我國PPP的法治走向與新行政法

于 安 清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授

一、今后立法的政策主題

從2017年7月的中央金融工作會議到現(xiàn)在的一年間，政府與社會資本合作事業(yè)經(jīng)過了一個嚴(yán)峻的整頓過程，集中處理從2014年到2017年快速膨脹間出現(xiàn)的財政風(fēng)險和金融風(fēng)險。隨著2018年4月財政部管理的項目庫的整頓清理告一段落，政府管理機構(gòu)開始發(fā)出整頓后再起步的一系列積極信號，對此業(yè)內(nèi)也做出許多積極反應(yīng)，對法律問題的關(guān)注尤其是有關(guān)立法問題的研討再度活躍起來。今后立法的走向、制度選擇及其政策基礎(chǔ)，是最值得關(guān)注的問題。

無論是三年間的快速增長還是近一年的整頓規(guī)范，都是在行政主導(dǎo)下進行的，法律的作用是邊緣的和不顯著的。無法律主導(dǎo)的情形下，行政自主活動的風(fēng)險日增幾乎難以避免。幾年來PPP項目的膨脹性增長，出現(xiàn)了可能危及國家系統(tǒng)性金融安全的風(fēng)險，不能不說與法治的不健全和缺乏有關(guān)。國家從2014年推進PPP開始就提出了立法規(guī)劃，但是一直到實行幾年后出現(xiàn)財政風(fēng)險和金融風(fēng)險而轉(zhuǎn)入清理整頓，法律也沒有制定出來，在這一過程中還經(jīng)歷了起草主持單位和法律名稱的改變。經(jīng)過整頓和規(guī)范后，現(xiàn)在終于可以在新的基礎(chǔ)和主題下來推進相關(guān)立法的進程。

任何法律的制定和制度的形成，都以解決現(xiàn)實問題為出發(fā)點，并且以方向性政策為基礎(chǔ)。2017年以來進行的整頓和今后發(fā)展的約束性政策方向，都是防范和化解PPP可能導(dǎo)致的財政債務(wù)風(fēng)險和系統(tǒng)性金融風(fēng)險，糾正把PPP作為新的融資平臺和變相融資手段，制止PPP模式被異化和泛化應(yīng)用。治理整頓的前期工作是規(guī)范地方政府舉債融資的權(quán)限，2017年4月，財政部發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》。2017年7月，財政部針對PPP提出要防范支出責(zé)任的固化、財政承受能力上限的虛化、運營內(nèi)容的淡化、適用范圍的泛化。

整頓規(guī)范工作最重要的發(fā)展節(jié)點是2017年7月的中央金融工作會議，此后的整頓工作都是在貫徹金融工作會議要求和工作機制下進行的，中央各個部門從不同角度對PPP過度膨脹進行整頓。其中具有代表性的行政文件，包括一行三會等五部委公布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》，國資發(fā)財管〔2017〕192號文《關(guān)于加強中央企業(yè)PPP業(yè)務(wù)風(fēng)險管控的通知》，財金〔2018〕23號《關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》。在對存量項目管理和消除既有風(fēng)險方面，最有力的措施是財政部對項目庫項目的整頓。2017年11月，財政部發(fā)布財辦金〔2017〕92號文《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》，是集中清理整頓項目庫的PPP項目的主要依據(jù)，到2018年的4月對存量的庫內(nèi)項目整頓初步告捷。但是這些整頓措施大多是行政性和應(yīng)急性的政府措施，很難說是防范風(fēng)險的制度性長久之計。

把防范和克服不當(dāng)實施PPP引起的財政債務(wù)風(fēng)險和系統(tǒng)性金融風(fēng)險作為立法的政策主題，是今后PPP立法的問題指向和基本議題，有利于減少立法的盲目性和空洞性。如果說過去幾年的行政性規(guī)制不足以防范越權(quán)擔(dān)保、兜底收益、名股實債和回購承諾等一系列違規(guī)行為，那么經(jīng)過整頓和規(guī)范后，我們對法律的作用可以有更高的共識和更切實際的期待。

