總體國家安全觀視域下的《刑法修正案（十）》

劉黎明 ，劉 緣

（四川警察學院 偵查系, 四川 瀘州 646000）

2014年4月15日，習近平總書記在中央國家安全委員會第一次會議上指出：“必須堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，走出一條中國特色國家安全道路?！盵1]在總體國家安全觀的指導下，維護國家安全的法律逐步建立和完善起來。①我國頒布的具有維護國家安全特有屬性的法律，2014年以來主要有：2014年11月頒布了《中華人民共和國反間諜法》，2015年7月頒布了《中華人民共和國國家安全法》，2015年12月月頒布了《中華人民共和國反恐怖法》，2016年11月頒布了《中華人民共和國頒布了網(wǎng)絡(luò)安全法》，2017年6月頒布了《中華人民共和國國家情報法》。2017年10月習近平《十九大報告》指出：堅持總體國家安全觀，必須堅持國家利益至上，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本……。《十九大報告》中“安全”一詞共提到55次，其中“國家安全”就有18處！結(jié)合我國當前的國家安全的需要，《中華人民共和國刑法修正案（十）》（本文簡稱《刑法修正案（十）》）將侮辱國歌的行為納入刑罰體系，以維護國家形象、政權(quán)安全，這是維護政治安全的有機構(gòu)成內(nèi)容；將侮辱國歌的行為納入刑罰體系，也是維護國家文化安全的需要，是維護國家安全的大勢所趨，人心所向。作為十九大后出臺第一部刑法修正案，受到社會廣泛關(guān)注，彌補了我國長期對國歌立法缺失，在功能上填補了我國刑法預防和懲治犯罪的特性。我國目前既面臨政治、軍事等傳統(tǒng)國家安全問題，又面臨生態(tài)、資源、文化等非傳統(tǒng)國家安全問題，我們必須以總體國家安全觀為指導思想，聚焦政治安全在傳統(tǒng)安全領(lǐng)域面臨的新問題，正視文化安全在非傳統(tǒng)安全面臨的新挑戰(zhàn)，維護國歌奏唱、使用的嚴肅性和國家尊嚴。

一、政治安全的含義

對于安全的概念，在人類社會不同的發(fā)展階段存在著不同的理解。目前，學術(shù)界對安全存在“客觀狀態(tài)說”和“主客二元說”，客觀狀態(tài)說是指安全是客觀存在的穩(wěn)定狀態(tài)，與人的主觀意識無關(guān)；而主客二元說認為安全是人的主觀意識與客觀存在相統(tǒng)一的穩(wěn)定狀態(tài)。兩種解釋都認可安全是一種客觀存在且不受威脅的狀態(tài)?！鞍踩侨祟愖非蟮淖罨镜哪繕酥弧o論是個人、社會還是國家乃至整個世界，都離不開安全?！盵2]國家安全（national security）作為“國家”和“安全”的復合概念，其出現(xiàn)最早可以追溯到二戰(zhàn)時期，作為意識形態(tài)的產(chǎn)物，在不同的時空其含義也會有不同的變化。目前，大多數(shù)人對“國家安全”的認可的解釋是，一個主權(quán)國家不受外來的和內(nèi)部的侵犯與威脅，進而保障國家能夠獨立自主地生存和發(fā)展的一種狀態(tài)，涉及國家安全的要素包括政治、軍事、經(jīng)濟、科技、文化甚至是自然環(huán)境等多方面。[3]13總之，安全和國家安全都強調(diào)是一種客觀存在的內(nèi)部與外部的穩(wěn)定狀態(tài)。國家安全的構(gòu)成內(nèi)容是隨著歷史發(fā)展而變化的有機系統(tǒng)，既包含政治安全、軍事安全、國民安全、國土安全等傳統(tǒng)領(lǐng)域的安全，也包括除政治安全、軍事安全、國民安全、國土安全等傳統(tǒng)安全領(lǐng)域外的非傳統(tǒng)安全。中共十六屆四中全會提出了“構(gòu)建維護國家安全的工作機制”，2012年十八大提出了包括糧食、食品、藥品、醫(yī)療、信息、網(wǎng)絡(luò)等許多涉及安全的非傳統(tǒng)要素，2013年11月十八屆三中全會提出了“設(shè)立國家安全委員會，完善國家安全體制和國家安全戰(zhàn)略，確保國家安全?！盵4]2014年4月15日，習近平在中央國家安全委員會第一次會議提出了“總體國家安全觀”和“十一種安全”①2014年習近平總書記在中央國家安全委員會第一次會議上指出了五個“既重視又重視”，其中： 既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全，構(gòu)建集政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等于一體的國家安全體系。，同時，習近平還強調(diào)政治安全是國家安全的根本，國家安全的內(nèi)涵實質(zhì)性地豐富了。2015年1月23日，中共中央政治局召開國家安全會議，審議通過了《國家安全戰(zhàn)略綱要》。2015年7月1日，全國人大常委會將每年的4月15日作為全民國家安全教育日。2017年黨的十九大報告將國家安全納入習近平新時代中國特色社會主義思想中，全面系統(tǒng)科學地圍繞國家安全闡述人民安全的宗旨，政治安全的根本，外部與內(nèi)部的安全、國土與國民的安全、傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)的安全、自身與共同的安全。習近平同志提出的總體國家安全觀是關(guān)于安全的一般具體到理論的抽象，是將馬克思唯物史觀和矛盾運動規(guī)律“中國化”的重大理論創(chuàng)新。《中華人民共和國國家安全法》第二條將國家安全定義為：“國家安全是指國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力”。國家安全在法律上的定義凸顯了國家安全工作仍然重視政治安全，政治安全是國家安全之根本，但國家安全已經(jīng)突破傳統(tǒng)的以軍事安全和政治安全為中心觀念，更強調(diào)涉及安全因素的系統(tǒng)性和多樣性，使得傳統(tǒng)安全外延得到極大豐富，國家安全體制機制不斷完善和發(fā)展。

