論訴調(diào)對接機制中公證強制執(zhí)行制度的價值
——以與“司法確認程序”進行制度比較為視角

陳 凱 （陜西省西安市漢唐公證處）

一、訴調(diào)對接機制的總體構(gòu)架

（一）訴調(diào)對接中“調(diào)”的三種模式

訴調(diào)對接機制總體構(gòu)架中的“調(diào)”，在我國的立法和司法實踐中被分為三種模式：（1）訴訟外調(diào)解，即發(fā)生民事糾紛后，糾紛當(dāng)事人將糾紛提交行政機關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組織、行業(yè)調(diào)解組織或者其他具有調(diào)解職能的組織調(diào)解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，經(jīng)調(diào)解組織和調(diào)解員簽字蓋章后，進而達成調(diào)解協(xié)議。（2）立案前的委派調(diào)解，即對當(dāng)事人起訴到人民法院的適宜調(diào)解的案件，登記立案前，人民法院可以委派特邀調(diào)解組織、特邀調(diào)解員進行調(diào)解，進而形成調(diào)解協(xié)議。（3）立案后的委托調(diào)解，即登記立案后或者在審理過程中，人民法院認為適宜調(diào)解的案件，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以委托給特邀調(diào)解組織、特邀調(diào)解員進行調(diào)解，或者由人民法院專職調(diào)解員進行調(diào)解。

（二）不同調(diào)解模式下的司法審查

所謂“訴調(diào)對接”，實際上講的是人民法院的司法程序如何對接調(diào)解組織主持下達成的調(diào)解協(xié)議；其中的“訴”，就是通過程序性安排，對調(diào)解協(xié)議依法進行審查，并賦予與人民法院司法裁判相同或相似的效力，并將具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議進一步對接人民法院的強制執(zhí)行程序，以完成最終意義上訴調(diào)對接。對于上述三種不同模式下達成的調(diào)解協(xié)議，我國現(xiàn)行法律和司法解釋分別給予了兩種不同的程序安排。

1. 對于登記立案后或者在審理過程中，當(dāng)事人在人民法院委托進行的調(diào)解程序中達成的調(diào)解協(xié)議，被視為法院調(diào)解的一種特殊類型，經(jīng)承辦法官審查后，出具法院調(diào)解書。當(dāng)事人一方不履行法院調(diào)解書的，另一方可直接持法院調(diào)解書向人民法院申請強制執(zhí)行。

2. 對于訴訟外調(diào)解和人民法院立案前委派調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，協(xié)議當(dāng)事人可以在下列程序中選擇進行救濟，完成訴調(diào)對接：（1）提起訴訟，即在達成的調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人可以就調(diào)解協(xié)議向人民法院提起訴訟，請求確認調(diào)解協(xié)議無效、有效，或者請求撤銷、變更調(diào)解協(xié)議，或在請求人民法院在確認調(diào)解協(xié)議有效后，判令協(xié)議義務(wù)方履行調(diào)解協(xié)議。（2）申請進行司法確認，即在達成的調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人可以共同向調(diào)解組織所在地人民法院，或向委派調(diào)解的人民法院申請進行司法確認。如果一方不履行調(diào)解協(xié)議，調(diào)解協(xié)議權(quán)利人可依據(jù)調(diào)解協(xié)議和確認調(diào)解協(xié)議有效的裁定書向人民法院申請強制執(zhí)行。（3）申請辦理強制執(zhí)行公證，即在達成調(diào)解協(xié)議后，對于具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人可以共同向公證機關(guān)申請依法辦理賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的公證。如果一方不履行調(diào)解協(xié)議，調(diào)解協(xié)議權(quán)利人可以持債權(quán)文書公證書和執(zhí)行證書向人民法院申請強制執(zhí)行。（4）根據(jù)督促程序申請執(zhí)行令，即以金錢或者有價證券給付為內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，協(xié)議債權(quán)人依據(jù)民事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，向有管轄權(quán)的基層人民法院申請支付令，人民法院依法發(fā)出支付令后，在債務(wù)人未在法定期限內(nèi)提出書面異議且逾期不履行支付令的情況下，調(diào)解協(xié)議債權(quán)人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。

