公私合作協(xié)議的公法屬性及其法律救濟

梁鳳云 最高人民法院行政審判庭審判長

在公用事業(yè)領域實行公私合作是各國在新公共管理理論或者新行政法理論指導下在公共管理領域的一場變革，也是各國政府在提供公共服務方面進行的一場變革。這場變革的具體模式因各國制度不同而呈現(xiàn)較大差異，但在充分發(fā)揮公私方各自的優(yōu)勢、促進提高公共服務質量方面卻是共通的。1域外研究公私合作比較多的是行政法學界和行政學界。公私合作屬于行政學的范疇還是行政法的范疇，在域外也有討論。例如，在德國公私合作的問題是新行政法的重要議題。盡管行政法學者對于公私合作的定義并不令人滿意。例如沃爾夫認為公私合作是指公私經濟主體之間的合作，兩方當事人約定將貨幣或者其他可交易的資本作為投資納入共同的服務過程。這實際上仍然沒有將新公共管理和新行政法區(qū)別開來。公私合作是國家、其他行政主體、私人之間的法律關系；新公共管理則是將私人企業(yè)的經營管理方法應用于公共行政的經濟化。［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第三卷），高家偉譯，商務印書館2007年版，第453—454頁。公私合作（Public-Private Partnerships，PPP）協(xié)議目前在經濟學界、公共管理學界和法學界產生了激烈的爭論。經濟學界主要集中于公私合作的收益分析、風險防控等方面；公共管理學界主要集中于公共部門的新型管理和服務方式方面；在法學界則主要集中于公私合作協(xié)議的法律屬性和法律救濟等方面。不同學科之間的交流互通是必要的，特別是對于同一研究對象的不同視角，對于全面審視公私合作制度和公私合作協(xié)議，極有裨益。法學界對于公私合作協(xié)議的研究，主要集中在民法學界和行政法學界。目前，有關公私合作協(xié)議的研究，在術語上、研究范式上通常受到經濟學的影響較大，一定程度上模糊了公私合作協(xié)議的法學色彩。本文擬從行政法的角度，結合新行政訴訟法的相關規(guī)定，對公私合作協(xié)議作一探討。

一、公私合作協(xié)議的法律屬性及其制度選擇

新行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議是公私合意和合作的產物。依靠行政機關強制力推行的協(xié)議，不是真正的協(xié)議，而是行政行為。從世界范圍來看，特別是從兩大法系的實踐來看，公私合作協(xié)議有不同的模式、不同的形式。一個基本認識是，這類協(xié)議既有注重雙方合意的“合同”特征，也有基于行政監(jiān)管的“公法”“行政法”的特征。對于公私合作協(xié)議的研究，首要的問題是，該類協(xié)議是屬于合同法規(guī)制的民事合同，還是屬于行政訴訟法規(guī)定的行政協(xié)議？厘清這一問題，有利于設定協(xié)議雙方的權利義務關系，也有利于發(fā)生協(xié)議爭議之后獲得有效救濟。

（一）公私合作協(xié)議的法律屬性

對于公私合作協(xié)議法律屬性的研究難度主要在于，不同研究領域的學者從不同的視角進行觀察。民法學者通常認為，既然是協(xié)議就應當受到合同法的規(guī)制，行政法學者通常認為公私合作協(xié)議只是行政機關為了實現(xiàn)行政目標而采取的協(xié)議行為。此外，不同法系的國家，公私合作協(xié)議制度也有較大差別。在大陸法系國家，公私合作協(xié)議一般作為行政協(xié)議對待，而在英美法系國家，由于不區(qū)分公法私法，公私合作協(xié)議與其他政府合同一樣，受到普通法的規(guī)制。目前對于公私合作協(xié)議的法律屬性主要有四種觀點：

一是民事合同。理由主要是：第一，定位于民事合同有利于突出平等合作，防止政府濫用行政權力；第二，合同標的是民事權利義務。公私合作協(xié)議中的特許經營權屬于民法上的財產權利；第三，合同內容涉及公方和私方的合作權利義務，公方也是權利義務的承受方。

二是經濟合同。理由主要是：第一，行政協(xié)議和民事合同的法律屬性不能解釋公法因素和私法因素共存的現(xiàn)象。對于公私融合，融當事人意思自治、財產因素等于公共性、國家意志性、政策性等因素為一體的協(xié)議應當界定為經濟合同。2史際春、肖竹：《公用事業(yè)民營化及其相關法律問題研究》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）2004年第4期。第二，民法保護的個體的利益，所有規(guī)則反映的是市場交易的要求，經濟法保護的社會整體利益，反映的是政府管理即平衡和協(xié)調各方利益的要求。第三，政府及公共部門與社會資本方的私主體部門之間的公共服務合作關系，既反映了平等主體部門之間的經濟關系，又反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關系，實屬兼具公法和私法性質的混合關系，雙方當事人應當同時受到公法和私法原則的約束，正好符合經濟法的公法和私法相包容的特性。3徐孟洲：《論政府和社會資本合作關系的經濟法調整》，載《中國法律評論》2017年第1期。

