論作品類型化的法律意義

李 琛

內(nèi)容提要：立法中的作品類型化是例示性而非限定性的，凡公認符合作品定義的新表達，只要立法未明確排除，應當予以著作權(quán)保護。不過，當新表達難以歸入法定類型時，應更為謹慎地檢驗其是否屬于作品。不同的作品類型可能對應不同的保護規(guī)則，對新作品歸類時，要重點考慮該作品與保護規(guī)則是否匹配。

一、問題的提出

在立法技術(shù)上，各國著作權(quán)法通常不僅規(guī)定作品的定義，還會羅列作品的具體類型，我國也不例外。我國著作權(quán)法對作品的類型化主要借鑒了《伯爾尼公約》，而該公約對主要的作品種類規(guī)定得比較全面，因此司法實踐中很少因為作品的歸類產(chǎn)生爭議。但藝術(shù)創(chuàng)作與技術(shù)傳播都是非?；钴S的力量，出現(xiàn)前所未有的作品新類型，在邏輯上是完全可能的。一旦出現(xiàn)這種情形，立法中的作品類型究竟是否具有限定效果，直接關系到新作品保護之得喪。近年來，這個問題在我國已經(jīng)從邏輯假想變成了事實，司法者的觀點也存在分歧。到目前為止，我國的司法裁判中主要出現(xiàn)了以下四種不同的解決方案。

方案一，認為涉案表達雖不屬于立法明確列舉的類型、但符合作品要件時，援引《著作權(quán)法》第3條第（九）項（法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品）予以保護。①北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初字第14322號民事判決書。

方案二，認為涉案表達雖不屬于立法明確列舉的類型、但符合作品要件時，援引《著作權(quán)法實施條例》第2條（作品的定義）予以保護。②北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。

方案三，認為法院在《著作權(quán)法》第3條規(guī)定之外無權(quán)設定其他作品類型，并認為該條第（九）項中的“其他作品”只能是法律、行政法規(guī)已經(jīng)規(guī)定的作品。也就是說，如果是《著作權(quán)法》與其他法律、行政法規(guī)未明確規(guī)定的作品類型，不應得到著作權(quán)保護。③北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書。需要說明的是，這個觀點是判決的附帶性意見，涉案表達不受保護的真正原因是未被認定為作品。

方案四，肯定了《著作權(quán)法》第3條第（九）項的“其他作品”必須是法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的類型，對新作品的保護，應當盡量利用已有作品類型的立法彈性，但對于無法解釋為已有類型的情形，判決未發(fā)表意見。例如，在“音樂噴泉著作權(quán)”案的二審判決中，法官把涉案表達解釋為美術(shù)作品予以保護，使個案得到解決，所以未觸及“無法解釋為已有作品類型時如何處理”的問題，至少沒有明確地提出“不合乎已有類型就不予保護”。④北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終字第1404號民事判決書。

鑒于上述爭議，有必要在理論上辨明作品類型化的法律意義，以便司法作出最恰當?shù)姆山忉尅?/p>

二、立法中作品類型化的例示性

在民法理論中，“物權(quán)法定”是指物權(quán)的種類與內(nèi)容須法定，從未有“物類法定”的說法。除了法律明確排除保護的禁止流通物，絕對不會因為某種物前所未見而不予保護。相反，社會鼓勵人們不斷創(chuàng)造出新物。同理，即使認為“著作權(quán)應當法定”（對此觀點存在不同意見），法定的對象也是權(quán)項而非作品。從創(chuàng)作自由的角度分析，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，任何藝術(shù)形式的新探索都是值得鼓勵的，不能要求作者“依法定類型創(chuàng)作”。因為新作品歸不到舊類型中而不予保護，無異于削足適履。另外，從利益平衡的角度而言，作品數(shù)量的增加并未擴張著作權(quán)的范圍（這與新權(quán)項的確立是不同的）。出于社會公共利益的考慮，應當慎重對待的是作品性的判斷，避免把不符合作品要件的對象納入著作權(quán)的保護范圍。新作品類型的出現(xiàn)，有益于社會文化而無損于公共利益。因此，在法理上，“作品類型法定”沒有正當性。既然法律無意限定作品類型，又何必羅列、而不是直接規(guī)定一個作品概念了事呢？從思維方法來看，“當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’?！雹輀德]卡爾●拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第337頁。反映在立法上，類型比概念更具體，可以提供找法的便利，減輕解釋的負擔。對照“文字作品”去判斷現(xiàn)實中的表達，當然比對照“作品”的抽象概念更直觀、更容易。因此，概念與類型并用，是立法常用的手法，反映為概括加列舉模式。作品的立法類型化，首要的功能便是例示指引。承認作品立法類型的例示性，既是立法通例，也是理論通說。

