中國(guó)特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度中的核心爭(zhēng)議探討

陳華麗

內(nèi)容提要：案例指導(dǎo)制度不僅是司法改革的重要舉措，而且上升為了黨“支持司法”的指導(dǎo)方針，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域體現(xiàn)得更為明顯。各界對(duì)建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度已有共識(shí)，但在一些核心問題上仍然存在著爭(zhēng)議，有必要予以厘清。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的價(jià)值不僅在于追求法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，更應(yīng)當(dāng)注重對(duì)法官主體性地位的尊重和司法治理能力的提升。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度不是“司法判例制度”。應(yīng)當(dāng)允許最高人民法院以外的其他法院發(fā)布指導(dǎo)性案例。案例的指導(dǎo)作用應(yīng)當(dāng)明確，對(duì)“拘束力”應(yīng)當(dāng)作出更準(zhǔn)確的解釋，對(duì)于有指導(dǎo)作用的“案例”不宜劃分效力等級(jí)。

一、問題的提出

習(xí)近平總書記在博鰲亞洲論壇2018年年會(huì)的主旨演講中提出，將加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為擴(kuò)大開放的重大舉措之一。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保障的最后一道防線，理應(yīng)發(fā)揮更加重要的作用。加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，不僅需要各級(jí)法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)乃至政策應(yīng)有準(zhǔn)確和統(tǒng)一的理解，而且需要社會(huì)公眾具備相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)。實(shí)踐表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度不失為一條捷徑。從近年來最受矚目和最具轟動(dòng)效應(yīng)的“加多寶”與“王老吉”間反反復(fù)復(fù)的訴訟來看①可參見廣東省高級(jí)人民法院（2013）粵高法民三初字第1號(hào)民事判決書；最高人民法院（2015）民三終字第2號(hào)民事判決書；重慶市高級(jí)人民法院（2014）渝高法民終字第00068號(hào)民事判決書；最高人民法院（2015）民三終字第6號(hào)民事判決書；廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法立民終字第755號(hào)民事判決書等。，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法究竟能為市場(chǎng)主體在商品名稱、包裝裝潢、廣告用語(yǔ)及正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等方面提供什么樣的保護(hù)，該案無疑給社會(huì)各界上了一堂精彩的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)課。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）及《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》），知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度是指，最高人民法院通過一定程序統(tǒng)一發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)的指導(dǎo)性案例，以規(guī)范法官的裁量權(quán)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)司法公正的司法制度。實(shí)際上，在案例指導(dǎo)制度建立的初始，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就因其獨(dú)特的屬性，而獲得了各級(jí)法院的格外青睞。不僅很多法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審判中，首次嘗試運(yùn)用了案例指導(dǎo)制度，而且在適用案例指導(dǎo)制度方面，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件名列前茅?？梢哉f，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是建立中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的首選突破口。一方面，司法必須對(duì)黨和國(guó)家的重大決定及時(shí)做出回應(yīng)。黨的十九大報(bào)告和李克強(qiáng)總理代表國(guó)務(wù)院所作的《政府工作報(bào)告》都提出了要“加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，這無疑對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審判提出了更高的要求。另一方面，科技發(fā)展日新月異，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的新問題迭出。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法本身又多采概括式立法方式，進(jìn)一步暴露了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的缺陷，使得法官時(shí)常陷入進(jìn)退維谷的尷尬境地。由此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審判可能比其它領(lǐng)域?qū)Π咐笇?dǎo)制度的需求更為強(qiáng)烈。遺憾的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度尚未成熟。黨的十八屆四中全會(huì)指出，要“加強(qiáng)和規(guī)范司法解釋和案例指導(dǎo)，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。由此，“‘案例指導(dǎo)’由原來的僅為司法機(jī)關(guān)的司法改革舉措上升為執(zhí)政黨‘支持司法’的指導(dǎo)方針。”②劉作翔：《中國(guó)案例指導(dǎo)制度的最新進(jìn)展及其問題》，載《東方法學(xué)》2015年第3期，第39頁(yè)。這為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的司法保護(hù)，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建，提供了新的契機(jī)。應(yīng)當(dāng)說，各界對(duì)建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的必要性已達(dá)成共識(shí)③當(dāng)然，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度，也有學(xué)者表示擔(dān)心。具體可參見崔國(guó)斌：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第1期；鄭勝利：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義》，載《中國(guó)發(fā)展》2006年第3期。，也做了很多的論證，但仍然存在很多的爭(zhēng)議，例如如何理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的價(jià)值，指導(dǎo)性案例究竟如何生成，指導(dǎo)性案例究竟具有何種效力，案例指導(dǎo)制度如何有效落實(shí)，等等。本文旨在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度構(gòu)建中的核心爭(zhēng)議予以重新審視和檢討。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度“價(jià)值”的重新審視

對(duì)制度價(jià)值的認(rèn)識(shí)程度，往往決定著該制度的運(yùn)行效果和最終命運(yùn)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度究竟能在司法活動(dòng)中發(fā)揮多大的作用、產(chǎn)生何種深遠(yuǎn)的影響，有賴于人們，尤其是司法改革執(zhí)行者對(duì)其價(jià)值的認(rèn)識(shí)程度。