何謂政治安全？最具代表的國家主權(quán)觀點認為，政治安全就是國家主權(quán)面臨外部的安全威脅，避免其他國家的干預，從而維護本國的主權(quán)和政權(quán)的完整。這種觀點與傳統(tǒng)的軍事安全聯(lián)系緊密。而綜合安全的觀點認為，政治安全是一個國家的主權(quán)、領(lǐng)土、政權(quán)和政治制度，以及意識形態(tài)不受別國的干涉和破壞。[5]110在傳統(tǒng)安全領(lǐng)域中，政治安全是國家安全追求的主要目標之一，認為安全威脅來源于狹隘的國家和軍事。但隨著非傳統(tǒng)安全因素對政治安全的威脅和挑戰(zhàn)越來越大，維護政治安全不僅局限在軍事武力，已經(jīng)延伸到非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，政治安全的內(nèi)涵和外延急速拓展開來。

二、文化安全的含義

文化是一個內(nèi)容極豐富，范圍極廣泛的概念，一般可分為廣義說和狹義說兩類。廣義說認為，文化是動態(tài)的社會發(fā)展及發(fā)展結(jié)果，具有維系和豐富社會的特性，廣義說強調(diào)文化是一種依賴于現(xiàn)實世界存在的意識形態(tài)產(chǎn)物，伴隨著客觀的物質(zhì)世界變化而不斷辯證運動的狀態(tài)；相對應的狹義說認為，文化既是凝聚在物質(zhì)之中又是游離于物質(zhì)之外的，能夠被人們傳承的國家或民族的歷史、地理、宗教、生活方式、風土人情、文學藝術(shù)、傳統(tǒng)習俗、行為規(guī)范、價值觀念、思維方式等，它是人們相互之間進行交流的一種普遍認可，是維系國家或者族群穩(wěn)定的共同信念，有意識形態(tài)的屬性，同時又是意識形態(tài)的知識與經(jīng)驗的現(xiàn)實表現(xiàn)?！拔幕闪艘环N舞臺，上面有各種各樣的政治和意識形態(tài)勢力彼此交鋒。文化決非什么心平氣和、彬彬有禮、息事寧人的所在；毋寧把文化看作戰(zhàn)場，里面有各種力量嶄露頭角，針鋒相對?！盵6]文化的概念處處蘊含著安全的屬性。