對上述兩種程序性設(shè)計進行比較，前者屬于法院主導(dǎo)下的司法程序，后者屬于非訴程序，而公證強制執(zhí)行制度是在后者情況下參與訴調(diào)對接機制的，屬于調(diào)解協(xié)議的非訴審查模式。至于訴外、委派調(diào)解中的當(dāng)事人為什么可以在訴訟、司法確認、公證強制執(zhí)行、支付令中進行程序選擇，則應(yīng)當(dāng)從調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)入手加以理解。

二、調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)——民事合同

筆者認為，2002年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》（以下簡稱02年《若干規(guī)定》）在第1條就已經(jīng)確認人民調(diào)解協(xié)議的“民事合同性質(zhì)”，并在第4、5、6、7條部分引用《合同法》的相關(guān)規(guī)定規(guī)范了調(diào)解協(xié)議有效要件、無效、以及可撤銷、可變更的法定情形，借此回答了調(diào)解協(xié)議當(dāng)事人就協(xié)議發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)比照一般的合同進行訴訟救濟的問題。若從調(diào)解協(xié)議的預(yù)設(shè)前提，即當(dāng)事人已有既存之法律關(guān)系出發(fā)，那么調(diào)解協(xié)議在內(nèi)容上就是當(dāng)事人對過往法律關(guān)系的確認或變更。概言之，調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人用于修復(fù)和處理既存法律關(guān)系的“變更協(xié)議”。所以，《人民調(diào)解法》第12條第2款規(guī)定“當(dāng)事人一方明確拒絕調(diào)解的，不得調(diào)解”，這意味著，調(diào)解協(xié)議必須是在當(dāng)事人雙方均同意的情況下達成，遵循地是合同領(lǐng)域的意思自治原則（或契約自由原則）。

對于調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，鑒于當(dāng)事人之間存在既存法律關(guān)系，一般分為三種類型：（1）對既存法律關(guān)系的確認，例如房屋確權(quán)糾紛中，調(diào)解協(xié)議在內(nèi)容上確認房屋所有權(quán)的歸屬。（2）對既存法律關(guān)系的確認+給付內(nèi)容。例如，交通事故調(diào)解協(xié)議在內(nèi)容上包括通過確認侵權(quán)事實和侵權(quán)責(zé)任的歸屬確定侵權(quán)人與受害人之間因交通事故而形成的侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系，以及侵權(quán)人向受害人承擔(dān)損害賠償?shù)木唧w數(shù)額和履行期限等。（3）對既存法律關(guān)系的確認+形成內(nèi)容。例如，買賣合同調(diào)解協(xié)議中在內(nèi)容上包括確認協(xié)議雙方買賣合同有效，雙方一致同意解除合同關(guān)系，或違約方確認合同已經(jīng)守約方行使法定或約定解除權(quán)而被解除。實踐中，還可能出現(xiàn)的情形是，對既存法律關(guān)系的確認+形成內(nèi)容+給付內(nèi)容，例如在買賣合同解除后存在返還、損失的情形的，那么調(diào)解協(xié)議在內(nèi)容上就是“買賣合同有效+合同解除+返還已履行部分或（并）損失賠償”。所以，公證機構(gòu)介入訴調(diào)對接，對具有給付內(nèi)容的、債權(quán)債務(wù)性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議辦理賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力公證的，需要完成三項工作：（1）對當(dāng)事人之間既存法律關(guān)系進行公證，這一部分的重點在于對原有法律關(guān)系真實性、合法性進行公證證明，與公證機關(guān)在就還款協(xié)議進行公證時對原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的核查相同；（2）對當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議中就既存法律關(guān)系進行的變更或調(diào)整進行公證，這一部分的重點在于證明當(dāng)事人在締結(jié)調(diào)解協(xié)議系其真實的意思表示，調(diào)解協(xié)議并無法律規(guī)定的無效、可撤銷、可變更的法定情形；（3）對當(dāng)事人之間具有給付內(nèi)容的、具有債權(quán)文書性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議賦予強制執(zhí)行效力，這一部分的重點在于從受理范圍、管轄等方面審查調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行公證是否符合《公證法》《民事訴訟法》以及相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋。