（一）初始價(jià)值追求：同案同判

恰如黨的十八屆四中全會(huì)決定中所指出的那樣，加強(qiáng)和規(guī)范案例指導(dǎo)，其目的在于“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”。在案例指導(dǎo)制度推行之初，學(xué)者們?cè)谡劦狡淠康幕蛘邇r(jià)值追求時(shí)，也多是這樣論證的。④雖然也談到了其它的價(jià)值追求，但“統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)”仍是首當(dāng)其沖，也是最為重要的。代表性文章可參見劉作翔、徐景和：《案例指導(dǎo)制度的理論基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2006年第3期；胡云騰：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難爭(zhēng)議問題研究》，載《法學(xué)研究》2008年第6期。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審判中的裁判不一現(xiàn)象十分普遍。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法的高度概括性，加之立法技術(shù)的粗疏及成文法的滯后性，導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域留有很多的法律盲區(qū)，甚至是法律的“灰色地帶”，這就使得法官在裁判時(shí)擁有了相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)，從而為裁判不統(tǒng)一埋下伏筆。例如，關(guān)于漢字字庫(kù)、字體和字型是否享有著作權(quán)，北京市海淀區(qū)人民法院與南京市中級(jí)人民法院就作出了截然不同的判斷。⑤參見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第27047號(hào)民事判決書；南京市中級(jí)人民法院（2011）寧知民初字第60號(hào)民事判決書。其中，海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：“無論達(dá)到何種審美意義的高度，字庫(kù)字體始終帶有工業(yè)產(chǎn)品的屬性，是執(zhí)行既定設(shè)計(jì)規(guī)則的結(jié)果，受到保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是其整體性的獨(dú)特風(fēng)格和數(shù)字化表現(xiàn)形式。對(duì)于字庫(kù)字體，受到約束的使用方式應(yīng)當(dāng)是整體性的使用和相同的數(shù)據(jù)描述，其中的單字無法上升到美術(shù)作品的高度。……方正倩體字庫(kù)字體具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，符合我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定的美術(shù)作品的要求，可以進(jìn)行整體性保護(hù)；但對(duì)于字庫(kù)中的單字，不能作為美術(shù)作品給予權(quán)利保護(hù)?！倍暇┦兄屑?jí)人民法院的判斷則與此迥異。對(duì)此等“同案異判”，難免被拿出來對(duì)比，究竟孰對(duì)孰錯(cuò)？如果再考慮到法官知識(shí)結(jié)構(gòu)以及對(duì)法律規(guī)定理解能力的差異，即使拋開法外因素的干預(yù)，仍然會(huì)造成“同案異判”的不公正后果。理論上來說，案件事實(shí)相同或類似的案件，無論在哪級(jí)哪地法院審理，都理應(yīng)獲得相同或者近似的裁判。但司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，事實(shí)并非如此，“同案異判”的現(xiàn)象大量存在，由此也引發(fā)了人們對(duì)司法公信力的質(zhì)疑。于是，“同案同判”，亦即追求法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，追求司法裁判尺度的一致性，便成為了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度初始的價(jià)值追求。正是基于此，《規(guī)定》及《實(shí)施細(xì)則》都將“統(tǒng)一法律適用”作為重要的價(jià)值追求，規(guī)定在最顯眼的位置。回到上述漢字字庫(kù)、字體和字型的著作權(quán)糾紛中會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果南京市中級(jí)人民法院在判決前能夠認(rèn)真分析最高人民法院就“類似案件”的判決⑥參見最高人民法院（2010）民三終字第6號(hào)民事判決書。雖然該案并不是“指導(dǎo)性案例”，但從寬泛的意義上來說，最高人民法院的終審判決意見對(duì)各級(jí)人民法院應(yīng)該還是具有一定指導(dǎo)作用的。，也許就不會(huì)作出與最高人民法院、海淀區(qū)人民法院截然不同的判決結(jié)果，也不至于引發(fā)人們對(duì)司法公信力的質(zhì)疑。

客觀地說，力求達(dá)到“同案同判”，追求“法律適用的統(tǒng)一”，本身是值得肯定的。這也是建立案例指導(dǎo)制度最原始的，也是最基本的價(jià)值追求，但其價(jià)值絕不應(yīng)停留在“同案同判”上。一者，何謂“同案”本身也是有疑問的，即使我們可以將“類似案件”限定在案件的主要事實(shí)和主要法律問題的“相同”或者“相似”上。二者，案例指導(dǎo)制度自推行至今，其運(yùn)行效果遠(yuǎn)未達(dá)到預(yù)期效果。最明顯的莫過于“指導(dǎo)性案例數(shù)量不足、范圍有限”“指導(dǎo)性案例援引率低”。⑦參見李瑛、許波：《論我國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第61-62頁(yè)；《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用報(bào)告（2017）》，載https://mp.weixin.qq.com/s/13ROxUJxXcD352IgJOdQLg?，最后訪問日期：2018年4月10日。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度運(yùn)行效果不良，固然有多方面的原因，但與人們對(duì)其價(jià)值的認(rèn)識(shí)主要停留在“同案同判”的工具主義價(jià)值認(rèn)識(shí)上有脫不了的干系。

（二）終極價(jià)值追求：司法治理能力

誠(chéng)如前述，“案例指導(dǎo)”已然上升為“支持司法”的指導(dǎo)方針⑧同注釋②。，表明頂層設(shè)計(jì)者對(duì)于案例指導(dǎo)制度有著更高的期待，這就要求我們應(yīng)站在更高的角度，認(rèn)識(shí)和反思知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的價(jià)值。托克維爾曾談到：“幾乎所有的政治問題或道德問題遲早都要變成司法問題?！雹醄法]托克維爾著：《論美國(guó)的民主》（上），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第310頁(yè)。這足以表明司法治理在現(xiàn)代國(guó)家治理中的地位。經(jīng)驗(yàn)表明，案例指導(dǎo)制度完全可以成為提升法官主體性地位、發(fā)揮司法能動(dòng)性的載體，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法治理能力的提升和現(xiàn)代化。這在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審判中尤為突出。