二、機關(guān)法人制度的失靈

如果把防止國家財政風(fēng)險和金融風(fēng)險作為立法制度設(shè)計的基本方向，首要任務(wù)是切斷PPP項目風(fēng)險與國家財政債務(wù)風(fēng)險和系統(tǒng)性金融風(fēng)險之間的通道。防止當(dāng)事人的財務(wù)風(fēng)險， 在PPP早期制度設(shè)計中有所考慮，這就是項目公司制度。設(shè)立項目公司的重要目的，就是切斷項目風(fēng)險與投資人資產(chǎn)風(fēng)險的通道。投資人僅僅以出資承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，與自身的資產(chǎn)無關(guān)。一旦出現(xiàn)項目風(fēng)險，投資人所承擔(dān)的僅僅限于在項目公司的投資，而不會延伸至投資人自身的其他資產(chǎn)。由于這一法律制度設(shè)立，社會資本投資人大多設(shè)立項目公司，來進行投資和經(jīng)營活動。但就政府方面來說，由于政府不是主要投資人，在項目公司中只占有很少的份額，政府的風(fēng)險恰恰被忽略。民事法律把政府與投資人同等看待，認(rèn)為他們都是精明的經(jīng)濟理性人，都會從債務(wù)償還并有收益的角度進行經(jīng)濟性交易，盡管在現(xiàn)實中政府并不總是這樣。所以，切斷PPP項目風(fēng)險與國家財政債務(wù)風(fēng)險和金融風(fēng)險聯(lián)系的關(guān)鍵問題，顯然是在政府的支出和債務(wù)管理方面。

本來在民事法律上存在一個管理政府民事債務(wù)的制度，即機關(guān)法人制度。機關(guān)法人是基于預(yù)算經(jīng)費而享有法律上獨立人格的國家機構(gòu)，僅僅以有限的經(jīng)費作為承擔(dān)民事責(zé)任的財產(chǎn)。機關(guān)法人的制度，使國家機構(gòu)參與民事活動產(chǎn)生的民事責(zé)任不至于延伸到國家的全部財產(chǎn)，所以不會產(chǎn)生重大的財政債務(wù)風(fēng)險，更不會引起全國的系統(tǒng)性金融風(fēng)險。非常明顯，政府機構(gòu)參與的交易能夠產(chǎn)生財政債務(wù)風(fēng)險和金融風(fēng)險的，往往是沒有以我國民法上機關(guān)法人的身份，而是以一級政府財政的名義和透支財政預(yù)算的方式，從而使政府的債務(wù)責(zé)任超出了機關(guān)法人財產(chǎn)有限責(zé)任的范圍。換一個角度說，機關(guān)法人制度的功能，根據(jù)立法本意，主要還是為保障政府機構(gòu)履行行政職能進行的貨物和服務(wù)采購，而不是用于履行國家職能本身的支出，尤其不是為了履行建設(shè)性職能的投資支出。機關(guān)法人制度在PPP方面是失靈的。

我國至今沒有政府投資法，對于政府投資中的政府法律地位尚未以法律來確定，雖然國務(wù)院已經(jīng)將政府投資條例列入行政法規(guī)的立法規(guī)劃。政府在基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)設(shè)施中的投資多采用項目法人形式，政府不直接以建設(shè)業(yè)主的身份出現(xiàn)。在實行PPP后的一段時間里，政府方多以“實施機構(gòu)”的名義出現(xiàn)在合同中，實施機構(gòu)可以是政府確定的政府部門、國有的事業(yè)單位或者國有企業(yè)。但是在進行整頓后，已經(jīng)要求必須以政府的名義訂立合同，原因可能是上述做法會使地方政府逃脫債務(wù)責(zé)任更加容易，隱形債務(wù)的情形可能因此變得更加嚴(yán)重。