三、司法確認程序與公證強制執(zhí)行程序之比較

（一）人民調(diào)解協(xié)議的司法確認程序的性質(zhì)——非訴程序

2009年最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱“09年若干意見”）。在最高人民法院下發(fā)09年《若干意見》之前，訴調(diào)對接并沒有進入實質(zhì)性階段，因為無論是當(dāng)事人在社會組織主持下達成的調(diào)解協(xié)議，還是在人民調(diào)解委員會主持下達成的人民調(diào)解協(xié)議，本質(zhì)上都是一種民事合同。就該協(xié)議產(chǎn)生的民事糾紛都須提交人民法院的訴訟程序進行救濟，并無其他簡易程序可供選擇，因而人民調(diào)解制度在制度上并無吸引力。學(xué)術(shù)界在討論訴調(diào)對接的程序設(shè)計時，曾經(jīng)有學(xué)者建議引入國際私法中對外國判決的可執(zhí)行宣告程序，即由法院通過特定審查程序，將僅具有民事合同性質(zhì)的人民調(diào)解協(xié)議通過法院裁定，宣告其具有強制執(zhí)行力，從而轉(zhuǎn)換為法院執(zhí)行機關(guān)可供執(zhí)行的依據(jù)①董少謀：《執(zhí)行許可宣告程序之構(gòu)建——兼談人民調(diào)解協(xié)議訴前司法審查確認》，《司法改革評論》2009年第九輯，第389頁。。

《人民調(diào)解法》第33條規(guī)定人民調(diào)解協(xié)議的當(dāng)事人可以共同向人民法院申請進行司法確認，但遺憾的是該法沒有給出具體的程序，不具備可操作性。在經(jīng)過以“定西模式”為代表的司法實踐摸索后，2011年最高人民法院出臺的《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》（以下簡稱“11年《若干規(guī)定》”）就司法確認程序作出了比較具體的規(guī)定，其規(guī)定了案件管轄、糾紛案由類型、申請所提交的材料、受理條件、案件審理的具體要求以及不予確認的情形等等程序性問題，使司法確認程序初步具備可操作性。但是，11年《若干規(guī)定》第8條中，對于符合確認條件的，應(yīng)當(dāng)作出確認決定書的規(guī)定受到實務(wù)界的質(zhì)疑，因為無實體裁判內(nèi)容的決定書不能作為執(zhí)行依據(jù)。是以，在12年《民事訴訟法》修正案增加的第六節(jié)確認調(diào)解協(xié)議案件中，即第195條規(guī)定，對于確認調(diào)解協(xié)議效力案件，人民法院應(yīng)當(dāng)作出裁定確認調(diào)解協(xié)議有效，從而能夠成為執(zhí)行依據(jù)②筆者認為，盡管民事訴訟法第195條是在特別程序一章，章節(jié)編排上是不允許起訴、上訴救濟，但是是否可以就該裁定申請聽證，以及按照一般民訴法理論，即裁定和決定不同，可以對裁定進行上訴救濟等程序性問題還需要明確，避免各級人民法院在法律適用上產(chǎn)生不同。。從全國范圍內(nèi)法院審判實務(wù)來看，幾乎所有法院均系依據(jù)《民事訴訟法》第195條確認調(diào)解協(xié)議效力。

對于司法確認的非訴程序性質(zhì)，學(xué)術(shù)界、實務(wù)界基本上沒有爭議，理由大體是：（1）達成調(diào)解協(xié)議的雙方當(dāng)事人必須共同提出確認協(xié)議效力的申請，在程序啟動上不存在對抗性質(zhì)。（2）法院對于調(diào)解協(xié)議的確認，在11年《若干規(guī)定》中采取“決定”的裁判形式，而這一裁判形式在程序上當(dāng)事人不能進行上訴救濟。③王亞新：《訴調(diào)對接和對調(diào)解協(xié)議的司法審查》，《法律適用》，2010年第6期。關(guān)于第（2）點，《民事訴訟法》將“確認調(diào)解協(xié)議案件”放在第15章“特別程序”的章節(jié)設(shè)置就可以加以證明，因為法院在該章程序中所作出的判決或裁定具有終局效力。如果案外人對司法確認裁定或決定有異議的，只能根據(jù)11年《若干規(guī)定》第10條之規(guī)定，向作出確認決定的人民法院申請撤銷。參考《浙江省高級人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認的若干意見》第21條的規(guī)定，人民法院負責(zé)案外人申請撤銷司法確認案件的是人民法院內(nèi)部的審監(jiān)部門。