根據(jù)《規(guī)定》第2條，指導(dǎo)性案例一般是社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型的案件。一般來說，法官在此類型案件的裁判時(shí)，總是會(huì)綜合考慮以下因素和“變量”：（1）法律與法理考量；（2）法官自身的意識(shí)形態(tài)；（3）政治部門的偏好；（4）法官的決定所可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)或政治后果；（5）大眾關(guān)于案件的普遍意見；（6）司法的制度性整體利益與成本。⑩See Keith J, Bybee，Paying Attention to What Judges Say：New Directions in the Study of Judicial Decision Making，in 8 Annual Review of Law and Social Science，2012，pp.69-84. 轉(zhuǎn)引自徐霄飛：《司法治理中的決策模型研究》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第1期，第31頁(yè)。這是對(duì)法官的知識(shí)構(gòu)成，也是對(duì)法官的審判方法和審判智慧的考察，更是對(duì)司法治理能力的更高要求。以前述“加多寶”與“王老吉”間的“紅罐涼茶”包裝裝潢案來說，終審判決不失為體現(xiàn)審判智慧與司法治理能力的典型。法官在判決中指出，“雙方應(yīng)本著相互諒解、合理避讓的精神，善意履行判決，秉持企業(yè)應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任，珍視經(jīng)營(yíng)成果，尊重消費(fèi)者信賴，以誠(chéng)實(shí)、守信、規(guī)范的市場(chǎng)行為，為民族品牌做大做強(qiáng)，為消費(fèi)者提供更加優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品而努力?！?參見最高人民法院（2015）民三終字第2號(hào)民事判決書。雙方當(dāng)事人對(duì)判決均表示了尊重和接受。應(yīng)當(dāng)說，這一案件判決所達(dá)致的法律效果和社會(huì)效果，早已超出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域，彰顯了法官司法治理能力的提升。假以時(shí)日，該案很可能會(huì)被列入“指導(dǎo)性案例”，發(fā)揮更大的作用。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度施行的過程中，在某種意義上，法官在裁判中對(duì)相關(guān)問題的說明，就是在“創(chuàng)設(shè)”一定的司法規(guī)則，或者說是在進(jìn)行“法律續(xù)造”，甚至是在進(jìn)行某種“造法”。在法官作出的裁判有可能成為各地法院法官援引的導(dǎo)向下，法官自身的主體性地位得以體現(xiàn)，司法的能動(dòng)性也必將得以發(fā)揮，司法參與社會(huì)治理的能力也必將獲得相應(yīng)的提高。這應(yīng)該是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度力求達(dá)致的更高價(jià)值目標(biāo)。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度之“指導(dǎo)性案例”的厘清

如果將知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例制度的建設(shè)，比作一棟大廈之建設(shè)，那么這座“大廈”的地基就是“案例”。如果“地基”不牢，“大廈”也必將坍塌。回顧案例指導(dǎo)制度的發(fā)展會(huì)發(fā)現(xiàn)，“案例”本身就是一個(gè)頗具爭(zhēng)議的問題。

（一）指導(dǎo)性案例與相關(guān)概念

應(yīng)當(dāng)明確的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度中的“案例”，是有明確指向的，即最高人民法院經(jīng)嚴(yán)格程序統(tǒng)一發(fā)布的“指導(dǎo)性案例”?《實(shí)施細(xì)則》第2條規(guī)定，指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)是裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，裁判說理充分，法律效果和社會(huì)效果良好，對(duì)審理類似案件具有普遍指導(dǎo)意義的案例。，迄今已有21個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例。指導(dǎo)性案例與其他種類的“案例”相比，最大的特點(diǎn)就是其對(duì)全國(guó)各級(jí)法院均有“指導(dǎo)”作用。

首先，指導(dǎo)性案例不同于《公報(bào)》案例?知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的《公報(bào)》案例有148個(gè)。在“指導(dǎo)性案例”推出之前，《公報(bào)》案例對(duì)各級(jí)人民法院具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。編寫人員曾指出：“《公報(bào)》案例具有典型性、真實(shí)性、公正性和權(quán)威性的特點(diǎn)，是最高人民法院指導(dǎo)地方各級(jí)法院審判工作的重要的工具，也是海內(nèi)外人士研究中國(guó)法律的珍貴資料?！薄！豆珗?bào)》案例是指發(fā)表在《最高人民法院公報(bào)》上的案例，也是最高人民法院精心遴選出來的案件。但《公報(bào)》案例無論是在遴選程序、制度支撐，還是效力上，都不能與“指導(dǎo)性案例”相比?？梢哉f，自2012年最高人民法院推出“指導(dǎo)性案例”以來，《公報(bào)》案例的地位已大不如從前。

其次，指導(dǎo)性案例不同于參考性案例。實(shí)踐中，參考性案例一般是由各地高級(jí)人民法院發(fā)布，旨在對(duì)本轄區(qū)的司法審判提供具有參考意義的案例。嚴(yán)格來說，參考性案例沒有任何法律效力。

最后，指導(dǎo)性案例也不同于年度十大案件、年度典型案例。最高人民法院及各地法院，為了彰顯司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的決心和努力，會(huì)發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)年度十大案件、年度典型案例。顯然，這些“案例”也不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度中具有指導(dǎo)作用的“案例”。

（二）指導(dǎo)性案例不是“判例”

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度構(gòu)建的過程中，理論界、實(shí)務(wù)界常有人將其稱之為“司法判例制度”，或者是“司法先例”。?參見張騏：《論中國(guó)案例指導(dǎo)制度向司法判例制度轉(zhuǎn)型的必要性與正當(dāng)性》，載《比較法研究》2017年第5期，第131頁(yè)；曹新明：《我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)判例的規(guī)范性探討》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第37頁(yè)；宿遲、楊靜：《建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法判例制度》，載《科技與法律》2015年第2期，第211頁(yè)。長(zhǎng)期從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的法官就指出：“承認(rèn)判例法的國(guó)家當(dāng)然有司法判例制度，不承認(rèn)判例法的國(guó)家也可以有司法判例制度，……業(yè)已成立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)法院能夠培育出有中國(guó)特色、符合中國(guó)司法實(shí)際的知識(shí)產(chǎn)權(quán)判例制度?！?宿遲、楊靜：《建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法判例制度》，載《科技與法律》2015年第2期，第211頁(yè)。各地法院在探索案例指導(dǎo)的進(jìn)程中，曾有過各種嘗試，鄭州市中原區(qū)人民法院的“先例判決制度”，東莞市第一法院的“案例引證制度”，天津市高級(jí)人民法院的“判例指導(dǎo)制度”，等等。表面來看，只是一個(gè)稱謂的問題，但實(shí)質(zhì)上，“案例指導(dǎo)制度”與“司法判例制度”有著本質(zhì)的區(qū)別。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)保持清醒的認(rèn)識(shí)。