政府當(dāng)然可以以政權(quán)代表者的身份或者以國家的名義，參與民事活動并以國庫資產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。在這一意義上，政府有以公法人的名義或者直接以國家政權(quán)的名義這兩種選擇。公法人制度不但可以使中央與地方政府的財產(chǎn)責(zé)任分離，還可以使一部分政府機構(gòu)的民事責(zé)任與整體政府的民事責(zé)任分離，因此可以限制政府財產(chǎn)責(zé)任的范圍和政府的財政債務(wù)風(fēng)險，也可以隔離財政債務(wù)風(fēng)險與系統(tǒng)性金融風(fēng)險的關(guān)聯(lián)。我國民法中沒有采用公法人制度，民法中的“機關(guān)法人”以“特別法人”寫入民法典的總則部分。不實行公法人制度的原因很多，其中之一可能是由于我國中央與地方的事權(quán)和財權(quán)在法律上尚沒有進行有效的劃分。地方政府沒有財政獨立性，也不可能有民事責(zé)任意義上的獨立法律人格。根據(jù)政策發(fā)展規(guī)劃，我國中央與地方事權(quán)財權(quán)劃分的政策，計劃在2020年能夠形成。

以國家政權(quán)或者一級財政下的地方政府的名義進行交易訂立合同，民事責(zé)任的財產(chǎn)基礎(chǔ)是政府的全部現(xiàn)有資產(chǎn)或者未來資產(chǎn)，未來資產(chǎn)實際上是政府的財政債務(wù)。未來資產(chǎn)可以多種形式，典型的形式是政府發(fā)行的債劵，其次是基于合同形成的民事債務(wù)，當(dāng)事人持有的債權(quán)是作為資產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓和流通的。盡管在政府會計管理上的債究竟是什么意義可以繼續(xù)討論（2018年7月3日的《中國財經(jīng)報》第1版登載了關(guān)于這一問題的討論），但是民事合同法上債權(quán)的財產(chǎn)屬性是存在的。在沒有像法人那樣的有限責(zé)任限制的情形下，直接以國家政權(quán)的信譽和國庫進行財產(chǎn)交易并形成民事法律上的財產(chǎn)性債務(wù)，無疑將提高PPP項目風(fēng)險轉(zhuǎn)移成為政府財政風(fēng)險乃至系統(tǒng)性金融風(fēng)險的可能性，所以在法律上是不可取的。

在缺乏有效的財政法、公法人制度和其他相關(guān)制度的條件下，應(yīng)當(dāng)像限制地方政府的債劵發(fā)行權(quán)一樣，來限制地方政府以項目合同方式形成的資產(chǎn)透支性債務(wù)，即進行超越支付能力的或者“寅吃卯糧”的杠桿性承諾。

三、政府締約能力的規(guī)范

如果機關(guān)法人、公法人和國家三種形式均不能現(xiàn)實地解決PPP主體資格問題，一個可行的選擇是對參與PPP交易的地方政府實行締約人能力管理制度，以此來加強對地方政府通過PPP變相舉債的控制。根據(jù)這一制度，地方政府的締約能力是地方政府締約權(quán)的基礎(chǔ)，也是PPP協(xié)議生效的必備要件。不具備締約能力的地方政府，無論以法人身份或者其他身份都沒有資格訂立協(xié)議。不具備締約能力的地方政府訂立的合同，應(yīng)當(dāng)作為無效處理。無論民事的或者行政的合同制度，都應(yīng)當(dāng)接受這樣的協(xié)議無效制度。

目前對參加PPP的地方政府，實行的是財政承受能力約束。地方政府采用PPP方式必須經(jīng)過財政承受能力評估，評估的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是財政支出的數(shù)量限制。財政部2016年9月24日印發(fā)的《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金〔2016〕92號）第10條規(guī)定：“對于納入PPP項目開發(fā)目錄的項目，項目實施機構(gòu)應(yīng)根據(jù)物有所值評價和財政承受能力論證審核結(jié)果完善項目實施方案，報本級人民政府審核。本級人民政府審核同意后，由項目實施機構(gòu)按照政府采購管理相關(guān)規(guī)定，依法組織開展社會資本方采購工作。”違反上述規(guī)定的不利后果，主要是必須中斷項目流程，不得繼續(xù)進行下一步的程序步驟。所以，這些規(guī)定在法律上更多地屬于行政程序問題?，F(xiàn)在應(yīng)當(dāng)把這種行政性的程序控制措施，提升至法律上的合同有效制度，將它作為訂立協(xié)議主體的締約能力要素在合同效力上進行法律控制。

