情節(jié)包括定罪情節(jié)與量刑情節(jié)兩大種類。前者是指證明犯罪案件事實(shí)，后者則是反映罪行輕重以及行為人再犯罪可能性大小，影響刑罰輕重的各類要素。如果某一行為的情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪的，檢察機(jī)關(guān)案件審查起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人作絕對(duì)不起訴處理。絕對(duì)不起訴意味著行為不構(gòu)成犯罪，那么作為絕對(duì)不起訴的適用條件——情節(jié)顯著輕微中的情節(jié)，應(yīng)該是解決罪與非罪的問(wèn)題，而不是行為人刑事責(zé)任的問(wèn)題，是證明行為是否存在、犯罪動(dòng)機(jī)、罪過(guò)形態(tài)、危害性大小、因果關(guān)系、危害后果等犯罪基本性質(zhì)的案件事實(shí)，與犯罪行為相關(guān)。也就是說(shuō)絕對(duì)不起訴適用條件中的情節(jié)是定罪情節(jié)，不包括量刑情節(jié)。與絕對(duì)不起訴適用條件不同，酌定不起訴的適用條件是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或免除刑罰。雖然酌定不起訴僅是程序性處分，不能當(dāng)然地將被不起訴人理解為“有罪”或者“無(wú)罪”，但行為構(gòu)罪應(yīng)當(dāng)是酌定不起訴適用的隱含規(guī)則，因此其適用條件包括“罪”、“刑”兩個(gè)方面，即“犯罪情節(jié)輕微”是罪行條件，“不需要判處刑罰或者免除刑罰”是量刑條件。判斷行為是否符合酌定不起訴的條件既要判斷行為是否構(gòu)成犯罪，還要綜合考慮量刑因素判斷行為人因犯罪行為而承擔(dān)刑事責(zé)任的方式、程度。本案的爭(zhēng)議點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是王某某的行為是否具有值得將其納入刑法評(píng)價(jià)范疇的社會(huì)危害性，主要涉及到王某某的兩次前科情節(jié)，對(duì)于前科刑法價(jià)值的不同理解決定了王某某行為社會(huì)危害性大小的判斷。

二、前科的理論根據(jù)是人身危險(xiǎn)性

前科制度作為我國(guó)刑事法律中的一項(xiàng)重要制度，在司法實(shí)踐中的適用已然是事實(shí)，但卻沒(méi)有任何法律文件對(duì)前科加以明確定義。刑法學(xué)界對(duì)前科概念也存在多種觀點(diǎn)，主要有：(1)前科應(yīng)為曾經(jīng)被宣告犯有罪行或者被判處刑罰的事實(shí)［1］；（2）前科是指曾被法院判處刑罰的事實(shí)［2］；（3）前科是指曾因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰且已執(zhí)行完畢的事實(shí)，在又犯新罪時(shí)即成為前科［3］；（4）認(rèn)為凡有下列情形之一的，被認(rèn)為有前科：被宣告有罪但免于刑罰處罰的；被判處緩刑的；被判處各種主刑或附加刑的［4］。筆者認(rèn)為，前科是以行為人犯罪為前提而展開的事實(shí)描述，我國(guó)《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！币虼耍袨槿藰?gòu)成犯罪必須經(jīng)法院宣告有罪，其宣告有罪的主體只能是法院，檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定不能認(rèn)定為前科。同時(shí)，行為構(gòu)成犯罪的直接法律后果是刑事責(zé)任，刑事責(zé)任是國(guó)家對(duì)犯罪行為所作的否定評(píng)價(jià)和對(duì)行為人進(jìn)行的譴責(zé)，具體表現(xiàn)形式有刑罰處罰、非刑罰處罰（處分）、定罪免刑。因此，所謂前科是指行為人曾被法院宣告有罪承擔(dān)刑事責(zé)任后所處的一種事實(shí)狀態(tài)。法院宣告有罪是成立前科的前提條件，前罪刑事責(zé)任是前科事實(shí)的組成部分。