當(dāng)冠以“判例”“司法判例”或“司法先例”的稱謂后，學(xué)界、實(shí)務(wù)界都會(huì)情不自禁地將其與判例法制度聯(lián)系起來，甚至是等同起來。這會(huì)釋放出一種錯(cuò)誤的信號(hào)，那就是國(guó)家將認(rèn)可“判例”的“法源”地位，承認(rèn)“判例就是法”，意味著“法官造法”的合法化?？梢赃M(jìn)一步推斷，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域，也就意味著最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭的生效裁判、上級(jí)法院甚至是同級(jí)法院生效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁判，就成為了“司法判例”，將對(duì)以后同類案件的審判具有法律上的拘束力。在判例法中，“遵循先例”是最根本的原則，雖然可以有一定的例外。這與我國(guó)的成文法傳統(tǒng)是極不相符的。建立案例指導(dǎo)制度，是在一定條件下對(duì)“遵循先例”的部分承認(rèn)，是經(jīng)過嚴(yán)格的程序賦予“案例”以指導(dǎo)作用，但絕不意味著這些“案例”就具有了“法源”地位。本文以為，主張變知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例“指導(dǎo)”制度為“判例”制度的觀點(diǎn)未免過于激進(jìn)。沈宗靈先生很早以前就指出，我國(guó)是不可能走向判例法的道路的，我國(guó)的政治制度、法律文化傳統(tǒng)、我國(guó)法官的職業(yè)訓(xùn)練以及判例法固有的缺陷都是重要原因。?參見沈宗靈：《當(dāng)代中國(guó)的判例——一個(gè)比較法研究》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第3期，第32頁(yè)。

（三）指導(dǎo)性案例的發(fā)布

如前所述，我國(guó)司法審判中具有參考意義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)“案例”，除了最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例外，還有《公報(bào)》案例、參考性案例、年度十大案件、年度典型案例，更有甚者，有的地方還發(fā)展成“案例月發(fā)布制度”，等等。實(shí)際上，當(dāng)下的案例指導(dǎo)制度未能發(fā)揮很好的效果，很重要的原因就在于“案例”發(fā)布的混亂態(tài)勢(shì)。這種混亂的“案例”發(fā)布狀況，并不利于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的推行，應(yīng)當(dāng)盡快結(jié)束這種混亂狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)“案例”發(fā)布的科學(xué)化和規(guī)范化。可以考慮從以下幾個(gè)方面著手：

1.指導(dǎo)性案例的生成主體

應(yīng)當(dāng)說明的是，規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，并不是說排斥其它形式的案例，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同案例的功能。知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，首先在生成主體上應(yīng)當(dāng)有明確的限制。

（1）指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體。理論上來說，法官是指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體。但我國(guó)是不承認(rèn)法官個(gè)體獨(dú)立的，所以，創(chuàng)制主體便是法院。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度建設(shè)的過程中，有爭(zhēng)議的是，是不是每一級(jí)法院都有創(chuàng)制指導(dǎo)性案例的權(quán)力？有意見認(rèn)為，創(chuàng)制主體應(yīng)當(dāng)限定在最高人民法院，高級(jí)人民法院在案例指導(dǎo)制度中應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起“二傳手”的重要角色。?參見魏大海：《案例指導(dǎo)制度建構(gòu)中的幾個(gè)需要厘清的問題——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判為說明模式》，載《科技與法律》2010年2期，第32頁(yè)。對(duì)此，本文不能茍同。原因在于，一個(gè)生效裁判能否成為指導(dǎo)性案例，主要的衡量標(biāo)準(zhǔn)是案件的審判質(zhì)量，而不是其它；而且，能夠成為指導(dǎo)性案例，還要經(jīng)過特定的程序。在此，不應(yīng)以生效裁判的“出身”而論英雄。在此意義上，基層人民法院同樣能夠作為指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體。不過略顯遺憾的是，從最高人民法院已發(fā)布的21個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例來看，未有一例來自基層人民法院的生效判決。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制主體主要是中級(jí)以上人民法院。特別要指出的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域司法改革的重大體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)在創(chuàng)制指導(dǎo)性案例方面作出更大的貢獻(xiàn)。

（2）指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體?，F(xiàn)階段，知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，均由最高人民法院發(fā)布。這造成的后果之一就是：指導(dǎo)性案例數(shù)量過少，案例需求與案例供給不平衡。因此，為滿足司法實(shí)踐不斷增長(zhǎng)的需求，應(yīng)當(dāng)允許最高人民法院以外的法院發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例。具體而言，各地高級(jí)人民法院完全可以結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際需要發(fā)布知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，但是其指導(dǎo)效力僅限于本轄區(qū)。而且，高級(jí)人民法院發(fā)布的知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)比照最高人民法院發(fā)布“指導(dǎo)性案例”的要求進(jìn)行；同時(shí)，各地高級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)避免在知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例之外，再發(fā)布其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件要求下級(jí)法院參照，以避免案例發(fā)布的混亂。此外，可以考慮在條件成熟時(shí)，允許知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，尤其是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)基地”發(fā)布指導(dǎo)性案例，但其指導(dǎo)效力也應(yīng)當(dāng)僅限于其司法轄區(qū)。之所以允許知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，完全是基于專業(yè)性和權(quán)威性的考慮。當(dāng)然，是否允許知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，可以繼續(xù)研究。由此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的發(fā)布上，可以形成最高人民法院、高級(jí)法院以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院“三足鼎立”的態(tài)勢(shì)。高級(jí)人民法院和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)基地）能夠有效彌補(bǔ)最高人民法院在發(fā)布指導(dǎo)性案例上的局限性，更能及時(shí)回應(yīng)科技發(fā)展和司法實(shí)際的需求。