（二）司法確認程序與公證強制執(zhí)行程序之比較

在訴調(diào)對接多元化解決民事糾紛的路徑上，“司法確認程序從試點摸索與倡導(dǎo)性文件推動，到特別法認可、司法解釋細化乃至法典確立，其最直接的動因在于通過提升人民調(diào)解協(xié)議的效力來促進公眾適用人民調(diào)解機制解決糾紛”④潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對訴調(diào)對接機制的思考》,《當(dāng)代法學(xué)》，2013年第3期。。也即是說，司法確認程序是通過在供給側(cè)提供執(zhí)行力來獲取制度價值和制度繁榮的。這一點，與同屬調(diào)解協(xié)議的非訴解決程序的公證強制執(zhí)行程序如出一轍，似乎形成并行的競爭關(guān)系。甚至有學(xué)者在11年《人民調(diào)解法》出臺前后質(zhì)疑司法確認程序時認為：“有了公證確認調(diào)解協(xié)議效力的情況下，通過督促程序和司法確認程序這兩個非訴程序并由法院介入進行司法審查來確認調(diào)解協(xié)議效力的程序，其還有多大的存在價值？⑤唐力：《非訟民事調(diào)解協(xié)議司法確認程序若干問題研究——兼論〈中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）〉第38,39條》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》，2012年第6期?！?筆者認為，公證強制執(zhí)行程序和司法確認程序作為調(diào)解協(xié)議的非訴救濟程序，在程序構(gòu)造上存在諸多相似之處，但也存在差異。

對司法確認程序與公證強制執(zhí)行程序進行比較，即會發(fā)現(xiàn)兩者之間存在諸多相似之處：首先，兩個程序均需協(xié)議當(dāng)事人共同申請方能啟動，均系對當(dāng)事人之間達成的民事合同性質(zhì)的協(xié)議進行確認或公證；其次，當(dāng)事人對司法確認裁定和賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的公證書均不能通過起訴、上訴加以救濟；最后，兩個程序均系通過非對抗性質(zhì)的非訴程序提供強制執(zhí)行力。當(dāng)然，上述兩個程序也存在不同之處：

1. 司法確認程序受案范圍較廣。從調(diào)解協(xié)議調(diào)解的既存法律關(guān)系類型上，可以包括合同糾紛、侵權(quán)糾紛、相鄰關(guān)系糾紛、物權(quán)請求權(quán)糾紛、遺產(chǎn)繼承糾紛等，就這些糾紛達成的調(diào)解協(xié)議均可以提交人民法院進行司法確認。例外情況是11年《若干規(guī)定》第4條的規(guī)定內(nèi)容，即對于要求包含確認身份關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系以及婚姻關(guān)系有效或無效的調(diào)解協(xié)議，人民法院不得受理司法確認申請。對于司法實踐中的情況，潘劍鋒教授曾通過北大法寶進行檢索，僅具有給付內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，在糾紛類型上主要涉及“交通事故損害賠償糾紛、勞務(wù)糾紛、幫工人損害賠償責(zé)任糾紛、房屋確權(quán)糾紛、遺產(chǎn)繼承糾紛、死亡賠償金分配糾紛、離婚中的財產(chǎn)分割糾紛以及相鄰權(quán)糾紛”⑥潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對訴調(diào)對接機制的思考》,《當(dāng)代法學(xué)》，2013年第3期。。與此相對，2000年最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》雖然在第1條規(guī)定，公證機關(guān)可通過公證程序賦予以給付貨幣、物品、有價證券為內(nèi)容的債權(quán)文書以強制執(zhí)行效力，但是卻在第2條對具體債權(quán)文書類型進行列舉式的限制，主要是借款合同、借用合同、無擔(dān)保租賃合同等一些內(nèi)容簡單的、以單方義務(wù)為內(nèi)容的合同類型?？傮w來看，調(diào)解協(xié)議通過公證強制執(zhí)行程序加以救濟，在協(xié)議內(nèi)容上較窄。