刑法對(duì)前科者科以與初犯者不同的不利法律地位，是否具有正當(dāng)性，其理論基礎(chǔ)是什么，刑法基于什么目的肯定前科的存在？這里主要涉及到社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性兩個(gè)概念。社會(huì)危害性在我國(guó)刑法學(xué)理論通說(shuō)中被視為犯罪的本質(zhì)特征，是行為人構(gòu)成犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。人身危險(xiǎn)性作為我國(guó)刑法理論的舶來(lái)品，源于犯罪學(xué)，刑法學(xué)界對(duì)人身危險(xiǎn)性的內(nèi)涵界定眾說(shuō)紛紜，通說(shuō)認(rèn)為人身危險(xiǎn)性是指犯罪人再犯的可能性，它表現(xiàn)的是犯罪人主觀上的反社會(huì)性格和危險(xiǎn)傾向。［5］人身危險(xiǎn)性作為刑法學(xué)上的獨(dú)立范疇，其應(yīng)具有明確的刑法規(guī)范涵義、內(nèi)容，不能僅憑語(yǔ)義闡釋或?qū)⒎缸飳W(xué)中的 “人身危險(xiǎn)性”直接照搬到刑法學(xué)領(lǐng)域。在刑法領(lǐng)域，人身危險(xiǎn)性是犯罪的人再次實(shí)施犯罪傾向性大小的判斷，應(yīng)限于再犯可能性，與罪過(guò)、主觀惡性有著不同的理論蘊(yùn)含。社會(huì)危害性是以行為為展開基點(diǎn)，人身危險(xiǎn)性則主要圍繞著行為人，二者之間的根本性差異是，社會(huì)危害性是犯罪的屬性，人身危險(xiǎn)性是犯罪人的屬性，對(duì)此，我們絕對(duì)不可以混為一談。我們既不能將社會(huì)危害性歸入犯罪人范疇，也不能將人身危險(xiǎn)性歸入犯罪范疇?！保?］前科體現(xiàn)了行為人對(duì)現(xiàn)存社會(huì)秩序構(gòu)成一定威脅的可能性，導(dǎo)致的直接后果是社會(huì)及國(guó)家對(duì)前科者的人的評(píng)價(jià)降低，其評(píng)價(jià)立足點(diǎn)是人，具有一定的人身屬性，因此其存在的理論根據(jù)是人身危險(xiǎn)性。正是由于前科蘊(yùn)含著行為人的人身危險(xiǎn)性，是人身危險(xiǎn)性構(gòu)成的重要因素，而人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)結(jié)論，關(guān)注行為人將來(lái)實(shí)施危害行為的可能性，重在表述以未然之罪為內(nèi)容的行為人在時(shí)間沿伸上的主觀危害狀況。［7］前科揭示的是行為人的再犯傾向性，以未來(lái)再次實(shí)施危害行為的可能性為其終極評(píng)價(jià)，立足點(diǎn)是前科者的再犯罪可能性。

三、前科情節(jié)不能作為定罪的依據(jù)