例如，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.112-2條采用了“被視為本法典意義上的智力作品尤其包括……”的表述?！兜聡鳈?quán)法》第2條也規(guī)定，受保護的文學、科學、藝術(shù)著作尤其指……“尤其”一詞是為了強調(diào)所列舉的作品屬于典型作品，但并非限定列舉。德國學者雷炳德明確指出：“立法者僅僅通過舉例的方式，對作品的類別進行了列舉。一旦隨著科學技術(shù)的發(fā)展而在文學、科學或者藝術(shù)領域出現(xiàn)了新的作品類別，毫無疑問，這些新的作品也受到著作權(quán)法的保護……”⑥[德] M.雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第112頁。《日本著作權(quán)法》第10條的標題即為“作品的例示”。值得一提的是，我國近代著作權(quán)立法就已經(jīng)采用了列舉加概括的立法技術(shù)，以示作品類型的開放性。例如，1915年《著作權(quán)法》第1條在列舉作品類型之后，于第（五）項規(guī)定“其他有關學藝美術(shù)之著作物”，1928年《著作權(quán)法》第1條第（五）項則表述為“其他關于文藝、學術(shù)或美術(shù)之著作物”。 我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”亦明確規(guī)定，“本法所稱著作，例示如下…… ”蕭雄淋教授認為：“惟本條僅就受保護之著作加以‘例示’，而非列舉?！雹呤捫哿苤骸缎轮鳈?quán)法逐條釋義（一）》，五南圖書出版有限公司2000年版，第86頁。蕭教授此處所指的“列舉”顯然是“限定列舉”之意。張懿云教授持相同觀點，“‘著作權(quán)法’第5條第（一）項，例示十種著作類型，但并不以此為限，保留了日后若有新的創(chuàng)作類型，只要能滿足著作之保護要件，自創(chuàng)作完成時起，即得受著作權(quán)之保護?！雹鄰堒苍疲骸吨鳈?quán)法及相關案例介紹》，我國臺灣地區(qū)“經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局”2009年版，第36頁。有美國學者對立法中作品列舉的解釋亦同：“這些作品種類的列舉并不是排他性的?！哂懈拘砸饬x的觀念是，除非受到特別的排除，一切被固定在有形體的表達媒介上的原創(chuàng)性表達都有資格獲得版權(quán)保護?！雹醄美]謝爾登●W.哈爾彭、克雷格●艾倫●納德、肯尼思●L.波特著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第12頁。

國際組織的觀點也不例外?！恫疇柲峁s》第2條第1款規(guī)定，“‘文學藝術(shù)作品’一詞包括文學、科學和藝術(shù)領域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如…… ”馬蘇耶的解釋是：“使用‘諸如’二字，表明這一列舉完全是一種例示，而不是詳盡的；它只是給各國立法者提供若干指導?！雹狻侗Ｗo文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版，第13頁。北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1818號民事判決書引用了該譯作，判決書的注釋2表述為：但需要指出的是，使用“諸如”二字“只是給各國立法者提供若干指導，但實際上作品的主要各類全部都列舉出來了”。完整的原文是： “使用‘諸如’二字，表明這一列舉完全是一種例示，而不是詳盡的；它只是給各國立法者提供若干指導。”《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》的原文是“實際上作品的主要種類全部都列舉出來了（in fact all the main categories of works are set out ）”，而不是“各類”。負責著作權(quán)公約的另一個國際組織——聯(lián)合國教育、科學及文化組織主持編寫的著述中表達了同樣的觀點。The Copyright ABC一書強調(diào)：“特別需要指出的是，作品清單只是舉例（It is important to note that such lists are given by way of example only ），清單中沒有特別提到的其他創(chuàng)作成果也可以得到保護……”?英文原文可見聯(lián)合國教科文組織著：《版權(quán)法導論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第18頁?！吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》一書中指出：“各國在這方面的法律為了說明有關問題，通常是舉例式地而不是限制性地列出一些受保護的作品?！?[西]德利婭●利普?？酥骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國教科文組織2000年版，第46頁。