2. 在調(diào)解組織性質(zhì)的要求上兩者不同。根據(jù)《人民調(diào)解法》第33條、11年《若干規(guī)定》第1條之規(guī)定，人民法院在司法確認程序中，只能對人民調(diào)解委員會主持達成的“人民調(diào)解協(xié)議”進行司法確認，或者依據(jù)11年《若干規(guī)定》第2條第2款對法院立案前委派調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議進行司法確認。雖然，在2016年下發(fā)的《關(guān)于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》第5條，最高法重申訴調(diào)對接中法院應(yīng)當(dāng)“健全人民調(diào)解、行政調(diào)解、商事調(diào)解、行業(yè)調(diào)解、司法調(diào)解等的聯(lián)動工作體系”。但是，該《意見》不屬于人民法院司法解釋類型，所以，如果要對調(diào)解協(xié)議進行司法確認，按照現(xiàn)有法律規(guī)定和司法解釋，要么調(diào)解協(xié)議本身即是由人民調(diào)解委員會主持達成的人民調(diào)解協(xié)議，要么是法院立案前委派調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議。實踐中，往往是由法院系統(tǒng)與某一方面的行業(yè)管理機構(gòu)達成總的指導(dǎo)意見，在確立訴調(diào)對接方方面面的相關(guān)事項后，用嚴格的程序和人員配屬要求規(guī)范調(diào)解和司法確認的程序?qū)?。例如?016年最高人民法院和中國保監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于全面推進保險糾紛訴訟與調(diào)解對接機制建設(shè)的意見》第18條第1句中規(guī)定“經(jīng)保險糾紛調(diào)解組織主持調(diào)解達成具有民事合同性質(zhì)的調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人可以向調(diào)解組織所在地基層人民法院或者人民法庭依法申請確認其效力”。應(yīng)當(dāng)注意的是，上述最高法和保監(jiān)會《意見》也不是司法解釋，不具有規(guī)范意義上的法律效力。所以，從嚴格意義上講，保險糾紛調(diào)解組織如果不是《人民調(diào)解法》規(guī)定的人民調(diào)解委員會，也不是受人民法院委派完成調(diào)解工作，那么人民法院是不能就其主持達成的調(diào)解協(xié)議進行司法確認的。與此相對，公證機關(guān)受理賦予調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行效力的公證時，并無達成調(diào)解組織性質(zhì)上的要求，只有對調(diào)解協(xié)議本身在內(nèi)容上的要求。

3. 在調(diào)解——確認——執(zhí)行的對接上存在差異。根據(jù)11年《若干規(guī)定》第9條之規(guī)定，人民法院司法確認后，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向作出確認決定的人民法院申請強制執(zhí)行。也即是說，司法確認后，當(dāng)事人可徑行申請進入執(zhí)行程序。與此相對，當(dāng)事人辦理強制執(zhí)行公證后，在向人民法院申請強制執(zhí)行之前，須向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書，而公證機構(gòu)在出具執(zhí)行證書時須依法對債務(wù)人的債務(wù)履行情況進行核實，以確保執(zhí)行證書與后續(xù)的強制執(zhí)行準確無誤。

4. 在司法確認之后，對調(diào)解協(xié)議的可訴性問題，11年《若干規(guī)定》沒有給出明確的答案。也即是說，在人民法院就調(diào)解協(xié)議作出裁定后，理論上講裁定應(yīng)當(dāng)具有“一事不再理”的排斥當(dāng)事人協(xié)議提起訴訟的效力，但是至今沒有明確的法律和司法解釋規(guī)定當(dāng)事人不可以另行就調(diào)解協(xié)議提起訴訟。與此相對，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人對具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的內(nèi)容有爭議提起訴訟人民法院是否受理問題的批復(fù)》明確指出，公證機構(gòu)出具的公證債權(quán)文書不具有可訴性。

5. 在對案外人的保護問題上，根據(jù)11年《若干規(guī)定》第10條之規(guī)定，案外人可以向作出司法確認決定的人民法院申請撤銷司法確認裁定；而在公證強制執(zhí)行制度中，對案外人的救濟被后置于執(zhí)行程序中提出通過執(zhí)行異議和復(fù)議加以實現(xiàn)。兩者之間之所以在該問題上的程序設(shè)置存在差異，根本原因在于，司法確認裁定是一種司法文書，其對案外人的不利影響具有確定力，不撤銷司法確認裁定無法撤銷該裁定確認的調(diào)解協(xié)議；而賦予強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證書不是司法文書，不具有確定力，在不撤銷公證書的情況下，案外人還可以依據(jù)《合同法》第52條等規(guī)定另行起訴確認債權(quán)文書本身無效，或者依據(jù)《合同法》的75條之規(guī)定撤銷債權(quán)文書。