2.指導(dǎo)性案例的生成程序

一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)生效裁判，只有經(jīng)過嚴(yán)格的程序篩選，才能被確定為指導(dǎo)性案例，進(jìn)而被后來的裁判所援引。制度設(shè)計(jì)者在設(shè)計(jì)程序時(shí)，至少應(yīng)該包括以下兩個(gè)關(guān)卡：

第一，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過專家咨詢委員會(huì)的論證。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，應(yīng)當(dāng)具備權(quán)威性、典型性、代表性和準(zhǔn)確性，應(yīng)當(dāng)能夠回應(yīng)司法實(shí)際的緊迫需求，彌補(bǔ)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的漏洞和空白。此道關(guān)卡，應(yīng)當(dāng)交由知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例發(fā)布機(jī)關(guān)組織的專家咨詢委員會(huì)予以論證。

第二，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆绞焦?。專家咨詢委員會(huì)論證通過后的生效裁判，指導(dǎo)性案例發(fā)布機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆绞接枰怨荆膭?lì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)從業(yè)者，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官、學(xué)者、律師及企業(yè)提出意見。有異議的，發(fā)布機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)審，及時(shí)作出決定。沒有異議，或者異議不成立的，公示結(jié)束后，生效裁判便成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例。經(jīng)此，指導(dǎo)性案例的影響力和公信力方能得以保證。

3.指導(dǎo)性案例的退出機(jī)制

當(dāng)一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例與司法實(shí)踐的需求不相符，或者被新的指導(dǎo)性案例所取代，甚至是與法律規(guī)定發(fā)生沖突的時(shí)候，自然應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)退出程序。應(yīng)當(dāng)由該知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的發(fā)布機(jī)關(guān)采取明文宣告的方式，予以廢除。

（四）“案例”的適用

1.最高人民法院“指導(dǎo)性案例”適用的有限性

迄今，最高人民法院共發(fā)布了18批96個(gè)指導(dǎo)性案例。其中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例有21個(gè)，占全部指導(dǎo)性案例的21.9%。應(yīng)當(dāng)說，占比是非常高的，也足見知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域，對(duì)案例指導(dǎo)制度的亟需以及司法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的努力。但這是否意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例已然成熟？答案是否定的，可以說，指導(dǎo)性案例陷入了非常尷尬的境地。

一方面，“指導(dǎo)性案例”無論是在數(shù)量上還是在所涉種類上都非常有限，遠(yuǎn)不能滿足知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的需要。以2017年為例，全國(guó)法院新收各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件237,242件，比2016年上升33.50%。?參見最高人民法院發(fā)布的《中國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況（2017年）》。而21個(gè)“指導(dǎo)性案例”無論如何是不可能滿足知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中不斷涌現(xiàn)出的各類疑難問題之需求的。而且，這21個(gè)“指導(dǎo)性案例”雖然對(duì)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等都有觸及，但無一例外都是只關(guān)注實(shí)體問題，對(duì)程序問題則未涉及。這21個(gè)“指導(dǎo)性案例”未觸及的其他領(lǐng)域，并不是說這些領(lǐng)域就沒有疑難問題出現(xiàn)，就不需要?jiǎng)?chuàng)立一定的司法規(guī)則，更不表示相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法就沒有盲區(qū)。例如，當(dāng)前體育事業(yè)的繁榮及帶來的巨大利益，使得體育賽事節(jié)目的著作權(quán)保護(hù)顯得更加重要，而我們無論是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法上，還是在“指導(dǎo)性案例”上，對(duì)此都顯得很茫然。

另一方面，“指導(dǎo)性案例”的應(yīng)用率很低?！霸谫即蟮闹袊?guó)法院系統(tǒng)，有無指導(dǎo)性案例被援引不得而知?！儐栕钣袡?quán)威的最高法院的法官們，也是語(yǔ)焉不詳?！?劉作翔：《中國(guó)案例指導(dǎo)制度的最新進(jìn)展及其問題》，載《東方法學(xué)》2015年第3期，第44頁(yè)。有學(xué)者對(duì)于“指導(dǎo)性案例”的整體援引情況做過相應(yīng)的實(shí)證分析，也有研究人員對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的指導(dǎo)性案例的援引做過分析，得出的結(jié)論也是比較悲觀的，甚至有的“指導(dǎo)性案例”從未被援引過。?參見李瑛、許波：《論我國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第62頁(yè)。面對(duì)如此現(xiàn)實(shí)，很難說“指導(dǎo)性案例”真正發(fā)揮了自身的價(jià)值。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)研究基地“先例”適用的寬泛性

2015年，最高人民法院在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立了最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例研究（北京）基地（以下簡(jiǎn)稱知產(chǎn)案例基地）。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的探索中，不得不提知產(chǎn)案例基地的模式。知產(chǎn)案例基地制定有《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判遵循先例程序指南（草案）》和《案例基地先例評(píng)審辦法（草案）》。實(shí)際上，最高人民法院的案例指導(dǎo)模式與知產(chǎn)案例基地的案例指導(dǎo)模式存在著很大的不同，有學(xué)者對(duì)兩者的差異作了認(rèn)真的分析，對(duì)理解兩種不同模式極具價(jià)值。?參見李芬蓮：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度研究》，中國(guó)人民大學(xué)2018年博士論文，第3-8頁(yè)。由于知產(chǎn)案例基地的案例指導(dǎo)模式運(yùn)行時(shí)間短，且地域范圍十分有限，本文的研究對(duì)象也就主要放在最高人民法院的“指導(dǎo)性案例”上，這里對(duì)知產(chǎn)案例基地的實(shí)踐模式只作簡(jiǎn)要分析。