三是混合合同。該觀點認為，公私合作協(xié)議反映了公共部門和私人部門將公共服務視為買賣合同關系，還反映了私人部門作為公共服務的生產者和經營者與公共部門作為公共服務市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理的關系，應當屬于兼具公法和私法性質的混合合同，雙方當事人應當同時受到公法和私法原則的約束。4湛中樂、劉書燃：《PPP協(xié)議中的法律問題辨析》，載《法學》2007年第3期。

四是行政協(xié)議。這也是筆者的觀點，即公私合作協(xié)議是比較典型的行政協(xié)議。理由主要是：

第一，公私合作協(xié)議符合法律和司法解釋對行政協(xié)議的定位。《行政訴訟法》第12條第1款第11項規(guī)定，認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。這一規(guī)定明確了行政協(xié)議案件屬于人民法院行政訴訟受案范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定，行政機關為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務內容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第11項規(guī)定的行政協(xié)議。這一規(guī)定包括行政協(xié)議的五個要素：一是主體要素。合同雙方須為行政機關和私方當事人。二是目的要素。行政協(xié)議簽訂的目的須是為了實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標。三是意思要素。行政協(xié)議須是雙方意思表示一致，不能采取強迫簽約等方式。四是內容要素。行政協(xié)議須有行政法上權利義務內容。五是職責要素。行政機關簽訂行政協(xié)議需要有法定的行政職責。五個要素中，核心的是目的要素和內容要素。在公私合作協(xié)議中，雖然有私主體的社會資本引入，但是這僅僅是合作手段，并非合作目的。公私合作的目的并不在于實現(xiàn)私主體的營利，而是通過私主體的營利行為實現(xiàn)對公民公共服務的提供。因此，有的觀點認為，公私合作協(xié)議中具有雙重目的，即實現(xiàn)公共服務和私人營利，這種觀點只是注意到了私方合作者或者利益的一面，忽視了私方合作者的營利僅僅是合作的手段，忽視了公私合作協(xié)議的本質和目的。

第二，公私合作協(xié)議中的政府特許經營協(xié)議屬于法定的行政協(xié)議。特許經營是公私合作的雛形，也是各國公私合作中運用最廣泛的形式。歐盟2014年制定的《特許經營合同授予程序指令》備忘錄中明確了公私合作和特許經營的關系，即特許經營協(xié)議只是公私合作協(xié)議中一種特殊形式，近60%的公私合作協(xié)議是特許經營協(xié)議。從目前的公私合作協(xié)議具體形式而言，特許類的公私合作協(xié)議占了很大比例。例如，TOT（轉讓運營移交）、BOT（建設運營移交）、BOOT（建設擁有運用移交）等。特許經營是一種制度安排，包括了特許權授予、合資、建設、保險、融資、維護、收費、回購、監(jiān)管、擔保等一系列協(xié)議。在這些協(xié)議中，特許經營協(xié)議是最核心的協(xié)議。根據(jù)立法機關的闡述，所謂政府特許經營是政府通過招標等公平競爭方式，許可特定經營者經營某項公共產品或者提供某項公共服務。政府特許經營廣泛存在于城市供水、供氣、供熱、污水處理、垃圾處理、城市公共交通等公用事業(yè)領域。政府特許經營一般采取協(xié)議的方式約定雙方的權利義務。5信春鷹主編：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第42—43頁。公私合作協(xié)議是一個協(xié)議群，除了行政機關和私方合作者的協(xié)議之外，還可能包括私方合作者為了提供公共服務而簽訂的其他合同。政府特許經營協(xié)議的核心地位決定了公私合作協(xié)議的目的和屬性，即公私合作協(xié)議的目的是實現(xiàn)提供公共服務，該協(xié)議具有鮮明的公法性質。

第三，公私合作協(xié)議的理論基礎還在于行政公產理論。公私合作協(xié)議目的是保障政府有效提供公共服務，以便滿足公眾需求。在經濟學上，支撐公私合作的重要理論基礎是公共物品理論；在行政法學上，支撐公私合作的重要理論基礎是行政公產（公物）理論。在行政法學上，關于行政手段包括人的手段（包括行政主體、相對人、相關人等）、行為的手段（包括行政行為、行政事實行為等）和物的手段。行政公產是物的手段。行政公產一般是指以維持和增進社會公共福利為目的而供一般公眾共同使用的公產。公產按照使用目的分，可以分為：文教性公有公共設施，如學校、圖書館、博物館等；民俗性公營造物，如故宮博物院、毛主席紀念堂等；保育性公有公共設施，如醫(yī)院、幼兒園、養(yǎng)老院；供應性公有公共設施，如鐵路、郵局、自來水廠、民用機場、港口等；清理性公有公共設施，如垃圾處理廠、屠宰場、公共基地等。根據(jù)財政部《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》和國家發(fā)改委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》的規(guī)定，公私合作項目主要適用于政府負有責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目。燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施，醫(yī)療、旅游、教育培訓、健康養(yǎng)老等公共服務項目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護等項目均可推行公私合作模式。這些項目均屬于行政公產范疇。