從上述內(nèi)容可以看出，作為對接調(diào)解協(xié)議的程序，司法確認程序和公證強制執(zhí)行程序即存在相似之處，也存在差異，兩個制度完全可以在各自的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮自己的制度價值。

四、公證強制執(zhí)行程序在訴調(diào)對接機制中的價值

根據(jù)《人民調(diào)解法》第33條和11年《若干規(guī)定》第1條之規(guī)定，司法確認程序須在調(diào)解協(xié)議雙方共同申請的情況下才能啟動。也是是說，司法確認制度和公證強制執(zhí)行制度一樣，都是當(dāng)事人程序選擇的結(jié)果，或者說是當(dāng)事人處置自己程序性權(quán)利的結(jié)果。因此，在程序設(shè)置上，司法確認制度和公證強制執(zhí)行制度是兩個并行制度，筆者認為，兩個制度存在相互補充關(guān)系，這也是公證強制執(zhí)行程序在訴調(diào)對接機制中的價值。

1. 在“對調(diào)解協(xié)議糾紛的爭訟型司法審查”“對人民調(diào)解協(xié)議的非訟型司法確認”“多元化司法(附設(shè))調(diào)解”三者為核心路徑所組成的“訴調(diào)對接”機制體系中，人民調(diào)解協(xié)議的非訴型司法確認僅僅占到一部分，很多調(diào)解協(xié)議都不是通過司法確認進行司法審查。這是當(dāng)事人程序選擇的結(jié)果，公證機構(gòu)可以就當(dāng)事人不選擇司法確認的糾紛辦理強制執(zhí)行公證。

從潘劍鋒教授通過北大法寶檢索的結(jié)果看，根據(jù)當(dāng)事人就調(diào)解協(xié)議提起的訴訟請求內(nèi)容，爭訴型司法審查的訴訟主要包括四種類型:（1）當(dāng)事人請求履行(或全部履行)調(diào)解協(xié)議的給付之訴;（2）當(dāng)事人請求撤銷或變更調(diào)解協(xié)議的形成之訴；（3）當(dāng)事人請求確認調(diào)解協(xié)議無效的消極確認之訴;（4）調(diào)解協(xié)議的案外人申請確認調(diào)解無效之訴。從筆者最新的檢索結(jié)果看，對人民調(diào)解協(xié)議提起的訴訟主要集中在前三種類型；其中，公證機構(gòu)可以就第（1）中類型下的調(diào)解協(xié)議，在符合法律規(guī)定的情況下辦理強制執(zhí)行公證。

實踐中，在訴調(diào)對接的三大調(diào)解類型中，人民法院委托調(diào)解將會由人民法院出具調(diào)解書，和一般的法院主持下的調(diào)解無異；人民法院在立案前的委派調(diào)解，也一般會在調(diào)解結(jié)束后迅速通過司法確認程序進行司法確認；但是，在訴外調(diào)解中，大量的非人民調(diào)解委員會性質(zhì)的行業(yè)、行政、商事等調(diào)解組織主持下達成的調(diào)解協(xié)議都可以由公證機構(gòu)辦理強制執(zhí)行公證。筆者認為，公證機構(gòu)可以加大與行業(yè)、商事組織的合作，形成調(diào)解——公證——執(zhí)行的訴調(diào)對接機制

2.“從法院的裁判結(jié)果方面來看，對系爭的人民調(diào)解協(xié)議之效力法院大多予以支持，一般不對協(xié)議所針對的原糾紛進行審理，而僅僅對協(xié)議的合法性、自愿性進行審查，對被告的抗辯事由進行審查。在總體態(tài)勢上，法院很少否定人民調(diào)解協(xié)議的效力”⑦潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對訴調(diào)對接機制的思考》，《當(dāng)代法學(xué)》，2013年第3期。，學(xué)者的上述觀點還僅僅及于人民調(diào)解協(xié)議，而不是非人民調(diào)解委員會主持達成的調(diào)解協(xié)議。當(dāng)初學(xué)者建議的外國判決可執(zhí)行宣告程序不同，宣告具有可執(zhí)行力的是在外國已經(jīng)發(fā)生既判力的法院判決，該判決有外國法院訴訟程序這一基本保障，因此可以經(jīng)簡單程序轉(zhuǎn)化為國內(nèi)執(zhí)行依據(jù)。但是，司法確認程序所確認的是人民調(diào)解協(xié)議，并不具備外國判決在程序上的保障，這也是為什么法院系統(tǒng)在整體上推行司法確認制度時非常謹慎的原因。