在黨的十八大報告中，文化被比作民族的血脈和人民的精神家園；十九大報告指出，文化是一個國家、一個民族的靈魂。黨的十九大報告第七部分專門論述了“堅定文化自信，推動社會主義文化繁榮興盛”，把“文化自信”納入“四個自信”之中。文化興國運興，文化強民族強。沒有高度的文化自信，沒有文化的繁榮興盛，就沒有中華民族偉大復興。文化自信是一個國家、一個民族發(fā)展中更基本、更深沉、更持久的力量。中國特色社會主義文化是激勵全黨全國各族人民奮勇前進的強大精神力量。文化在國家發(fā)展和社會進步的過程中地位日益凸顯，已經(jīng)擺在國家安全的戰(zhàn)略高度。

國家文化安全是指特定國家的文化利益不受侵犯，國家主權(quán)不受威脅，其核心要素是國家主導意識形態(tài)的安全和民族精神不受瓦解。[7]國歌的歌詞和旋律凝聚了中華民族在反對壓迫、奴役的過程中的不畏強暴、團結(jié)向上的精神。民族精神是中華民族生存和發(fā)展的精神堡壘，而那些故意篡改國歌歌詞、曲譜的行為，既擾亂民族凝聚力，又歪曲、貶損了國歌，破壞國家法律秩序，我們對這種低俗腐朽文化應當予以警惕抵制。侮辱國旗、國徽、國歌既危害政治安全、也危害文化安全。

文化安全成為國家安全的深層內(nèi)涵，是國家安全的重要組成部分。習近平“總體國家安全觀”認為，文化安全是國家安全的保障。作為穩(wěn)定的意識形態(tài)和價值觀念，文化安全在國家安全中有著特別的作用和意義：為政治經(jīng)濟制度的建立和運行提供合法的理論解釋和廣泛的社會心理基礎(chǔ)，而且通過對社會成員的教化塑造，為國家政治穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展提供精神資源和人力資源。

文化安全是政治安全的前提，同時也是國家安全的保障。目前，對文化安全的內(nèi)容較為統(tǒng)一的觀點認為，文化安全包含國家的主流文化價值體系以及建立在之上的社會意識形態(tài)、社會基本生活制度、語言符號系統(tǒng)、知識傳統(tǒng)、宗教信仰等。相對其他領(lǐng)域的安全而言，維護文化安全的主體不僅包括國家、社會團體、組織，還突出人這種主體的地位，甚至出現(xiàn)了這樣一種說法：如果一個國家的國民有較高文化素質(zhì)，就會在保障自己國家的安全中發(fā)揮相對更大的作用。隨著政治和經(jīng)濟全球化過程的加劇，人類各種文明不可避免地進行碰撞和融合，文化既迎來了發(fā)展，又面臨安全挑戰(zhàn)和威脅。在文化領(lǐng)域競爭愈演愈烈的同時，文化環(huán)境也變得更加復雜，以文化滲透、文化擴張、文化霸權(quán)為特征的“文化帝國主義”成為國家文化安全最為主要的威脅。以美國為首的某些西方國家甚至毫不避諱地實施分裂和和平演變中國的巨大陰謀。不僅如此，以互聯(lián)網(wǎng)為載體的科學技術(shù)快速發(fā)展，為文化傳播提供了便利，同時也模糊了文化邊界，不同文化背景的人都可以通過網(wǎng)絡(luò)快速而隨意傳播一些“低俗化”的大眾文化和腐朽的文化，別有用心的人都可以利用互聯(lián)網(wǎng)進行文化滲透和侵蝕。文化安全呈現(xiàn)出脆弱性。在全球化時代中，國家主權(quán)和政治沖突難免包含文化滲透和文化擴張，這是也是文化安全將長期面臨的問題。維護國家安全不僅需要政治、軍事、經(jīng)濟等“硬手段”，還需要像文化價值觀念這樣作為國家軟實力的“軟手段”。當然，“軟手段”也必需要一定的“硬手段”作為支撐。文化安全作為國家和民族凝聚力的意識形態(tài)，是不同民族聯(lián)系的紐帶，促使社會穩(wěn)定與和諧。如果文化安全沒有威脅，那么人們就會形成強烈的國家的認同感，社會凝聚力增強，這也符合我國優(yōu)良傳統(tǒng)文化在全球化背景下和社會轉(zhuǎn)型期中時俱進的客觀需要。