綜上，立法中的作品類型是例示性而非限定性的，在知識產(chǎn)權(quán)法教義中已成共識。

三、立法中作品類型化的規(guī)范功能

作品類型化的例示性，并不意味著可以輕率地對待作品分類。除了提供找法便利、減輕解釋負擔的作用外，立法中的作品類型化還具有若干規(guī)范功能。

其一是便于作品登記。著作權(quán)登記通常需要注明作品類別，國外學者也認為，“在一定程度上，它們的作用是作為管理性分類而被版權(quán)作品登記所遵行。”?[澳]山姆●里基森、[美]簡●金斯伯格著：《國際版權(quán)和鄰接權(quán)——伯爾尼公約及公約以外的新發(fā)展》（第二版），郭壽康、劉波林、萬勇、高凌瀚、余俊譯，中國人民大學出版社2016年版，第353頁。

其二是與相應的特別規(guī)則銜接。著作權(quán)法中的某些特別規(guī)則是僅僅適用于某一類作品的，這些規(guī)則的確立必然以作品分類為前提。例如，視聽作品適用特別的權(quán)屬規(guī)則，美術(shù)作品原件的所有人可以行使展覽權(quán)。如果沒有視聽作品、美術(shù)作品的分類，這些規(guī)則就無法表述。正因為如此，一種新作品的歸類，不能僅僅依據(jù)直觀感受判斷與哪類作品相近，更要考慮與作品類型相匹配的規(guī)則?！胺深愋椭畼?gòu)成亦取決于其共同特征，只是哪些特征之共同，在法律上有類型化之意義，尚待于規(guī)范上之價值判斷?！?同注釋⑨。例如，在“音樂噴泉著作權(quán)”案中，原告自己選擇登記的作品類型是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（以下簡稱視聽作品）”。從音樂噴泉兼具可視可聽效果的角度考慮，音樂噴泉似乎可以歸入視聽作品。但從規(guī)則匹配的角度考慮，音樂噴泉作品難以適用視聽作品的權(quán)屬規(guī)則，更重要的是，音樂噴泉通常設置在戶外公共場所，并成為公眾拍攝、錄制的對象。為了社會公共利益，應當適用長期設置于戶外公共場所的藝術(shù)品合理使用規(guī)則。因此，如果要在現(xiàn)有類型中對音樂噴泉歸類，歸入美術(shù)作品要優(yōu)于視聽作品。

此外，鑒于立法中確定的作品類型是長期以來文藝理論與創(chuàng)作實踐的總結(jié)，如果某種表達難以歸類，也有可能是其作品性本身存在疑問。因此，對于難以歸類的新表達，應當更為謹慎地檢驗其是否符合作品要件。山姆●里基森和簡●金斯伯格認為，《伯爾尼公約》中的“列舉”仍然是公約提供保護的唯一可靠的保證。?黃茂榮著：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第480頁。但從他們所舉的引發(fā)爭議并由后來的公約予以明確規(guī)定的作品類型（實用藝術(shù)品、計算機程序、數(shù)據(jù)庫）來看，爭議的實質(zhì)其實是圍繞著“究竟是不是作品”，尤其關涉“是否屬于文學、藝術(shù)和科學領域”。我國有論者強調(diào)作品類型的法定化，其實主要的顧慮也是在于，某些表達本身是不是作品可能存疑。例如，有作者舉鄰接權(quán)為例：某些鄰接權(quán)對象在邏輯上滿足作品條件，但立法將之排除在狹義著作權(quán)之外。?[美]謝爾登●W.哈爾彭、克雷格●艾倫●納德、肯尼思●L.波特著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法原理》，宋慧獻譯，商務印書館2013年版，第79頁。這個例子提出了兩個有價值的啟示：第一，面對新型表達，要區(qū)分究竟是作品的歸類問題還是作品的資格問題。在某些作者權(quán)體系的國家，鄰接權(quán)的對象被認為沒有獨創(chuàng)性，所以爭議的實質(zhì)還是在于作品性的判斷，而非作品類型法定。第二，在判斷作品性時，應當尊重已有立法和社會一般觀念。在立法已經(jīng)確立鄰接權(quán)與狹義著作權(quán)之分、社會文化普遍認為鄰接權(quán)對象沒有獨創(chuàng)性的前提下，法官不能僅憑個人的看法，把立法規(guī)定為鄰接權(quán)對象的表達解釋為作品。同理，對于“計算機字體構(gòu)成作品”這樣引發(fā)廣泛質(zhì)疑、欠缺社會共識的觀點，司法者有必要謙抑個人之見。?[日]田村善之編：《日本現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法理論》，李揚等譯，法律出版社2010年版，第22頁。