經(jīng)驗(yàn)表明，知產(chǎn)案例基地在探索知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的建設(shè)方面初見成效。?截至2016年10月，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院共在168起案件審理中援引在先生效裁判279份，其中121起由當(dāng)事人提交在先判決，47起由法官主動(dòng)援引在先判決。遵循先例的117件，因事實(shí)差別而不遵循的51件，未出現(xiàn)不予遵循和推翻先例的情況。從來源法院來看，31件來自最高人民法院、132件來自高級(jí)人民法院（北京市高級(jí)人民法院117件），92件來自中級(jí)人民法院（北京市各中級(jí)人民法院75件），24件來自基層人民法院（北京市各基層人民法院16件）。參見楊靜：《司法先例在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的運(yùn)用》，載《中國(guó)專利與商標(biāo)》2017年第1期，第3頁(yè)。與“指導(dǎo)性案例”的運(yùn)用相比，知產(chǎn)案例基地的“先例”運(yùn)用成效確實(shí)更加顯著。數(shù)字雖然不能代表全部，但也確實(shí)能夠在相當(dāng)程度上反映制度運(yùn)行的效果。對(duì)此，最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)、副院長(zhǎng)陶凱元都給予充分肯定。?陶凱元：《探索完善具有中國(guó)特色的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度》，載http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14266.html，最后訪問日期：2018年3月15日。這也許意味著北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的做法可能是要加以推廣的。但這是否意味著知產(chǎn)案例基地對(duì)“先例”的把握就是科學(xué)而準(zhǔn)確的呢？本文以為，可能并不像看上去那么美麗。而“美麗”之所以被破壞，就在于知產(chǎn)案例基地對(duì)“先例”運(yùn)用得過于寬泛。

知產(chǎn)案例基地在“先例”的適用上有兩方面的顯著特點(diǎn)。其一，不僅法官有權(quán)主動(dòng)援引在先判決，而且當(dāng)事人也有權(quán)向法庭提交在先判決；其二，能夠被援引的“先例”范圍非常寬泛，幾乎毫無限制。簡(jiǎn)言之，“我國(guó)各級(jí)法院作出的、包含了具有指引意義的裁判規(guī)則的已生效裁判”?楊靜：《案例指導(dǎo)制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的實(shí)踐探索》，載《人民法院報(bào)》2017年7月26日，第008版。，都具有約束力，都可以被援引。這種做法，被形象地稱之為“上下前后左右”。?“上下”是指最高人民法院和北京市高級(jí)人民法院作出的生效裁判，具有制度權(quán)威上的約束力；“前后”是指北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院自身在先作出的其他生效裁判則具有事實(shí)上的約束力；“左右”是指其他司法區(qū)域的法院作出的生效裁判，可以因其充分、高水平的論證說理而對(duì)本案起到說服參考力。參見楊靜：《案例指導(dǎo)制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的實(shí)踐探索》，載《人民法院報(bào)》2017年7月26日，第008版。

認(rèn)真分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，上述做法實(shí)際上潛藏著很大的風(fēng)險(xiǎn)。我們絲毫不否認(rèn)各級(jí)法院的已生效裁判都是具有法律效力的。但是，具有法律效力，是否意味著它們都可以作為發(fā)揮“指導(dǎo)”作用的“先例”，進(jìn)而被其它法院所援引？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。第一，生效裁判的法律效力應(yīng)當(dāng)僅限于案件事實(shí)本身，并不能擴(kuò)及到其它案件。其二，這些生效裁判的權(quán)威性、代表性和規(guī)范性，如果不經(jīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)或者第三方中立機(jī)構(gòu)的把控，是很難加以保證的。否則，勢(shì)必造成某種混亂。當(dāng)然，有人可能會(huì)辯解，將這些已生效裁判向法院提出，并不必然意味著最終會(huì)被法官所援引。但仍有兩個(gè)問題無法解決：第一，如果是審理案件的法官主動(dòng)援引已生效的裁判，誰(shuí)來加以阻止？也許只能寄希望于上訴審或者再審，而這無疑會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)和訴訟成本的增加。第二，在沒有人提交已生效裁判作為“先例”的情況下，法官也許會(huì)認(rèn)真分析案件事實(shí)，根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定及精神，根據(jù)良心和經(jīng)驗(yàn)作出自己的裁判。但當(dāng)有了在先判決，法官的手腳很可能被束縛，思想亦容易被禁錮，也就很難作出一個(gè)“精彩的”判決。

四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例“效力”的明確

知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度中最具爭(zhēng)議的問題，當(dāng)屬指導(dǎo)性案例的“效力”問題。不過需要說明的是，《規(guī)定》及其《實(shí)施細(xì)則》并沒有采用“效力”這樣的表述。但指導(dǎo)性案例的“效力”，已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界約定俗成的表述用語(yǔ)，因而也就沒有必要再糾纏究竟能否運(yùn)用這樣的表達(dá)。?有學(xué)者反對(duì)運(yùn)用“效力”這樣的表述，而主張采用指導(dǎo)案例的“定位”，原因是“效力”的討論會(huì)使問題變得復(fù)雜和糾纏。參見劉作翔：《中國(guó)案例指導(dǎo)制度的最新進(jìn)展及其問題》，載《東方法學(xué)》2015年第3期，第44頁(yè)。在法理上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的效力，便是其拘束力，所要解決的便是知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例到底有沒有拘束力，能夠產(chǎn)生何種性質(zhì)的拘束力問題。

（一）指導(dǎo)性案例“效力”的文本解讀

即使針對(duì)同一文本，也會(huì)產(chǎn)生不同的解讀，從而也導(dǎo)致對(duì)指導(dǎo)性案例“效力”理解的分歧。有關(guān)指導(dǎo)性案例效力的規(guī)定見之于《規(guī)定》第7條及《實(shí)施細(xì)則》第9條和第10條?《規(guī)定》第7條規(guī)定，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！秾?shí)施細(xì)則》第9條規(guī)定，人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。第10條規(guī)定，各級(jí)人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。。理解上述規(guī)定，關(guān)鍵在于對(duì)“應(yīng)當(dāng)參照”的解讀。