三、非傳統(tǒng)安全問題

目前，各國面臨的安全環(huán)境復雜多樣，影響國家安全的因素也復雜多變。在此背景下，非傳統(tǒng)安全引起國際社會的廣泛關(guān)注。2003年我國爆發(fā)SARS疫情、2008年四川汶川地震、2015年日本政府修改書籍中關(guān)于慰安婦和南京大屠殺的敘述等非傳統(tǒng)安全問題日益成為影響社會穩(wěn)定主要因素，嚴重威脅國家的主權(quán)和政權(quán)安全。非傳統(tǒng)安全問題悄然成為危害國家安全的罪魁禍首。

何為非傳統(tǒng)安全？非傳統(tǒng)安全（non-traditional security）是對傳統(tǒng)安全概念的延伸，是指來自非國家行為體對國家主權(quán)和利益以及個人、群體和全人類的生存和發(fā)展的非軍事威脅和侵害，它具有跨國性、多元性、社會性和相互關(guān)聯(lián)性。[8]862002年，黨的十六大報告也提出“傳統(tǒng)安全威脅和非傳統(tǒng)安全威脅的因素相互交織”。[9]5明確指出非傳統(tǒng)安全就是相對于傳統(tǒng)安全因素而言，指除軍事、政治和外交沖突以外的對主權(quán)國家及人類整體的生存和發(fā)展構(gòu)成威脅的因素。包括經(jīng)濟安全、金融安全、生態(tài)環(huán)境安全、文化安全、信息安全、資源安全、恐怖主義、武器擴散、疾病蔓延、跨國犯罪、走私販毒、非法移民、海盜、洗錢等。這是我國對非傳統(tǒng)安全第一次系統(tǒng)、完整地表述。2007年，黨的十七大報告也明確提出軍事問題的重要性，同時也要求認識到非傳統(tǒng)安全問題的重要性。2011年，在《中國的和平發(fā)展》白皮書中，將人類面臨的主要安全威脅歸納為糧食安全、氣候變化、公共衛(wèi)生安全、能源資源安全等。2017年，黨的十九大報告闡述了外交、網(wǎng)絡(luò)、糧食、社會等非傳統(tǒng)安全問題，并將國家安全納入黨和國家的指導思想中。非傳統(tǒng)安全作為一種新型安全，伴隨著客觀世界的變化，其側(cè)重點也有所不同，很難與傳統(tǒng)安全進行嚴格意義上的界限劃分，只能通過各個國家面臨的非傳統(tǒng)安全問題具體表現(xiàn)來概括。但我們能夠確定的是，造成安全威脅的主體更加趨向多元化，手段也不再局限于“硬力”，造成非傳統(tǒng)安全威脅的來源是多維的、復雜的，既有政治、軍事、經(jīng)濟等傳統(tǒng)領(lǐng)域，也有生態(tài)、文化、資源等非傳統(tǒng)領(lǐng)域。非傳統(tǒng)安全觀更加注重解決人類社會發(fā)展的問題，更加突出政治的安全的重要性，更加強調(diào)文化安全的必要性，開啟了對政治安全和文化安全認識的新局面。政治安全已經(jīng)成為傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全的交叉領(lǐng)域，是國家安全最為關(guān)鍵的因素。與此同時，文化安全作為“派生”和“非傳統(tǒng)”的國家安全構(gòu)成要素，在軍事安全等傳統(tǒng)安全相對落隱后退的今天，特受人們關(guān)注。[10]

2015年世界杯足球賽亞洲區(qū)外圍賽時，一些香港球迷現(xiàn)場做出“噓國歌”的行為。這正是我國在政治和文化意識形態(tài)領(lǐng)域面臨的安全挑戰(zhàn)的一個縮影。侮辱國歌的行為反射出國家安全正面臨著少部分不同價值觀念的民眾對國家認同感缺失的威脅以及對優(yōu)良愛國傳統(tǒng)的不屑。2017年11月4日,《中華人民共和國刑法修正案（十）》的出臺，“侮辱國歌最高可判三年徒刑”的新聞報道立刻引起廣大民眾的熱議。