圍繞前科是否具有定罪效應(yīng)存在肯定論和否定論兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕ撜J(rèn)為前科可以影響定罪，如前科一般不影響定罪，但在罪與非罪的認(rèn)定具有模糊性時(shí)，行為人的人身危險(xiǎn)性在一定條件下影響定罪。行為人的行為雖然沒(méi)有達(dá)到定罪的起點(diǎn)，但因其已具備相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性而由司法解釋規(guī)定為犯罪，這是考慮到行為人高度的人身危險(xiǎn)性而使定罪標(biāo)準(zhǔn)的臨界線下移。［8］否定論認(rèn)為前科不可以影響定罪，如前科入罪其在立法論層面存在動(dòng)搖罪刑法定原則和違反客觀主義刑法立場(chǎng)的理論缺陷;在解釋論層面也存在與立法目的和共犯原理相沖突的問(wèn)題。［9］筆者認(rèn)為基于前科的理論基礎(chǔ)是人身危險(xiǎn)性，其不能對(duì)行為人的定罪產(chǎn)生影響，只能作為量刑情節(jié)。一是前科不是違法性要素，不能成為判斷罪與非罪的依據(jù)。刑法規(guī)制的對(duì)象是行為，判斷行為是否構(gòu)成犯罪主要圍繞著行為危害事實(shí)本身，即與行為相伴產(chǎn)生的應(yīng)然要素，并不包含行為前后的要素。前科作為一種先前存在的事實(shí)狀態(tài)，核心內(nèi)容在于具體評(píng)價(jià)行為人將來(lái)實(shí)施危害行為的可能性，是一種再犯罪可能性的推測(cè)，不能作為行為違法性要素，因此在判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成要件時(shí)應(yīng)將前科排除在外。二是前科者行為的社會(huì)危害性與初犯者并無(wú)不同。判斷行為是否構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)是社會(huì)危害性，社會(huì)危害性是行為的社會(huì)危害性，包括主客觀兩個(gè)方面，即行為的主觀惡性與客觀侵害程度。但主觀惡性不同于人身危險(xiǎn)性，主觀惡性反映的不是行為人一貫的品格，僅是犯罪行為發(fā)生時(shí)的性格；而人身危險(xiǎn)性反映的則是行為人一貫的、一般的性格。這種性格可能與某一具體犯罪行為發(fā)生時(shí)的性格一致，也可能不一致。因此，具有前科的犯罪人，其人身危險(xiǎn)性大并不意味著在實(shí)施具體犯罪行為時(shí)，其主觀惡性也大。［10］也就是說(shuō)，前科所反映的主觀惡性是行為人性格上的“惡”，行為主觀惡性反映的是行為上的“惡”，如果這種“惡”脫離了行為中介，也就脫離了定罪領(lǐng)域。三是前科作為“特殊身份”不能成為定罪依據(jù)。前科是行為人一種“特殊身份”，刑法將某些特殊身份作為成立犯罪的前提是基于有些犯罪只能由具有特殊身份的人實(shí)施；有些行為只有特殊身份的人實(shí)施，其法益侵犯性才達(dá)到值得科處刑罰的程度；有些不作為性質(zhì)犯罪，只有具有特定身份的人不履行相應(yīng)的法律義務(wù)，才能成立不作為犯罪。［11］特殊身份只有依托于行為或在某種意義上成為行為的構(gòu)成部分，影響行為社會(huì)危害性時(shí)，才能進(jìn)入定罪領(lǐng)域。前科作為一種特殊身份，與后罪行為無(wú)相關(guān)聯(lián)系，并不必然昭示前科者在實(shí)施后罪時(shí)具有較深的主觀惡性，進(jìn)而影響其行為的社會(huì)危害性。四是前科作為量刑情節(jié)具有合理性。當(dāng)前科者通過(guò)再次實(shí)施犯罪行為展現(xiàn)出其再犯傾向時(shí)，為實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)的目的，基于前科者的人身危險(xiǎn)性，犧牲其刑罰領(lǐng)域的部分利益換取社會(huì)的公共安全，具有正當(dāng)性依據(jù)，但不能以一種未然的預(yù)斷來(lái)降低前科者的入罪門檻，在罪與非罪中過(guò)分侵占前科者的合法權(quán)益，過(guò)分強(qiáng)調(diào)社會(huì)防衛(wèi)需求而忽視對(duì)個(gè)人權(quán)利的尊重與保護(hù)。另外，犯罪成因是復(fù)雜的，即使前科者具有再犯罪的可能性，但這也僅是一種推測(cè)，實(shí)施犯罪還可能是因?yàn)閱渭兊囊庵颈∪?，或者因?yàn)槭艿降谌说挠绊懙龋荒芎?jiǎn)單地認(rèn)定前科者的反社會(huì)、反規(guī)范性格。因此，即使將前科作為量刑情節(jié)，也只能作為預(yù)防刑情節(jié)發(fā)揮調(diào)節(jié)機(jī)能，而不應(yīng)作為責(zé)任刑情節(jié)，影響量刑基準(zhǔn)。

四、目前我國(guó)前科的刑事立法精神

目前，我國(guó)刑事法律中有關(guān)前科的規(guī)定大致可以分為以下幾種情況：一是集中體現(xiàn)前科刑法價(jià)值的累犯制度。二是前科報(bào)告制度和未成年人輕罪報(bào)告義務(wù)免除以及犯罪記錄封存制度。三是將前科作為情節(jié)嚴(yán)重的情形之一或降低情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，從而影響行為人的定罪。如《刑法》第201條第4款規(guī)定，有第1款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。四是將前科作為加重情節(jié)之一從而提高法定刑幅度的適用層次。如2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條規(guī)定，貪污數(shù)額在10萬(wàn)元以上不滿20萬(wàn)元，具有本解釋第1條第2款規(guī)定情形之一的，曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第383條第1款規(guī)定的 “其他嚴(yán)重情節(jié)”，依法判處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。五是將前科作為從重處罰情節(jié)。如《刑法》第356條規(guī)定，因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品被判過(guò)刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。從以上規(guī)定可以看出，我國(guó)刑事立法在結(jié)構(gòu)上將累犯與自首、立功等情節(jié)規(guī)定在刑法總則的第四章“刑罰的具體運(yùn)用”中，在刑法分則中將前科導(dǎo)入了逃稅罪等罪名的定罪依據(jù)，將前科導(dǎo)入毒品犯等犯罪的量刑情節(jié)。據(jù)此探究前科的立法精神，是以累犯等前科作為量刑情節(jié)為原則，定罪情節(jié)為例外。但隨著近年來(lái)盜竊、搶奪等犯罪多發(fā)、常發(fā)態(tài)勢(shì)和貪污賄賂犯罪的打擊力度不斷加大，司法解釋則不斷突破將前科等體現(xiàn)人身危險(xiǎn)性的情節(jié)導(dǎo)入定罪要素之中，使之成為判斷罪與非罪的依據(jù)，且呈現(xiàn)擴(kuò)張趨勢(shì)。盡管國(guó)家出于社會(huì)治安形勢(shì)和社會(huì)防衛(wèi)的目的將前科作為某些犯罪的定罪情節(jié)，但將前科等人身危險(xiǎn)性要素納入定罪領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)是將刑事責(zé)任的根據(jù)從行為結(jié)果轉(zhuǎn)向行為人的危險(xiǎn)性格，有違客觀主義的刑法立場(chǎng)，容易造成刑法適用的肆意。即使從公眾社會(huì)安全感角度來(lái)看，公眾對(duì)犯罪的恐慌，主要不是由某一累犯行為引起的,而是由某一時(shí)期發(fā)案率較高決定的。如果某一時(shí)期整個(gè)社會(huì)治安秩序良好,即使有些犯罪行為是累犯行為,人們也不會(huì)因此感到恐懼不安，而如果某一時(shí)期整個(gè)社會(huì)治安秩序混亂,犯罪猖撅,即使這些犯罪都是初犯,人們照樣感到極大的恐懼不安。［12］對(duì)于法律適用者來(lái)說(shuō)，既然前科已經(jīng)進(jìn)入部分犯罪的定罪要素中，則所謂任何修改法律的對(duì)策建議都是蒼白無(wú)力的。法律適用者只有深刻理解到目前將前科入罪只是法律解釋層面上在部分罪名上的突破，是適用原則的例外，前科的刑法價(jià)值仍只停留在刑罰適用方面，前科入罪只能適用于特定的犯罪，不能類推適用或擴(kuò)大解釋，只有嚴(yán)格遵守罪刑法定原則和客觀主義刑法立場(chǎng)，才能有助于減少前科入罪帶來(lái)的負(fù)面影響。