PPP協(xié)議上的政府方締約能力來自預(yù)算法。政府支配的財力不能由政府自籌集并實行小金庫制度，預(yù)算法把政府的全部收支均納入預(yù)算管理就是要實現(xiàn)這一目的。2014年修訂的《預(yù)算法》第4條規(guī)定：“政府的全部收入和支出都應(yīng)當(dāng)納入預(yù)算?！庇捎诘胤秸袚?dān)了建設(shè)投資的發(fā)展職能，預(yù)算法釋放了一定程度的債務(wù)杠桿，允許地方政府發(fā)行債劵和實行中期財政規(guī)劃。但是《預(yù)算法》第35條規(guī)定了政府利用債務(wù)杠桿履行職能的原則和界限：地方各級編制預(yù)算應(yīng)當(dāng)實行量入為出、收支平衡的原則；提出地方政府及其所屬部門不得以任何方式舉借債務(wù)，也不得為任何單位和個人的債務(wù)以任何方式提供擔(dān)保。這些原則和界限性規(guī)定也應(yīng)當(dāng)適用于采用PPP的地方政府。

PPP是建立在高杠桿基礎(chǔ)之上的制度，尤其是由政府提供績效付費和提供高額補貼的PPP項目。為了推行這一制度，政府主管部門允許實行長達15—30年的財政支付，最高上限是在當(dāng)年預(yù)算百分之十之內(nèi)。但是在多大程度和范圍內(nèi)制定這類開支預(yù)算，仍然取決于地方人民代表大會的討論和批準(zhǔn)。預(yù)算發(fā)生法律效力的條件是必須經(jīng)當(dāng)?shù)厝嗣翊泶髸鷾?zhǔn)，未列入預(yù)算的不得支出。地方人大批準(zhǔn)預(yù)算必須遵守預(yù)算法規(guī)定的原則?！额A(yù)算法》第12條規(guī)定：“各級預(yù)算應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)籌兼顧、勤儉節(jié)約、量力而行、講求績效和收支平衡的原則。各級政府應(yīng)當(dāng)建立跨年度預(yù)算平衡機制?！庇纱丝梢?，地方政府財政能力的形成，理論上是嚴(yán)格的，在制度上既有實體上的法律原則，還有地方人大的審議和批準(zhǔn)程序。

從上述分析看，把政府的財政支付能力作為PPP協(xié)議的效力要件是合理的和可靠的，而不僅僅限于審批程序中的一個條件。這樣一來，即使違規(guī)操作的不良項目僥幸通過了行政審批程序并訂立了協(xié)議，最終也不能發(fā)生法律上的效力。

四、政府守約與合法變更

人們期待政府能夠以契約精神，依照誠實信用的原則嚴(yán)格履行約定，違約后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，對于協(xié)議的任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)平等適用上述規(guī)則。但是行政協(xié)議法律上的復(fù)雜性高于社會常識的普適性和原則的一般性。

政府履行約定的條件，相較于普通的民事合同有一些特殊性?？傮w來說，政府在合同履行中立場的不確定性，很大程度上源于政府角色的多樣性，消除政府履約的不確定性必須在對政府角色進行合理分離的基礎(chǔ)才有可能。在以政府名義參加的協(xié)議中，政府并不完全是被動的當(dāng)事人。政府在協(xié)議履行過程中，不但有協(xié)議約定的面向?qū)Ψ降牧x務(wù)，而且還有對協(xié)議全面履行的監(jiān)管職責(zé)，保護公共服務(wù)消費者的合法權(quán)益，以及其他法定的需要政府機構(gòu)承擔(dān)的職責(zé)。尤其是在維護當(dāng)事人權(quán)益方面，政府可以運用上述監(jiān)管權(quán)力來實現(xiàn)，而不像民事合同當(dāng)事人那樣主要依靠法律上的請求權(quán)和抗辯權(quán)來實現(xiàn)。這就是為什么在行政協(xié)議中很少出現(xiàn)政府一方做原告的重要緣由。在理論上，這些多元化的職責(zé)是可以分離的，由不同的部門或者單位依照法律和職責(zé)來實施。但是由于這些職責(zé)均統(tǒng)一于政府的協(xié)議義務(wù)之中，職責(zé)的有效分離和合法實施的程度實際上取決于地方政府的法治水平和協(xié)調(diào)能力。