第四，域外對于公私合作協(xié)議強調其公法性或者特殊性。從域外的經驗來看，對于協(xié)議，特別是行政協(xié)議屬性的判斷，關鍵在于協(xié)議的目的。法國行政法對于行政協(xié)議的判斷標準基于三個因素：一是協(xié)議一方是行政機關；二是協(xié)議的目的在于實施公用事業(yè)任務；三是協(xié)議內容存在超出普通法的條款。通常而言，只要具備前兩項就屬于行政協(xié)議，第三項只是作為輔助性條款存在。6［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書館2008年版，第550頁。關于行政協(xié)議的判斷標準，我國臺灣地區(qū)臺北市政府2007年發(fā)布了“行政契約判斷基準”，提出了行政協(xié)議的兩個認定標準：執(zhí)行公法性質之法規(guī)和為了達成行政目的，同時提出了五個判斷步驟：協(xié)議一方的行政機關；協(xié)議內容有行政機關作出行政處分或其他高權行為義務；以協(xié)議取代行政處分；涉及人民公法上權利義務；協(xié)議事項明顯偏袒行政機關。以上五個內容，除了第一項外，其他項只要具備其中之一即可認定為行政協(xié)議。行政協(xié)議具有公法上的目的。在具體的表述上，一般為“為了實現(xiàn)公共利益”“為了實現(xiàn)公共管理目標”“為了提供公共服務”，等等。在可能存在公法協(xié)議和私法協(xié)議雙重屬性的情況下，為了監(jiān)督行政機關依法行政和保障私方合作者的利益，司法機關一般判斷協(xié)議中是否蘊含了超越私法規(guī)則的內容。只要該協(xié)議不是純粹運用私法規(guī)則，不是純粹的民事協(xié)議，一般將其認定為行政協(xié)議。

（二）關于協(xié)議屬性的制度選擇

公私合作協(xié)議的屬性可能因各國的法律制度和救濟體制不同而有所不同，但是，對于公私合作協(xié)議中的公法屬性是有共識的。例如，聯(lián)合國貿易法委員會編的《私人融資基礎設施項目法律指南》已經認識到公私合作協(xié)議的特殊性：“在屬于民法傳統(tǒng)或者受民法傳統(tǒng)影響的許多法律制度中，公共服務的提供受到行政法的規(guī)制和管轄，這種法律管轄廣泛的政府職能，這種制度按這樣的原則運作，即政府可以通過行政行為或者行政協(xié)議行使其權力和職能。人們還普遍認識到，另一種方式是，政府可以根據(jù)管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同，這兩種合同之間的差別可能是很大的。”公私合作協(xié)議在我國已經存在一段時間，但是對于其法律屬性以及相應的制度安排、法律救濟機制等，還存在不同意見。協(xié)議的屬性可能具有復雜性，但是，必須對其屬性予以明確，才能實現(xiàn)制度落地和實效救濟。筆者認為，相比較而言，從我國實際出發(fā)，制度上肯定公私合作協(xié)議的公法性質，有利于實現(xiàn)該種協(xié)議的目的。主要基于以下幾點考慮：

第一，法律規(guī)定優(yōu)先。行政訴訟法已經明確將政府特許經營協(xié)議等公私合作協(xié)議納入行政訴訟受案范圍。行政訴訟法的規(guī)定具有排除民事訴訟管轄的含義，不能認為政府特許經營協(xié)議可以通過行政訴訟救濟，也可以通過民事訴訟或者仲裁途徑救濟。這一內容和政府采購法的規(guī)定不同。政府采購法中規(guī)定的政府采購合同具有公法性質，但是法律已經明確將政府采購合同糾紛納入民事訴訟途徑解決，就排除了行政訴訟的管轄。在政府采購糾紛中，只有主管部門作出的“具體行政行為”才屬于行政訴訟受案范圍（如該法第58條規(guī)定，只有投訴人對政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服的，可以提起行政訴訟）。《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》（征求意見稿）也采取了這種理解，該稿第41條規(guī)定，對政府有關部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關的具體行政行為，社會資本方認為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。這一內容實際上沿用了政府采購法的做法，但是政府采購合同是按照民事訴訟予以救濟，行政訴訟可以作為例外。以政府特許經營協(xié)議等公私合作協(xié)議已經明確排除了民事訴訟的管轄，征求意見稿的內容顯然與法律規(guī)定相悖。

第二，公共利益優(yōu)先。公私合作協(xié)議的目的在于實現(xiàn)公共利益，實現(xiàn)政府對公眾的服務職責。前已述及，公私合作協(xié)議中，代表公共利益的行政機關和私方合作者并非處于并列的關系。公私合作協(xié)議中，公共利益是首要的，是目的性質的；私方合作者的利益是次要的，是手段性質的。公共利益的受益者不是政府，而是政府提供公共服務的對象——公民、法人或者其他組織。大陸法系國家的行政法學，特別是法國的行政法學，早在一百四十多年前就從“公共權力學說”轉向了“公務學說”。行政機關提供公共服務，成為行政法學的重要內容。公私合作協(xié)議中的公共利益，體現(xiàn)為行政機關需要提供公共服務，體現(xiàn)為公民、法人或者其他組織享有政府提供的公共服務的權利。我國臺灣地區(qū)臺北高等行政法院在ETC案判決中對于民間參與公共建設投資契約的公法屬性闡述非常清晰：“投資契約在政府管理監(jiān)督及調整契約內容機制上，具公權力行使之性質，此一見解，應不能退讓，否則攸關全民利益之公共建設，只要依促參法決標后，其后之建置營運階段，即依民事法契約自由原則，其得為標之營運建置又如脫韁不受政府管控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法解釋所應為。”可見，這類協(xié)議的公法屬性決定了其優(yōu)先于私方合作者的私人利益。