四、國歌產(chǎn)生及意義

（一）國歌的產(chǎn)生

1949年中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議做出關(guān)于中華人民共和國國都、國旗、國歌、紀年4個重要決議，宣告中華人民共和國的成立。

國徽是國家的標志，象征著工農(nóng)階級在中國共產(chǎn)黨的帶領(lǐng)下，推翻“三座大山”，建立了人民民主專政的新中國。國徽的圖案和使用辦法由憲法或?qū)ｉT法律規(guī)定，為了維護國徽的尊嚴，增強公民的國家觀念，1950年9月20日中央人民政府委員會第八次會議通過并頒布實施《中華人民共和國國徽法》,將侮辱國徽的行為納入法律。

國旗是象征國家的主權(quán)和尊嚴，體現(xiàn)一個國家的特色。國旗象征著在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導下，全國各族人民的大團結(jié)。國旗的式樣、圖案和使用方法，由憲法或?qū)ｉT法律規(guī)定，為了維護國旗的尊嚴，增強公民的國家觀念，發(fā)揚愛國主義精神，1990年6月28日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過《中華人民共和國國旗法》并決定將侮辱國旗國徽的行為入刑。在公眾場合，故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗、國徽的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

國歌是象征國家的歌曲，它代表著一個國家的特色。為了維護國歌的尊嚴，增強公民的國家觀念，弘揚愛國主義精神，培育和踐行社會核心價值觀，2017年9月1日第十二屆全國人民代表大會常委會第二十九次會議通過《中華人民共和國國歌法》（本文簡稱《國歌法》）。

（二）《刑法修正案（十）》出臺的意義

國歌同國旗國徽一起作為國家的標志和象征，代表國家的主權(quán)和尊嚴。1982年，中華人民共和國第五屆全國人民代表大會第五次會議決定《義勇軍進行曲》為正式的國歌?！读x勇軍進行曲》在民族存亡的危機關(guān)頭，對激勵中國人民的愛國主義精神起到了巨大的作用。憲法第一百三十六條規(guī)定：“中華人民共和國國歌是《義勇軍進行曲》”。國歌曲調(diào)高昂激越，旋律鏗鏘有力，表達了中國人民反對外來侵略、對內(nèi)團結(jié)一致、奮發(fā)拼搏、自強不息的決心，體現(xiàn)了中華民族勇敢、堅強、不畏強暴、團結(jié)向上的優(yōu)良傳統(tǒng)，是全國各族人民的共同心愿體現(xiàn)。侮辱國歌，不僅僅是損害了國家尊嚴，妨害了社會管理秩序，危害到國家的政治安全；而且還嚴重傷害人民群眾的愛國感情，阻礙民族精神的傳承和發(fā)展，對國家文化安全造成無法彌補的損害?！缎谭ㄐ拚福ㄊ吩鲈O(shè)侮辱國歌罪，有利于增強人民群眾的國家認可度，弘揚愛國主義精神。打擊侮辱國歌的行為，可以使國歌得到更有力的保護?！缎谭ㄐ拚福ㄊ返倪@一規(guī)定既與《國歌法》規(guī)定相銜接,也與刑法關(guān)于侮辱國旗、國徽罪的規(guī)定相協(xié)調(diào),體現(xiàn)罪刑法定原則。既是對我國現(xiàn)行刑法的補充，彌補了刑法的空缺，也是為《國歌法》的有效實施提供保障。