因此，本文贊同把作品的法定類型清單作為一個重要指南，把“新表達無法在現(xiàn)行法中歸類”作為其作品性存疑的考量因素。本文也贊同，如果立法已經(jīng)先行確定了某種對象（例如作者權(quán)體系中的表演）不是作品，應屬于“立法已經(jīng)明確排除”，不得予以著作權(quán)保護。但是，本文不贊同“絕對作品法定主義”。所謂“絕對作品法定主義”，是指：承認某種新表達毫無爭議地符合作品要件，立法也沒有排除保護，僅僅因為無法在現(xiàn)行法中歸類而拒絕予以著作權(quán)保護的立場?！敖^對作品法定主義”違反了作品類型的例示性。

四、保護作品新類型的解釋方法

基于上述分析，當涉案表達不屬于常見的作品類型、但毫無爭議地符合作品要件、且法律未明確排除時，應當予以保護。在法律依據(jù)的選擇方面，應當優(yōu)先選擇法定類型，充分利用法定作品類型定義中的彈性空間，例如“等”“其他”之類的字眼。

但是，由于某些作品類型與特別規(guī)則相對應，所以未必任何新作品都適于歸到已有的類型中。在這種情況下，司法者仍然應當對新作品予以保護。除了因為前面論證過的作品類型的例示性之外，還有一個類比考量的理由：與作品的類型列舉相比，著作權(quán)權(quán)項的列舉具有強得多的限定意義。權(quán)利的范圍相當于社會契約，是權(quán)利人獨占范圍與社會公眾共享范圍的界分?！睹绹R產(chǎn)權(quán)法原理》一書認為，作品的列舉不是限定性的，但在介紹版權(quán)人的權(quán)利時，卻認為“這些列舉是完全的、窮盡式的，不可能再推導出其他權(quán)利來?！?在“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”和“其他權(quán)利”條款尚未引入立法時，法院就保護了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。參見北京市第一中級人民法院（1999）一中知終字第183號民事判決書。日本學者田村善之認為，在創(chuàng)設知識產(chǎn)權(quán)的解釋方面，“裁判所的判斷也應該以克制的態(tài)度進行參與。”?參見李?。骸墩撐覈鳈?quán)法修訂中“合理使用”的立法技術(shù)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第1期。當然，對此也有不同的立場，《德國著作權(quán)法》在對著作財產(chǎn)權(quán)的列舉之前也使用了“尤其是”的表述，以示列舉的非限定性。但至少對于權(quán)利內(nèi)容的例示性，遠不如作品類型的例示性那樣達成了共識。而我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》采用了“應當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的表述，司法實踐對于著作權(quán)的內(nèi)容也早已作出過創(chuàng)設性解釋。?陳錦川：《法院可以創(chuàng)設新類型作品嗎？》，載《中國版權(quán)》2018年第3期。與著作權(quán)內(nèi)容相對的規(guī)則是著作權(quán)的限制，我國的“合理使用”立法技術(shù)原本是借鑒了作者權(quán)體系，采用了限定列舉，而司法實踐也早已突破立法，創(chuàng)設了新的合理使用類型。?參見《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，專題評述：“評方正公司訴寶潔倩體字侵權(quán)案”。所謂“舉重以明輕”，司法對于具有較強限定意義的列舉尚且采取開放的解釋態(tài)度，對于原本沒有限定意義的作品類型的解釋當然不必作繭自縛。