第三，監(jiān)督行政優(yōu)先。長期以來，我國的公共服務事業(yè)采取的是國家壟斷式經營，普遍存在經濟虧損、財政負擔重、生產效率低、服務質量差等弊端。公私合作協(xié)議之所以為發(fā)改委、財政部所力推，與當前經濟形勢下行和財政減收、公共服務供給不足、地方債務沉重等有著直接的關系。但是，公私合作的根本目的是采取公私合作的方式，提升公共服務水平，保障國家和社會公共利益。公私合作協(xié)議的公共性是第一位的，在強調公共性的同時也要注意尊重社會資本方的權利保障?；谄涔ㄐ再|，必須強化對行政機關的法律監(jiān)督。公私合作協(xié)議的行政協(xié)議性質，不是為了體現(xiàn)和強化行政機關在協(xié)議中的某種特權地位或者優(yōu)益地位，而是為了強化對行政機關的監(jiān)督。如果將公私合作協(xié)議中的行政機關視為民事合同一方當事人，則意味著行政機關具有對公權力的處分權，具有對公共服務的處分權，這不符合行政協(xié)議的目的。行政機關在行政協(xié)議中的權利與職責相統(tǒng)一，與義務相統(tǒng)一。公私合作協(xié)議中，如果將公私合作協(xié)議視為民事合同，就是意味著允許行政機關隨意處分權力，隨意放棄職責。例如，在政府特許經營協(xié)議中，政府有必要對私方合作者提供的公共服務進行監(jiān)管，這種監(jiān)管是為了公共利益，屬于其法定職責。將公私合作協(xié)議視為民事合同，就會導致重視私方合作者利益的保護，忽視對公共利益和公共服務的維護。司法實踐中，一些收費大橋過了特許經營期限還在攫取過路費，其根本原因就在于行政機關將公私合作協(xié)議視為民法上的交易行為，忽視對私方合作者的監(jiān)督，漠視私方合作者對公眾的侵權行為。

第四，完全管轄優(yōu)先。公私合作協(xié)議應當從民事訴訟途徑予以救濟還是通過行政訴訟途徑予以救濟，實際上還涉及法院的職權配置的問題。從域外的經驗來看，法國行政法院對于公私合作協(xié)議具有完全管轄權，即法國行政法院的法官具有廣泛的權力，可以撤銷、變更、重新決定行政機關的行為，可以判決行政機關賠償損失。我國新《行政訴訟法》第12條規(guī)定，對于行政機關“不依法履行”“未按照約定履行”“違法變更、解除”行政協(xié)議的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。第78條規(guī)定，人民法院針對行政協(xié)議案件可以判決被告繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失、補償?shù)?。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第15條規(guī)定，人民法院可以判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并可以按照合同法作出處理。從新行政訴訟法和司法解釋的規(guī)定來看，我國的行政訴訟對于行政協(xié)議糾紛屬于完全管轄。法院針對的行政協(xié)議糾紛并非僅僅涉及行政協(xié)議案件中的“行政行為”，而是所有的行政協(xié)議糾紛。人民法院可以根據(jù)行政法律規(guī)范和合同法的規(guī)定作出相應的判決。公私合作協(xié)議通過民事訴訟途徑解決尚缺乏法律上的管轄依據(jù)。

第五，救濟實效優(yōu)先。選擇通過私法訴訟還是公法訴訟解決糾紛，還要看哪一種訴訟途徑更有實效。在域外，行政訴訟對于私方合作者的司法保護較民事訴訟更為充分。為了保障私方合作者的利益，有的國家賦予私方合作者較民事合同當事人更為優(yōu)越的法律地位。例如，法國行政法院1916年作出的波爾多煤氣公司案的判決，確立了所謂不可預見理論。在民事合同中，當出現(xiàn)經濟危機、戰(zhàn)爭時不會對合同義務產生影響。但是，在行政協(xié)議下，由于涉及公共服務的持續(xù)性，可以對行政協(xié)議進行調整。在波爾多煤氣公司案件中，由于“一戰(zhàn)”引起的煤價上漲，煤氣特許經營商如果不想破產，就必須調整特許經營協(xié)議的價格。法國行政法院最終判決行政機關給予適當補貼，使其繼續(xù)履行協(xié)議，這在民事合同中是不可想象的。從我國行政訴訟法和民事訴訟法的規(guī)定來看，民事訴訟審理對象針對的是原告的訴訟請求，行政訴訟審理對象針對的是被訴行政行為的合法性以及原告的訴訟請求；民事審判法官不能依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定審理行政案件，行政審判法官既可以依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定審理行政案件，還可以根據(jù)民事訴訟法、合同法等法律規(guī)定一并審理相關民事爭議。這就是說，在訴訟管轄權上，行政法官既可以審理公私合作協(xié)議中的行政行為糾紛，也可以審理公私合作協(xié)議中的履約糾紛。而民事法官對公私合作協(xié)議中的行政行為等行政糾紛沒有相應的審理權力。在救濟實效上，通過行政訴訟能夠更全面地維護公共利益，確保公共服務的質量，保障私方合作者的協(xié)議利益。