當前社會仍有少部分人不尊重國歌，在國際社會上有損國家形象。比如2015年世界杯足球賽亞洲區(qū)外圍賽時，一些香港球迷“噓國歌”事件。2017年12月16日，港專學院暨香港專業(yè)進修學校舉行畢業(yè)典禮，在校方事前已公布了典禮中播國歌的相關(guān)規(guī)則后，當天卻有兩名畢業(yè)生在奏國歌時拒絕肅立。隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的去中心化特性日益影響人們的生活，網(wǎng)民隨意發(fā)表的言論在網(wǎng)絡(luò)上很容易被擴大并被快速傳播。發(fā)布侮辱國歌等不良信息更容易獲得廣泛關(guān)注。例如，國歌的歌詞被進行了娛樂化改編，甚至惡搞在網(wǎng)上，國歌曲調(diào)甚至被改編為“炒股歌”，被很多網(wǎng)民轉(zhuǎn)載。不尊重國歌，就是傲待國家形象、無視主權(quán)的表現(xiàn)，這種充滿歧視性意識形態(tài)的表現(xiàn)，既是對國家、民族甚至是自己的否定，又是對優(yōu)秀的民族精神和文化的漠視，嚴重損害國家形象，威脅國家主權(quán)和文化安全。國家為了維護國歌的尊嚴，規(guī)范國歌的奏唱、播放和使用，增強公民的國家觀念，弘揚愛國主義精神，培育和踐行社會主義核心價值觀，《國歌法》橫空出世，為打擊侮辱國歌的行為提供了法律依據(jù)，但其中對于構(gòu)成犯罪的規(guī)定，在刑法中沒有具體體現(xiàn)，為了適應新時期與侮辱國歌犯罪斗爭的現(xiàn)實需要，為了其內(nèi)容與《國歌法》的相關(guān)規(guī)定相銜接，與《中華人民共和國刑法》關(guān)于侮辱國旗、國徽罪的規(guī)定相協(xié)調(diào)，2017年11月4日，由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過，將侮辱國歌的行為入刑?！缎谭ㄐ拚福ㄊ肥菍ξ覈F(xiàn)行刑法的補充和完善，是刑法制度的重大進步，對我國實行的依法治國，有極其重要的意義。

五、侮辱國歌罪的犯罪構(gòu)成

根據(jù)《國歌法》和《刑法修正案（十）》的規(guī)定，侮辱國歌罪是指在公共場合，故意篡改國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌的行為。筆者認為其犯罪構(gòu)成如下：

（一）主體

該罪主體是指實施侮辱國歌的行為，應當受到刑事追責的自然人、法人和其他組織。自然人既包括年滿十六周歲具有刑事責任能力的中國公民，也包括有刑事責任能力的外國人和無國籍人；其中刑事責任能力指除達到法定年齡以外，還應當有辨認和控制自己行為的能力?！缎谭ㄐ拚福ㄊ穼Ψ缸锾幦暌韵掠衅谕叫?、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，適用于自然人。同時，主體也可以是法人和其他的單位、社團等組織，但最終構(gòu)成犯罪的應與法人代表或直接責任人按共犯承擔刑事責任。在我國現(xiàn)行刑法的實踐中，刑法中的主刑都不適用于法人犯罪，對法人只能適用罰金這一附加刑。對軍人、司法工作人員等特殊主體實施的侮辱國歌的行為仍然適用于《刑法修正案（十）》。簡言之，一切能夠被定罪、量刑的自然人和非自然人都是侮辱國歌罪的主體構(gòu)成。

（二）客體

該罪客體是指侵害的客體，是國家對國歌的管理活動，即侵害特定的國家與個體、組織之間的關(guān)系?？腕w作為主體外化、衍化的“物”，這里的“物”往往具有實物存在的形態(tài)，但對于不具備實體物的國歌而言，國歌會以符號、文字、數(shù)字形象等形式存在。抽象的客體在很大程度上決定侮辱國歌行為是否構(gòu)成侮辱國歌罪，以及侮辱國歌的程度。在公共場所侮辱國歌容易造成社會秩序混亂，引起群眾對政府的不滿，動搖國家的威嚴。侮辱國歌的行為違反《國歌法》的規(guī)定，有損國歌的尊嚴，影響國歌的正常演奏，最終致國家形象受損，傷害人民的國家榮譽感和自豪感。侮辱國歌的行為如前所述，它亦危害政治安全和文化安全，從而危害國家安全。

（三）主觀方面

該罪主觀方面是指侮辱國歌的主體對侮辱國歌行為的一種心理意識和意志。侮辱國歌不包括過失，而屬于故意，包括直接故意和間接故意，即明知自己侮辱國歌的行為會損害國家尊嚴，希望或者放任損毀國家形象的結(jié)果發(fā)生。刑法第十四條，故意犯罪應當負刑事責任的規(guī)定，適用于侮辱國歌罪。在目的動機上看，行為人實施危害國歌的行為沖動，來自于內(nèi)心想要通過實施侮辱國歌的行為追求、希望達到損害國家形象、危害政治與文化安全的心理態(tài)度。