作為當(dāng)事人的地方政府，在認(rèn)識能力和依法實施能力都不足的情形下，就有極大的可能把從屬性的管理關(guān)系與自愿性的協(xié)議關(guān)系無端地聯(lián)系起來，以從屬關(guān)系中的優(yōu)越地位對待和處理協(xié)議關(guān)系，更有甚者濫用職權(quán)，不愿意兌現(xiàn)既有的承諾。從法律上說，對于違約和違法的地方政府當(dāng)事人，不但應(yīng)當(dāng)像普通民事當(dāng)事人那樣承擔(dān)違約責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)依法追究濫用職權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，并可以質(zhì)疑其擔(dān)任公職的任職資格。如果有關(guān)機構(gòu)和決策人員在主觀上堅持拒絕承認(rèn)協(xié)議的法律約束力，還應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)這一過錯的嚴(yán)重程度，作為加重違約責(zé)任的理由。當(dāng)然這些責(zé)任的追究需要滿足許多條件，包括當(dāng)事人及其代理人的權(quán)利主張能力，監(jiān)督政府的相關(guān)國家機關(guān)的職務(wù)履行能力，等等。

新官是否應(yīng)當(dāng)理舊賬，是協(xié)議生效以后履行過程中出現(xiàn)新情況所面臨的問題，也存在不同于民事合同的特殊情形，需要依法區(qū)別對待。由于PPP協(xié)議一般都是長期約定，合同的穩(wěn)定性問題總是存在并非常突出。作為PPP協(xié)議對象的公共物品和公共服務(wù)，需要有一些體現(xiàn)公共利益的特殊規(guī)則來保護，政府需要享有一些普通民事合同中少見的專有權(quán)利。由于這些專有權(quán)利極有可能被政府機構(gòu)和人員濫用，所以它們存在的必要和限度應(yīng)當(dāng)與它們存在的合理性保持一致。如果超越了這種合理范圍，專有權(quán)將不復(fù)存在并轉(zhuǎn)而成為受到譴責(zé)的違約行為。

所謂“新官”既可以是指換屆后的新政府及其負(fù)責(zé)人，也可以是政府任期沒有結(jié)束便更換的新負(fù)責(zé)人。從理論上說，依法訂立的協(xié)議面向未來發(fā)生效力，對后來的新一屆政府和新負(fù)責(zé)人都應(yīng)當(dāng)有約束力，他們對上一屆政府簽訂的協(xié)議拒絕接受和無理否認(rèn)前任的承諾，在法律上是不能成立的，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任。除了極端的情形外，斷然拒絕承認(rèn)的情形是比較少見的。更常見的情況是，地方政府提出一些規(guī)避違約的變更理由，希望以不納入違約管理的方式來變更或者解除原來的協(xié)議。

在民事合同法上，由于發(fā)生了超越訂立協(xié)議時能夠合理預(yù)見的客觀情況的變化，如果繼續(xù)履行原來的協(xié)議不再可能，或者繼續(xù)履行對當(dāng)事人構(gòu)成不公正時，對合同進行變更以至于解除是合法的。政府在協(xié)議中向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出的承諾，也是可以進行變更和解除的。在政府特許經(jīng)營項目上，2014年新行政訴訟法規(guī)定了可以依法變更和解除協(xié)議。在PPP協(xié)議上，政府也可以依法變更和解除協(xié)議。公共利益的變化不可能完全預(yù)見，也不可能全部通過條款協(xié)商來限制。政府不能預(yù)見的責(zé)任，也不可能完全放在法律風(fēng)險中處理。在提供公共服務(wù)的問題上，政府不能否認(rèn)或者漠視公共利益的新需求。因此不存在一成不變或者不可更改的政府承諾和政府決定，問題在于改變的合理性和合法性，在于是否可以以公共利益的理由做出單方的變更和解除。