從語(yǔ)義解釋來看，“應(yīng)當(dāng)”這一用語(yǔ)本身是不會(huì)發(fā)生理解上的分歧的；“應(yīng)當(dāng)”一語(yǔ)具有明確的指向性，不允許下級(jí)法院自由選擇。所以容易發(fā)生歧義的便是“參照”這一用語(yǔ)。何謂“參照”？根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，是指“參考并仿照”。直觀來看，“參考”并不是一種強(qiáng)制性要求，只是給各級(jí)法院提供了一種選擇；“仿照”更多的被理解為模仿、比照，也并不是一種硬性要求。但進(jìn)一步查閱，“仿照”是指按照已有的方法和式樣去做。?《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第388頁(yè)。如此，“仿照”又作“按照”來解釋，似乎又具有了強(qiáng)制性規(guī)范的意味?？梢?，即使單純地進(jìn)行語(yǔ)義解釋，“應(yīng)當(dāng)參照”也是極易引發(fā)歧義的。這也就不難理解對(duì)指導(dǎo)性案例的“效力”問題各界爭(zhēng)論不休的原因。所以有學(xué)者說，“應(yīng)當(dāng)參照”的搭配在規(guī)范邏輯上是種難以體現(xiàn)規(guī)范自洽性的搭配，它只能損傷相關(guān)規(guī)范的實(shí)踐效力，而不能增進(jìn)其實(shí)踐效力。?謝暉：《“應(yīng)當(dāng)參照”否議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期，第64頁(yè)。

（二）指導(dǎo)性案例“效力”的應(yīng)然理解

既然文本解讀不能很好地回答指導(dǎo)性案例的“效力”問題，那么只能從指導(dǎo)性案例的應(yīng)然效力上尋找答案。各界形成共識(shí)的是，指導(dǎo)性案例具有拘束力，但究竟具有何種拘束力，則意見不一。包括案例指導(dǎo)制度倡導(dǎo)者胡云騰大法官在內(nèi)的多數(shù)意見都認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的“效力”應(yīng)當(dāng)是一種“事實(shí)上的拘束力”，而非法律上的強(qiáng)制約束力。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域而言，各級(jí)法院在后案審理時(shí)，遇有與指導(dǎo)性案例相同或者類似的情形時(shí)，“必須”充分注意并顧及指導(dǎo)性案例，如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理和案件質(zhì)量評(píng)查方面負(fù)面評(píng)價(jià)的危險(xiǎn)，案件也將依照法定程序被撤銷、改判或者被再審改判等。?參見胡云騰、羅東川、王艷彬、劉少陽(yáng)：《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第3期，第36頁(yè)；王利明：《我國(guó)案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學(xué)》2012年第1期，第76頁(yè)。有意見則認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的“效力”是指其具有法律上的強(qiáng)制拘束力，各級(jí)法院參照指導(dǎo)性案例審理相同或者類似案件是法律上的義務(wù)。?參見劉克毅：《論指導(dǎo)性案例的效力及其體系化》，載《法治現(xiàn)代化研究》2017年第5期，第124頁(yè)。還有意見主張為了發(fā)揮指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法律適用方面的作用，要將指導(dǎo)性案例規(guī)定為一種新的司法解釋。?參見陸幸福：《最高人民法院指導(dǎo)性案例法律效力之證成》，載《法學(xué)》2014年第9期，第97頁(yè)。

究竟應(yīng)當(dāng)如何理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的“效力”？結(jié)合我國(guó)建立案例指導(dǎo)制度的背景及國(guó)情，應(yīng)當(dāng)這樣來理解：

第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的拘束力，應(yīng)當(dāng)是一種事實(shí)上的拘束力，而不是法律上的強(qiáng)制約束力。指導(dǎo)性案例不是法源，因而不能獲得法律意義上的約束力。雖然一些大陸法系國(guó)家，也承認(rèn)判例的地位，但我國(guó)一直沒有判例法的傳統(tǒng)，以后應(yīng)該也不會(huì)承認(rèn)判例的法源地位。

第二，知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例事實(shí)上的拘束力，應(yīng)當(dāng)是實(shí)實(shí)在在的約束力。因?yàn)檫@些案例，是權(quán)威機(jī)關(guān)經(jīng)過嚴(yán)格程序發(fā)布的，凝聚著豐富的司法智慧，且經(jīng)得起實(shí)踐的考驗(yàn)。否則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度就沒有任何權(quán)威性可言。這種實(shí)實(shí)在在的約束力，具體表現(xiàn)為各級(jí)法院在后案審理時(shí)，遇有與指導(dǎo)性案例相同或者相似的案件時(shí)，都應(yīng)當(dāng)對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行援引，參照指導(dǎo)性案例作出裁判，否則，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

第三，關(guān)于指導(dǎo)性案例“效力”的表述建議換作“應(yīng)當(dāng)援引”，從而改變“應(yīng)當(dāng)參照”表達(dá)方式，以防止語(yǔ)義解釋時(shí)的歧義。不過需要強(qiáng)調(diào)的是，法官在后案審理中援引指導(dǎo)性案例時(shí)，只能以裁判理由的方式運(yùn)用，而不能直接作為裁判的依據(jù)，否則，指導(dǎo)性案例便具有了法律淵源的地位。

（三）不宜區(qū)分指導(dǎo)性案例的效力等級(jí)

在案例指導(dǎo)制度建設(shè)過程中，有的意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)指導(dǎo)性案例的效力等級(jí)進(jìn)行劃分。?參見李瑛、許波：《論我國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善——以知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判為視角》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第3期，第68頁(yè)。這種主張是不可取的。原因在于，劃分指導(dǎo)性案例的效力等級(jí)，便是意味著指導(dǎo)性案例之間具有高低之分，具有位階關(guān)系。而位階，是立法學(xué)上的邏輯；根據(jù)立法主體的位階高低，便有上位法和下位法的劃分，上位法的權(quán)威性高于下位法。但指導(dǎo)性案例并不屬于法的淵源，不能將法律規(guī)范的位階直接運(yùn)用于指導(dǎo)性案例效力的高低劃分。