二、作為行政協(xié)議的公私合作協(xié)議的基本內容

從公私合作協(xié)議的主體來看，“公”是指行政機關、法律法規(guī)規(guī)章授權的組織，以及行政機關委托的享有公共服務職能的組織；“私”是指公民、法人或者其他組織（例如私人企業(yè)或者民間企業(yè)等）。明確公私合作協(xié)議的內容，公私合作雙方的權利義務關系，有利于深入探討協(xié)議的內部結構和法律問題。

（一）行政機關的法定義務

如前所述，行政機關與私方合作者之間的法律關系屬于行政法關系。除了雙方關系之外，還存在與第三方的關系。第三方主要包括兩個方面：一是在協(xié)議簽訂階段的競爭權人。公私合作協(xié)議一般要通過招標、競爭性談判等方式選擇特許經營者。這就存在公私合作協(xié)議簽訂時的競爭權人的問題。行政機關在此階段需要遵循公開、公平、公正的行政程序原則。二是協(xié)議履行階段的消費者。無論是行政機關，還是私方合作者，其最終的服務對象是以消費者形式表現(xiàn)出來的公民、法人或者其他組織。因此，由于存在程序制約，存在公共利益的考量，存在第三方利益的保護，行政機關與私方合作者在行政協(xié)議中的權利義務，并不具有完全的處分權，并不能實行完全的自愿等價原則，而是要受到行政法的制約。公私合作協(xié)議雙方必須履行約定義務之外的法定義務。

對于行政機關而言，首先要履行公私合作協(xié)議項下的約定義務。除了約定的義務之外，其具有的法定義務主要是監(jiān)管義務。一般來說，行政機關需要通過制定不同的行業(yè)技術標準、公共服務技術規(guī)范，加強對公共服務質量和價格的監(jiān)管。我國相關政策規(guī)定只是泛泛提到了行政機關的監(jiān)管權力，沒有具體明確的、具有可操作性的條款。行政機關逃避監(jiān)管職責，可能導致公共利益受損，也可能導致法院無法審查其所具有的監(jiān)管職責。域外（例如德國）非常強調公私合作協(xié)議中行政機關的監(jiān)管權力，明確規(guī)定如果該類協(xié)議中缺乏監(jiān)管條款，協(xié)議無效。監(jiān)管義務一般包括：質量監(jiān)管義務（確保公共服務符合質量要求）、價格監(jiān)管義務（確保公共服務價格合理）、補償義務（確保私方合作者在公共利益遭受損失時予以補償）、補充責任義務（確保私方合作者無法提供公共服務時承擔相應的接管義務或者補充賠償義務）。

從階段上來看，行政機關對公私合作項目的監(jiān)管義務主要分為三個階段：一是，項目的立項和特許經營者選擇時期的準入監(jiān)管。目的在于選擇實現(xiàn)物有所值的公私合作項目方案和私方合作者。行政機關在這一階段，首先要對投資回報率進行合理確定，可以參考特定經濟背景下的平均收益率，但是考慮到公共服務的性質，應當略低于市場。同時考慮私方合作者的資金來源，如果其資金來源是融資，則其報價必然高。另外，行政機關也應當對市場需求作出適當保證。如果私方合作者承擔的風險越多，其主張的預期收益也就相應增加。因此，行政機關必須對市場需求做出保證，保證合作項目的唯一性或者其他確定性。這就是行政機關必須承擔的最小需求量擔保。二是，項目建設時期的績效監(jiān)管（包括質量、價格、服務水平和財務監(jiān)管）。目的在于保護公眾利益。質量監(jiān)管是由于私方合作者的趨利性和公產市場的壟斷性導致的。私方合作者傾向于降低質量、減少成本以獲取利潤。為了保證公產的質量，行政機關有必要確定公產的質量標準來實施監(jiān)管。此外，公私合作協(xié)議期限往往長達十余年甚至數(shù)十年，要求協(xié)議當事人準確預測所有履約風險，是不可能的。特別是協(xié)議履行的價格受到通貨膨脹、勞動力價格增長、匯率、使用需求、原材料價格、銀行利息等因素的影響，因此確定行政機關的動態(tài)價格調整機制，是比較公平的做法。三是，項目退出的監(jiān)管。在公司合作協(xié)議期限屆滿后，一般情況下，私方合作者要無償移交公產并退出經營。在其他情況下，可能需要行政機關購買或者提供補償以及可能的合同延期。在協(xié)議期限屆滿之前，私方合作者不得退出合作項目。例如，美國聯(lián)邦法院1872年的一個判決中明確“一旦成為國家交通的一部分之后，鐵路則不能隨意退出。而且，通過國家權威迫使鐵路繼續(xù)運營并履行對公眾的全部責任，是毫無疑問的”。1885年的一個判決中說，“從平實的原則出發(fā)，鐵路財產一旦投入公共用途且系公共用途所必需，則必須踐行公共使用的承諾，從而全面實現(xiàn)其創(chuàng)設時的目的，與此同時，基于公共危機而存在且為公共危機時刻所必需的公共權力，優(yōu)先于企業(yè)、股東和債權人的財產權”。1918年美國聯(lián)邦法院再次重申：“如果一家鐵路公司負有維護和運營某條鐵路的制定法義務或者契約義務，它將被禁令或者訓令強迫這樣做，即便繼續(xù)運營會虧損?！毙姓C關的這些義務無論是否約定在協(xié)議當中，都不影響該義務的存在。