與此相對，公證強制執(zhí)行制度自2000年最高法、司法部聯(lián)合發(fā)布通知時起，至今已經(jīng)實施了17年。在此過程中，公證機構(gòu)培養(yǎng)了一大批精通法律、諳熟業(yè)務(wù)的專業(yè)性公證人員。在程序設(shè)置上，根據(jù)最高法的幾個司法解釋，公證機構(gòu)在辦理強制執(zhí)行公證時能夠有法可依，確保公證的辦理和執(zhí)行證書的出具都具備合法、合規(guī)性。

3. 在司法確認程序運行過程中，出現(xiàn)了“借助虛假調(diào)解來侵害國家或第三人利益的行為;濫用司法確認制度;為追求高調(diào)解結(jié)案率而變相強制調(diào)解或拖延程序;大量調(diào)解結(jié)案的案件倒流進入強制執(zhí)行程序……”⑧潘劍鋒：《民訴法修訂背景下對訴調(diào)對接機制的思考》，《當(dāng)代法學(xué)》，2013年第3期。， 實踐中，甚至出現(xiàn)交警大隊主持的調(diào)解協(xié)議也進行司法確認的情形。上述這些問題也正是法院在推行司法確認制度較為謹慎的原因。實踐中，人民法院所受理進行司法確認的案件，從類型上大多屬于民事糾紛，如離婚財產(chǎn)分割、物權(quán)確權(quán)糾紛、相鄰權(quán)糾紛、交通事故糾紛、勞動合同糾紛等等，涉及商事糾紛的較少，如股權(quán)糾紛、金融借貸糾紛等。這也可以看出，司法確認在制度目標是為了解決小額的、民事類型的糾紛，解決方式重在“調(diào)”，而不再經(jīng)司法確認賦予的強制執(zhí)行的法律效力。反觀公證強制執(zhí)行制度，其設(shè)立的初衷即是解決金融借貸領(lǐng)域內(nèi)的、內(nèi)容簡單的商事糾紛，在符合管轄、受理范圍的情況下，公證機構(gòu)辦理強制執(zhí)行公證就沒有訴訟標的額度上的限制。所以，在訴調(diào)對接中，司法確認程序可以根據(jù)自身的特征關(guān)注標的額小的民事糾紛，而公證強制執(zhí)行程序可關(guān)注內(nèi)容簡單的、以給付為內(nèi)容的商事糾紛，兩者系在不同領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用。

結(jié)論

在訴調(diào)對接機制中，訴訟、司法確認制度、公證強制執(zhí)行制度和督促程序（支付令）是當(dāng)事人申請進行調(diào)解后可選擇的救濟程序。其中，公證強制執(zhí)行制度完全可以借助以下因素在訴調(diào)對接機制中獲得制度上的生存空間：公證機構(gòu)可以在受理公證業(yè)務(wù)時，不受業(yè)務(wù)標的的限制，并且根據(jù)相關(guān)法律、司法解釋對調(diào)解案件的管轄進行有效審查；公證機構(gòu)在就調(diào)解協(xié)議辦理強制執(zhí)行公證時，首先須對當(dāng)事人既存的法律關(guān)系的真實性、合法性、有效性進行審查，其出具的公證書作為證據(jù)具有較高的證明力；公證機構(gòu)的公證人員作為專業(yè)的法律從業(yè)人員，有能力向申請調(diào)解或公證的當(dāng)事人提供包括咨詢、送達、保全等法律服務(wù)；公證機構(gòu)在辦理強制執(zhí)行公證和出具執(zhí)行證書中，可以通過兩次審查，確保訴調(diào)對接的有效性。筆者相信，在訴調(diào)對接的大格局下，公證強制執(zhí)行制度必將發(fā)揮更大的制度價值。