具體到知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，依本文的建議，發(fā)布機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)包括各高級(jí)人民法院和知產(chǎn)案例基地，即使在這一體系下，我們也不主張各指導(dǎo)性案例之間有效力等級(jí)的劃分。當(dāng)然，我們承認(rèn)各高級(jí)人民法院及知產(chǎn)案例指導(dǎo)基地發(fā)布的指導(dǎo)性案例的效力只及于其司法轄區(qū)；但這并不意味著高級(jí)人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于知產(chǎn)案例指導(dǎo)基地發(fā)布的指導(dǎo)性案例。如果真的出現(xiàn)上級(jí)法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例與下級(jí)法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相沖突的情況，審理案件的法官，可以根據(jù)自己對(duì)法律規(guī)定的理解，結(jié)合案件具體案情，作出裁判；倘若法官內(nèi)心無法形成確信，對(duì)于法律適用問題拿不準(zhǔn)，也可以依照程序報(bào)本院審判委員會(huì)決定。

（四）指導(dǎo)性案例“效力”的配套舉措

“一個(gè)案例如果要真正被遵守必須具備兩個(gè)條件：一是法官對(duì)該案例的知曉和熟悉；二是該案例可以成為二審法院維持、變更或撤銷一審裁判的根據(jù)或理由。一句話就是這些案例具有拘束力?！?董暤著：《司法解釋論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第351頁(yè)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度要落到實(shí)處，真正發(fā)揮作用，應(yīng)當(dāng)注重相關(guān)配套措施：

1.知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例的培訓(xùn)

一個(gè)指導(dǎo)性案例發(fā)布之后，只是第一步，更重要的是要讓各級(jí)法院法官知曉和熟悉指導(dǎo)性案例，加強(qiáng)法官對(duì)指導(dǎo)性案例的識(shí)別能力。以最高人民法院的81號(hào)指導(dǎo)案例為例，裁判基點(diǎn)中談到“對(duì)創(chuàng)意、素材，……則不予保護(hù)”，但究竟應(yīng)當(dāng)如何理解這些司法規(guī)則，仍然需要通過一定的方式對(duì)法官進(jìn)行培訓(xùn)，真正讓法官理解并具備運(yùn)用這些規(guī)則的能力。

2.指導(dǎo)性案例的背離報(bào)告制度

如果審理后案的法官不參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁決時(shí)，應(yīng)當(dāng)向本院院長(zhǎng)或者審判委員會(huì)提交報(bào)告，報(bào)告中應(yīng)當(dāng)說明不參照指導(dǎo)性案例的理由。

3.指導(dǎo)性案例的審級(jí)監(jiān)督

指導(dǎo)性案例具有事實(shí)上的拘束力?《日本裁判所法》第4條、第10條規(guī)定的“事實(shí)上的拘束力”，是可以“變更判例”，《日本刑事訴訟法》第405條規(guī)定的“事實(shí)上的拘束力”是，當(dāng)事人“可以上告”。參見陳燦平：《案例指導(dǎo)制度中操作性難點(diǎn)問題探討》，載《法學(xué)雜志》2006年第3期，第101頁(yè)腳注部分。，為了防止法官在案件審理中置知識(shí)產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例于不顧，應(yīng)當(dāng)將“未援引指導(dǎo)性案例”作為當(dāng)事人上訴、申訴的事由，賦予當(dāng)事人以救濟(jì)途徑。

結(jié)語(yǔ)

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度建設(shè)的過程中，還有一個(gè)問題并沒有引起足夠的重視，也許從來就沒有被認(rèn)為是一個(gè)問題——案例的呈現(xiàn)形態(tài)。指導(dǎo)性案例現(xiàn)已形成了統(tǒng)一的格式：案號(hào)、案名、關(guān)鍵詞、裁判要點(diǎn)、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由。也就是說，指導(dǎo)性案例是經(jīng)過人為加工和裁剪的。“目前指導(dǎo)性案例的案件事實(shí)、案情相比原判決而言有很大刪減，裁判理由有時(shí)也可能有增加?！?江厚良、王成：《從判決到“判例”：指導(dǎo)性案例的文本剪輯與編撰——以六批26個(gè)指導(dǎo)性案例為樣本的分析》，載《中國(guó)案例法評(píng)論》2015年第2期。指導(dǎo)性案例以這樣的面貌呈現(xiàn)出來，交由法學(xué)研究者、法官、當(dāng)事人及律師評(píng)說，并在實(shí)踐中發(fā)揮指導(dǎo)作用。這種做法的優(yōu)點(diǎn)是清晰和簡(jiǎn)潔。但弊端也是顯而易見的：其一，指導(dǎo)性案例經(jīng)過加工和裁剪，脫離了原始的情境，容易造成案件事實(shí)的抽象迷離，從而導(dǎo)致法官識(shí)別案例的困難；其二，“裁判要點(diǎn)”作為指導(dǎo)性案例撰寫的核心部分，是事后的提煉和總結(jié)（最高人民法院的指導(dǎo)性案例基本都是若干年前的案件），是否真的與最初判決的初衷相符也是可以商榷的；其三，觀察每一個(gè)“裁判要點(diǎn)”，幾乎都是一個(gè)司法解釋，帶來的問題便是指導(dǎo)性案例與司法解釋又有何差異呢？就像福柯所說的，“我努力使那些僅僅因其一目了然而不為人所見的東西為人們看見”，指導(dǎo)性案例的呈現(xiàn)形態(tài)不應(yīng)當(dāng)再以當(dāng)下這種面貌呈現(xiàn)。因此，建議去除“包裝”，讓指導(dǎo)性案例回歸“案例”的本來面貌，是什么樣的就以什么樣的面貌呈現(xiàn)出來，原汁原味。