（二）私方合作者的法定義務

公私合作協(xié)議不是公私融合協(xié)議。僅僅考慮私方合作者的權利是從民法的思維來看待問題。尊重私方合作者是一方面，加強對行政機關和私法合作者監(jiān)督，防止形成公私“共謀”損害公共利益是行政法的課題。特別是對于政府授予的專有經營權，企業(yè)不能濫用；對于公共設施使用者，企業(yè)不能隨意提高收費，不得拒絕服務，必須接受監(jiān)督和隨時提供信息；對于項目中的公產，企業(yè)必須合理利用，法律對土地等公產上為企業(yè)設立的權利進行規(guī)范等。7于安：《我國PPP合同的幾個主要問題》，載《中國法律評論》2017年第1期。對于私方合作者而言，基于保障公共利益的需要，一些義務是法定的，是不能約定的。其具有的法定義務包括：信息披露（保障公眾的知情權）、平等提供服務（保障公眾平等權利）、持續(xù)提供服務(公共服務的不間斷要求)、接受行政機關監(jiān)管（確保公共服務質量）。

三、公私合作協(xié)議的法律救濟途徑

作為典型的行政協(xié)議類型，公私合作協(xié)議訴訟還存在許多值得研究的問題。這些問題既涉及行政協(xié)議的基本理論問題，也涉及公私合作協(xié)議訴訟的實效。由于我國目前缺乏相應法律規(guī)定或者雖有法律規(guī)定但不明確，筆者擬就相關該類訴訟中若干特殊問題作一初步探討。

（一）訴訟當事人

行政協(xié)議訴訟的當事人首先是行政機關和私方合作者。根據(jù)新行政訴訟法的規(guī)定，在行政協(xié)議訴訟中，對于行政機關一方不履行協(xié)議的，相對人可以提起行政訴訟。相對人不履行行政協(xié)議的，行政機關如何救濟沒有規(guī)定。其中主要原因是，這類爭議主要是由行政機關一方不履行或者未按照約定履行協(xié)議引起的。8信春鷹主編：《中華人民共和國行政訴訟法釋義》，法律出版社2014年版，第44頁。由于立法機關的權威解釋，對于行政機關的救濟，目前只能通過非訴行政執(zhí)行的方式進行。當然這種方式確實存在效率遲緩的實際問題。對此問題，下一步似可以研究不同于傳統(tǒng)的“民告官”模式的訴訟格局，賦予行政機關起訴權利，以保障行政效率和維護國家、社會公共利益。

行政協(xié)議訴訟與民事合同訴訟的重大不同在于，民事合同訴訟基于合同的相對性，對于合同外第三人保障不足；行政協(xié)議基于公眾參與和競爭權人理論，強調公共利益的維護，同時注重協(xié)議外第三人權益的保護。協(xié)議外第三人主要包括競爭權人和消費者。對于競爭權人的保護是行政協(xié)議訴訟的重要特點。行政訴訟法司法解釋規(guī)定，公平競爭權人，特別是政府特許經營協(xié)議中的競爭權人具有原告資格。參與招標、拍賣等競爭性方式訂立行政協(xié)議，認為損害其公平競爭權的，可以作為行政訴訟原告提起訴訟。這一做法和域外一致。例如，法國最高行政法院通過2007年的“托皮克工程信號設備公司”判例確認參與了行政合同之競爭性簽訂程序但落選的競爭者以及其他與涉案合同之簽訂存在利害關系的潛在競爭者可以針對行政合同提起效力之訴。2014年的另一判例則允許所有的合同第三人，可以直接爭議行政合同的效力問題。需要明確的是，盡管上述判例允許所有的合同第三人提起行政合同的效力之訴，但是為了合同關系之安定性免受不必要的挑戰(zhàn)，又作了如下安排：若是普通的合同第三人提起行政合同的效力之訴，必須以其合法權益受到侵害為前提；若是具有特殊身份的合同第三人，比如地方省長、地方議員或者國家派駐的地方專員等公職人員，因為其爭議合同效力是為了維護地區(qū)的公共利益，故主張的違法事由不受以上限制。