（四）客觀方面

該罪客觀方面是法條規(guī)定行為地點為公共場合，即人多的地方，可以是行為和結(jié)果都在同一個場合，也可以分別在不同的場合，只要有一個場合是公共場合即可。在空間上看，公共場合是指侮辱國歌行為必須處在行為人之外第三人發(fā)現(xiàn)或者能夠發(fā)現(xiàn)的地方，這里的發(fā)現(xiàn)既可以是第三人直接聽到或者看到，也可以第三人間接聽到或者看到。筆者以為，利用網(wǎng)絡(luò)傳播篡改了的國歌旋律和歌詞，讓不特定的多數(shù)人在不同的物理空間感知到被修改后的國歌的，仍然適用“公共場合”。這極易引發(fā)群體性事件，有學者認為群體性事件的發(fā)生與網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)輿情的推波助瀾密切相關(guān)。[11]在危害程度上看，公共場合具有公然性，損害的是國家象征和尊嚴，社會危害性很強。情節(jié)嚴重就應當按照刑法追究刑事責任。二是行為方式，即法條規(guī)定的篡改、歪曲、貶損具體行為，但方式也不僅局限這三種。條文還適用了“或者以其他方式”進行補充，對于司法實踐有重要的指導意義。三是行為結(jié)果即侮辱國歌的危害后果。侮辱國歌罪是結(jié)果犯，只有侮辱行為導致危害結(jié)果的發(fā)生，才構(gòu)成既遂。否則按具體的情節(jié)和行為方式以預備犯、未遂犯、中止犯和不構(gòu)成犯罪認定。

由上述可知，侮辱國歌罪所認定的具體犯罪規(guī)格，符合犯罪主觀、客觀所有要件的標準。根據(jù)《刑法修正案（十）》的規(guī)定，侮辱國歌的行為處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利的處罰。意味著侮辱國歌的行為最高可判三年徒刑，震懾力極強。從罪刑來看，剝奪政治權(quán)利處罰不得與三年以下有期徒刑、拘役、管制同時適用，可以單獨適用。對于主觀惡意不深，危害結(jié)果較輕的行為，不構(gòu)成犯罪的，按《國歌法》第十五條規(guī)定，由公安機關(guān)處以警告或者十五日以下拘留。

六、侮辱國歌行為的刑法和行政法的銜接

隨著我國全面依法治國方略的推進，我國國家安全領(lǐng)域的立法日臻完善，危害國家安全的侮辱國歌行為在刑法和行政法中亦有調(diào)整。

（一）刑法與行政法關(guān)系

1. 刑法淵源的行政性

行政法成為附屬刑法的淵源。行政手段是解決侮辱國歌問題的基本手段，侮辱國歌具有明顯的行政從屬性特征。就侮辱國歌犯罪而言，侮辱國歌犯罪是公安機關(guān)在行政執(zhí)法中發(fā)現(xiàn)后才啟動刑事偵查程序的。2017年9月1日，通過的《國歌法》中侮辱國歌行為是指篡改國歌歌詞、曲譜,以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌的；2017年11月4日，通過的《刑法修正案（十）》中侮辱國歌行為是篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌。前者的犯罪行為是后者的來源，后者犯罪行為正是對前者的繼承。從刑法修正案的歷史來看，符合我國刑法修正中將違法行為轉(zhuǎn)化成犯罪行為的特點。刑法修正案根據(jù)《國歌法》來設(shè)定罪狀、認定罪名和相適應的刑罰，可以動態(tài)保持刑法的穩(wěn)定性與靈活性。侮辱國歌入刑體現(xiàn)了刑法與時俱進、關(guān)注國家尊嚴，始終把國家安全放在首位的立法目的，《刑法修正案（十）》既填補對侮國歌行為刑罰的法律空白，又實現(xiàn)了刑法和國歌法在立法目的上的對接，可謂一舉兩得。