案例中，根據(jù)我國(guó)“定性 +定量”的立法模式，“多次盜竊”行為是否以盜竊罪論處，不能僅憑盜竊次數(shù)，還要考慮行為的時(shí)間、對(duì)象、方式、數(shù)額等情節(jié)，認(rèn)定行為的社會(huì)危害性。其案件審查邏輯是先解決行為是否符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成等犯罪事實(shí)、定性問(wèn)題，即罪與非罪，在此基礎(chǔ)上再?gòu)挠袩o(wú)從重、從輕、減輕或者免除刑罰等情節(jié)，予以自由心證是否需要判處刑罰，是否可以適用酌定不起訴。雖然司法解釋將前科者盜竊入罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)作了減半的規(guī)定，但在沒(méi)有司法解釋明確將前科作為“多次盜竊”入罪條件的情況下，應(yīng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，將前科剔除“多次盜竊”的定罪依據(jù)，不能將前科作為行為具有社會(huì)危害性的理由。本案涉案金額600元，遠(yuǎn)低于案發(fā)地“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，其中一次盜竊未遂，主觀上出于貪圖小便宜目的，只針對(duì)院墻外的雞鴨進(jìn)行盜竊，屬于農(nóng)村里的小偷小摸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪，對(duì)其作絕對(duì)不起訴處理。另外，刑法作為社會(huì)治理的重要手段之一，基于刑罰的嚴(yán)厲性，應(yīng)保持一定的謙抑性，不能過(guò)度擴(kuò)張刑罰圈，壓縮行政處罰的適用空間。社會(huì)治理過(guò)度刑法化具有高度的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)與危害，它將改變國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致國(guó)家司法資源的配置不合理，削弱刑法的公眾認(rèn)同，阻礙社會(huì)的創(chuàng)新。［13］因此，應(yīng)將此案交還社會(huì)治安管理處罰領(lǐng)域。

注釋：

［1］參見馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社 2006年版，第 709頁(yè)。

［2］參見孫膺杰、吳振興主編：《刑事法學(xué)大辭典》，延邊大學(xué)出版社1989年版，第874頁(yè)。

［3］參見喻偉主編：《刑法學(xué)專題研究》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第 367—368頁(yè)。

［4］參見于志剛：《論前科制度的理論根據(jù)》，載《法學(xué)家》2001年第6期。

［5］參見高銘暄:《刑法問(wèn)題研究》，法律出版社 1994年版，第229頁(yè)。

［6］曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2003年版，第 232頁(yè)。

［7］參見張小虎：《論人身危險(xiǎn)性的理論蘊(yùn)含與罪刑地位》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2017年第2期。

［8］參見林維：《論前科的定罪價(jià)值》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1995年第6期。

［9］參見田文軍：《前科入罪：一種新的立法現(xiàn)象》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第2期。

［10］同［4］。

［11］參見張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2014年版，第135頁(yè)。

［12］參見趙秉志主編:《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究（下）》,河南人民出版社1996年版,第743頁(yè)。

［13］參見何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。