對于公私合作協(xié)議中消費者權利的保護，各國的制度不一致。法國最高行政法院在1906年通過的一個判例肯定了公共服務之用戶有權要求行政機關對于合同相對人的不當履行行為采取措施，對于拒絕采取措施的決定，用戶有權對此提起行政訴訟。該種救濟途徑背后的關鍵點在于“合同中關于公共服務的條款帶有抽象行政行為的性質，違反這些條款就會對公共服務造成傷害，因此所有相關人都有權要求制裁此種違反行為”。我國行政協(xié)議訴訟中，對于消費者基于自身合法權益向行政機關進行投訴，要求行政機關對私方合作者予以監(jiān)督和管理的，賦予其原告資格。這種訴訟具有客觀訴訟的屬性，有利于實現(xiàn)對行政機關和私方合作者公共服務質量的監(jiān)督。而在民事訴訟中，消費者不能向行政機關主張權利，只能向公共服務的直接提供者，也就是私方合作者提起民事訴訟。這種訴訟保護是個別性的、主觀性的保護，在保護力度和實際效果上遜于行政訴訟的保護。

（二）審理范圍

公私合作協(xié)議訴訟既有客觀訴訟的性質，也有主觀訴訟的性質。從客觀訴訟的角度而言，首先，法院審理公私合作協(xié)議的目的是審查公私合作協(xié)議中有無不符合公共利益、不符合公共服務要求、侵害社會公眾的條款，以及公私方有無惡意串通、“共謀”等情形。也就是說，法院要對協(xié)議進行條款審查和目的審查。其次，行政機關在履行公私合作協(xié)議期間，如果采取單方變更、解除或者其他單方的行政行為，侵害私方合作者的權益引發(fā)訴訟的，法院要對被訴的行政行為的合法性進行審查。最后，對于涉及潛在的競爭權人的合法權益，以及對公私合作項目的消費者基于自身權益進行投訴后行政機關作出的行政處理，均屬于法院審理范圍。目的在于維護公私合作協(xié)議的公益性和公平性。

從主觀訴訟的角度，為了保障私方合作者的權益，法院審理的對象是公私合作協(xié)議本身的糾紛。依照行政訴訟法的規(guī)定，私方合作者對于行政機關在履約過程中不依法履行、未按照約定履行的行為可以提起行政訴訟。

（三）舉證責任

公私合作協(xié)議的舉證責任根據(jù)舉證事項的不同而有所不同。行政訴訟法在受案范圍中對于行政協(xié)議的列舉式規(guī)定，實際上包含了兩種類型的行政糾紛，即單方變更解除的行政行為糾紛和不依法履行、未按照約定履行的履約糾紛。行政訴訟法司法解釋對這兩種糾紛采取了“兩分法”，適用不同的法律規(guī)則。例如，對于前者適用起訴期限制度和行政訴訟費用制度，對于后者適用訴訟時效制度和民事訴訟費用制度。但是在實踐中，兩種糾紛確實存在競合現(xiàn)象。例如單方變更解除行為屬于行政行為還是違約行為？不依法履行是不作為還是違約行為？這些問題確實值得深入探討。

在公私合作協(xié)議中，基于協(xié)議的公法性質，適用行政法規(guī)則。行政機關對其行政行為的合法性、協(xié)議的目的性、監(jiān)管行為的合法性等承擔舉證責任。具體而言，行政機關對其具有行政職權、是否履行法定程序、是否履行監(jiān)管義務以及單方變更、解除協(xié)議等行為的合法性承擔舉證責任。其他合同糾紛事項，當事人應當對各自的主張承擔證明舉證責任。

（四）賠償責任

公私合作協(xié)議訴訟中的賠償問題，目前爭議比較大。同時由于其行政協(xié)議的性質，私方合作者對于是否能夠足額賠償存有較大疑慮。

根據(jù)約定必守和誠實信用的原則，公私合作協(xié)議中對賠償有約定的，按照約定的賠償方式和賠償數(shù)額予以賠償。從理論上講，公私合作協(xié)議因其公法性質，在合同條款中約定賠償方式或者數(shù)額時，應當不同于民事合同。民事合同的目的是為了營利，公私合作協(xié)議的目的是行政機關利用私方合作者的資金技術等優(yōu)勢提供公共服務。私方合作者在公私合作協(xié)議中的獲益利潤應當?shù)陀谕瑫r期市場的利潤。如果等同于或者高于市場利潤，就不符合設立公私合作協(xié)議制度的初衷。因此，約定的賠償數(shù)額相應的，也應當?shù)陀诿袷潞贤臄?shù)額。當然，目前有關約定賠償?shù)闹贫炔⒉煌晟?。公私合作協(xié)議中約定賠償條款的，法院一般應當認可其效力。

根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，國家賠償按照實際損失予以賠償。但是，公私合作協(xié)議往往涉及重大項目的建造、運營等，私方合作者除了付出成本損失外，更大的利益損失是預期可得的利益。因此，如果按照國家賠償法的規(guī)定，私方合作者可能損失巨大。因此，筆者認為，公私合作協(xié)議中對賠償數(shù)額如果沒有約定的，法院應當根據(jù)私方合作者的實際損失、預期可得利益予以賠償，但應當適度低于民事賠償?shù)臉藴省?/p>

行政機關在公私合作協(xié)議履行過程中，基于法律法規(guī)授權的行政管理權限，對私方合作者作出行政處罰、行政強制等行為的，私方合作者可以就該行政行為提起訴訟。該行政行為如果被法院審理認定為違法，但并未對項目的實施造成影響的，對于該行政行為的賠償，適用國家賠償法關于直接損失的規(guī)定。