2. 二者調(diào)整對象的重疊性

行政法調(diào)整的對象有可能與刑法調(diào)整的對象存在一定的競合，刑法規(guī)范直接來源于行政法規(guī)范也就非常常見，甚至可以說行政法就是一部“小刑法”，因此二者很容易在調(diào)整的對象上存在交叉和借鑒。根據(jù)《刑法修正案（十）》的規(guī)定，在刑法第二百九十九條增加侮辱國歌罪，保護的法益屬于妨害社會管理秩序的范疇，侮辱國歌的對象是中華人民共和國國歌，即義勇軍進行曲；《國歌法》第十五條規(guī)定的侮辱行為歸為擾亂公共秩序類別，侵害對象同樣為義勇軍進行曲?？梢?，二者相互之間聯(lián)系很緊密。這是因為“現(xiàn)代行政……觸及社會的每一個角落，是從搖籃到墳墓的全方位管理?！盵12]10-25二者最大的區(qū)別僅在于情節(jié)的嚴重程度、規(guī)定的法律后果以及處理程序的不同。

3. 犯罪構(gòu)成的前提

從犯罪構(gòu)成來看，行政處罰和刑事犯罪認定互為前置程序或前提條件。我國刑法明確規(guī)定，構(gòu)成犯罪的前提必須是構(gòu)成了行政違法或者受到行政處罰。換言之，行為是否構(gòu)成犯罪確定行為是否行政違法。從法律解釋來看，對于行政法的相關(guān)解釋就有可能同樣適用于刑法，進而成為刑法司法解釋的內(nèi)容，或者是行政法的司法解釋成為刑法司法工作的參考因素。比如，定義《刑法修正案（十）》新增的侮辱國歌罪的侮辱行為，即篡改歌詞、曲譜和歪曲、貶損地奏唱，必須依賴于行政法規(guī)范的規(guī)定進行解釋。篡改就是用作偽的手段對歌詞和曲譜進行改動；歪曲指故意對國歌作不正確的反映；貶損即貶低的意思。從訴訟實踐來看，行政干預可能成為刑事訴訟的前提和依據(jù)，或者刑事訴訟的結(jié)果可能成為行政處罰的前提和依據(jù)。具體而言，侮辱國歌罪能達到刑事追訴標準，必須先有侮辱國歌的違法行為，即行為人先處于行政違法領(lǐng)域，這是追究刑事責任的前提條件，否者侮辱國歌只能受到警告或者十五日以下拘留的處罰；當達不到追究侮辱國歌的刑事責任標準時，常常轉(zhuǎn)化為治安處罰。但侮辱國歌的治安行政處罰與侮辱國歌罪刑事追訴不得同時進行，只有待前者處理結(jié)束之后，視情決定是否對后者進行處理。

（二）兩者都具有相同的法律屬性

公法以研究公權(quán)力、公權(quán)力配置、公法關(guān)系和公法責任為主要內(nèi)容，即公法是調(diào)整不平等主體間的法律關(guān)系，如憲法、行政法等。私法是調(diào)整平等主體之間的法律，比如民法、商標法等。不論公法還是私法，就其本質(zhì)而言，都是以調(diào)整一定的利益為目的。刑法修正案作為對刑法條文的具體修正與完善，與現(xiàn)行刑法具有等同的法律效力，是中國特色社會主義刑法體系的重要組成部分。因此《刑法修正案（十）》理所當然具有公法屬性。

《國歌法》作為典型的行政法，調(diào)整著國家主體與非國家主體之間的關(guān)系，本質(zhì)上也是公法。這說明，二者對侮辱國歌行為采取國家追訴方式，且嚴格按照法律規(guī)定進行處罰，都屬于國家強力保證實施的范疇。

“刑罰的目的就是保護個人的生命、身體、財物、自由、名譽的利益和保衛(wèi)國家的存在、安全和統(tǒng)治利益?！盵13]44而行政法律則是在違法層面調(diào)整國家與公民、政府與社會之間的關(guān)系，但歸根結(jié)底還是保護國家和人民的利益。

《刑法修正案（十）》是刑罰體系自我完善的內(nèi)在要求，體現(xiàn)并反映著“總體國家安全觀”的內(nèi)涵，實現(xiàn)了法律理論與實踐在中國特色社會主義法治體系建設(shè)中的辯證統(tǒng)一，為懲治侮辱國歌的犯罪行為提供了法律依據(jù)，為增強國家“軟實力”，實現(xiàn)中華民族偉大復興的“硬目標”保駕護航。