由于我國《著作權(quán)法》對作品類型的規(guī)定沒有明確地采用“例示”之類的表述，具體法定類型之外的唯一條款只有第3條第（九）項。因此，如何解釋“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”至關重要。本文認為，可以結(jié)合前述司法實踐中的方案一與方案二，把《著作權(quán)法實施條例》解釋為“其他行政法規(guī)”，鑒于《著作權(quán)法實施條例》第2條規(guī)定了作品定義，因此可以把符合作品定義的新型表達解釋為“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”。這種解釋既符合作品類型的例示性，也可以被立法文義所涵蓋，且邏輯可以自洽。作品的定義條款同《著作權(quán)法》的其他條款一樣，完全可以發(fā)揮規(guī)范功能。蕭雄淋教授在解釋我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”時指出，“故非屬于本條第一項所例示之著作，有可能亦屬本法第3條第一項第一款之‘著作’，而受‘著作權(quán)法’保護?！?同注釋⑦。本文建議的解釋思路和此觀點相同，通過激活作品定義條款，實現(xiàn)已列舉作品類型的例示性，使我國《著作權(quán)法》與《著作權(quán)法實施條例》在總體上達到概括加列舉的規(guī)范效果。

本文作者在參加學術(shù)會議時，聽到一種反對觀點：依據(jù)立法本意，“其他作品”只能是法律、行政法規(guī)規(guī)定的具體作品。前述方案三認為法院無權(quán)設定作品類型，也隱含了這種看法。對此回應如下：

1.我國《著作權(quán)法》未明示作品類型的例示性，這一缺陷是客觀存在的。在有缺陷的立法之下，很難作出完美無瑕的解釋。即便真的不符立法本意，“大德不逾閑，小德出入可也”。?《論語 ●子張》。如果采取狹隘的解釋，必然導致“絕對作品法定主義”，那就從根本上背離了作品類型化的立法目的。

2.按照法解釋學的理論，立法本意并不具有當然的優(yōu)先性?！霸谝粋€法治國家里，人們應該考慮和遵循的僅僅是立法者表現(xiàn)在法律文字中的客觀意思，而不應該是立法者的主觀意思?！?張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版，第41頁。既然立法文本中，包含了某種解釋的可能性，該解釋能更好地適應現(xiàn)實需求，且類比其他條款的解釋在司法取向上更為和諧統(tǒng)一，沒有必要固守立法者本意。此外，“立法本意”的確定向來有主觀說與客觀說之爭。楊仁壽先生認為，“惟所謂立法者之意思，并非指立法者當時之意思而言，而系指依當時立法者處于今日所應有之意思，故法意解釋，應依社會現(xiàn)有的觀念，就立法資料的價值予以評估……”?楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第123頁。1990年《著作權(quán)法》的立法者規(guī)定“其他作品”條款就是有意為新作品的保護預留空間，若其目睹今日社會發(fā)展之迅速，又見今日知識產(chǎn)權(quán)司法力量之雄厚，是否仍固守“必得法律、行政法規(guī)已作明確規(guī)定”，令人懷疑。

當然，如果堅持認為對“其他作品”應采狹義解釋，那就只能從立法文本的其他措辭尋求解釋空間。例如，《著作權(quán)法》第3條的表述是“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品”，“包括”一詞也可以解釋為“包含但不限于”。最徹底的解決辦法，莫過于立法者修改我國《著作權(quán)法》第3條，明確作品類型的非限定性，例如把第3條第（九）項修改為“其他文學、藝術(shù)和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性的表達”。但無論如何，奉行絕對作品法定主義是不妥當?shù)摹?/p>

結(jié)語

司法謙抑或是能動，均不可空泛評價，需結(jié)合立法的價值取向。在限制處謙抑，向自由處能動。