（五）國家擔保問題

公私合作協(xié)議是以擔保國家理論為基礎的。擔保國家理論是指國家自己不直接向公民提供公共服務，而是擔保私方合作者履行公共服務職能。私方合作者履行公共服務職能并不意味著國家責任的消滅，避免出現(xiàn)私方合作者為了片面追求利益最大化而損害公共利益，國家需要承擔最終的擔保責任。也就是說，實際上政府才是公共服務的最終負責人，其實質上無法與私人部門實現(xiàn)平等的風險負擔，而是出于抵御風險的劣勢，即在擔保國家理論下，政府對風險有著無法回避的最終責任。

國家的擔保責任主要體現(xiàn)在規(guī)制和監(jiān)督兩個方面。主要內容是擔保公共服務的提供、創(chuàng)造并促進公平競爭以及對各種可能出現(xiàn)的危險予以必要防范。與民法上的瑕疵擔保責任相比，行政法上的國家擔保責任目的不僅僅在于排除瑕疵狀態(tài)，以及承擔相應的瑕疵責任，而且還包括對于可能出現(xiàn)的瑕疵予以預防。許宗力教授認為，民營化后的擔保責任主要包括：給付不中斷的擔保義務，尤其是涉及水、電、煤氣等獨占性的基礎生存照顧的公用事業(yè)時，國家必須確保給付不中斷；維持與促進競爭的擔保義務；持續(xù)性的合理價格與一定給付質量的擔保義務；既有員工的安置擔保義務；人權保障義務與國家賠償責任之承擔。9許宗力：《行政任務民營化》，載《當代公法新論（中）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版有限公司2002年版，第607—609頁。由于行政機關在公私合作協(xié)議中的監(jiān)管者地位，其亦是剩余風險的承擔者。一般情況下，項目設計、建造、運營維護等商業(yè)風險由私方合作者承擔，法律、政策和最低需求等風險由政府承擔，最低需求風險由行政機關承擔，體現(xiàn)了財政的兜底責任。這也是由于財政具有的公共風險的特點決定。

但是，根據(jù)《擔保法》第8條的規(guī)定，國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。第9條規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》作了擴展解釋，即國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。行政機關不得作為保證人的規(guī)定，直接影響了私方合作者參與公私合作項目的積極性。從域外制度來看，行政機關的擔保是合法有效的。例如《南非公共財政管理法》第66條規(guī)定，各部門以及其他機構不得提供借款、擔保、補償或者抵押，以及參與可能使機構承擔未來財務承諾的交易。但本法授權的借款、擔保、補償或者抵押或者其他交易除外。

目前，我國公私合作項目尚無關于國家擔保的有關法律規(guī)定。公私合作項目主要是靠政策推動。例如財政部在公私合作協(xié)議中推行的現(xiàn)金流抵押擔保、財政補貼、稅收優(yōu)惠等是否具有上位法的授權，值得研究。例如財政部推行的以獎代補政策，可能與預算法、國務院有關禁止政府通過地方融資平臺公司借債的規(guī)定相抵觸。10喻文光：《PPP規(guī)制中的立法問題研究——基于法政策學的視角》，載《當代法學》2016年第2期。關于國家擔保的問題主要是法律制度完善的問題。下一步，在國家擔保責任法律制度健全的基礎上，法院可以要求國家承擔相應的擔保責任。

（六）仲裁問題

仲裁是針對民事主體之間的糾紛，因此，一般不允許通過仲裁機構這種社會組織居中裁決行政機關與私方合作者的行政糾紛。在法國，行政協(xié)議中不能包含仲裁條款，因為仲裁可能有損于公共利益。11［法］讓·里韋羅、讓·瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務印書館2008年版，第550頁。以2016年的一起跨國行政合同案件為例：法國行政法原則上不允許行政合同中約定仲裁條款，但是該案法官認為，行政機關在簽訂合同時已經知道并且同意加入國際仲裁條款，視為愿意未來訴諸國際仲裁解決爭議，故行政機關為了規(guī)避仲裁向法院提出仲裁條款無效的這個事由，法院不予支持。也就是說，行政協(xié)議一般不允許仲裁，但是涉及約定的國際仲裁的除外。

我國的仲裁制度也不能適用于公私合作協(xié)議?！吨俨梅ā返?條規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁。該法第3條規(guī)定，依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。因此，在公私合作協(xié)議中，行政機關和私方合作者約定以仲裁方式解決協(xié)議糾紛的，人民法院應當認定該仲裁條款無效，但新行政訴訟法施行前，根據(jù)當時的法律認為有效的除外。我國締結或者參加的國際條約對行政協(xié)議的仲裁條款另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

從行政法學角度研究公私合作協(xié)議是新時代行政法學者的重要學術使命。運用新行政法的最新理論，分析公私合作協(xié)議中內部機構和實際運行狀況，把握其中的行政法律關系，針對中國實踐中的公私合作協(xié)議進行規(guī)范的、切入式的法學研究，才能有效解決當前公私合作協(xié)議實踐中的諸多法律難題。