在所謂公共利益的話語中，公共利益的主張機關(guān)是一個重要因素。政府的任期制是政府換屆的根據(jù)。政府任期的更替和政府官員的流動是政府管理的基本制度。新一屆政府需要反映新一屆人民代表的施政意見，這些施政意見構(gòu)成政府意志和政策的基礎(chǔ)，改動往屆政府的政策和做法也是合理的和常見的。近些年來常見的政府意志改變的事例是土地規(guī)劃及其行政許可，除此而外還有規(guī)范性文件以及地方性法規(guī)的修訂和廢止。只要是按照法律規(guī)定辦理的，這些改變都是允許的和合法的。行政許可法規(guī)定行政許可變更的合法性要件包括法定理由、法定程序和合理補償，體現(xiàn)了行政活動中的誠實信用原則和對當(dāng)事人合理期待利益的保護。政府對PPP協(xié)議的單方變更和解除的法定條件和原則，參考行政許可法的規(guī)定是有價值的。依照公共利益的變化需求改變約定，一直以來是行政合同理論的重心，這也是行政合同區(qū)別于民事合同的特殊性的主要象征。

五、新型公共服務(wù)與新行政法的導(dǎo)入

在PPP協(xié)議的法律屬性這一基本問題上，幾年來的立法討論一直不能取得共識。如果連適用什么法律和爭端解決的渠道都無法確定，那么對PPP的法律治理就缺乏應(yīng)有的確定性或者說無從談起。法律屬性問題上受到困擾的原因之一，也許總是想在既有的法律體系框架中為PPP找到一個位置，而忽視了它本來是一個傳統(tǒng)法律體系難以容納的新事物，一個受到公共政策和法治國情深刻影響的新事物。所謂受到公共政策影響，是指決策者可以根據(jù)實際需要來確定它的利益屬性，進而選擇與利益屬性一致的法律適用。例如為了引入外國投資，決策者可以選擇對PPP項目適用私法。所謂受到法治國情影響，是指在制度安排上并不一定完全考慮法律邏輯關(guān)系，而更多地接受本國法治體制的約束。例如法國把PPP協(xié)議規(guī)定為行政合同，主要是根據(jù)憲法對國家權(quán)力關(guān)系的安排，由行政法院的管轄權(quán)決定的。

對于以民事關(guān)系為基礎(chǔ)并包含了諸多公法因素的協(xié)議，從經(jīng)驗上看有幾種制度安排：第一是分離成為一個獨立的法律制度，非常典型的就是把勞動合同法納入社會法的體系。當(dāng)然至今仍然有把其保留在民法體系中的看法，但畢竟不是普遍的認(rèn)識了；第二是將一個案件中兩種因素的法律問題分別處理。原則上按照民事案件對待，如果存在行政法的問題再依照行政爭議案件來處理。這就是德國等國家對政府特許經(jīng)營案件采取的辦法，當(dāng)然還可以有其他的新辦法。非常明顯的結(jié)論是，把含有公法因素的民事合同保留在既有的民法體系內(nèi)是很難被接受的，更不用說因為合同中存在公法因素而在民法合同中得到一個有名合同的地位了。

對于我國PPP協(xié)議的法律屬性問題，現(xiàn)在還存在若干種可能。一個新的選擇是引入一種新制度，一種能夠在公共服務(wù)領(lǐng)域容納市場因素的行政法新制度，類似于法律同行們十幾年前就提及的所謂新行政法。新行政法超越民法與行政法的截然界限，是關(guān)于以公私法結(jié)合方式實現(xiàn)政府職能的制度。新行政法不但確認(rèn)經(jīng)濟效率原則和結(jié)果導(dǎo)向的工作績效評價機制的合法性，而且在市場經(jīng)濟主體提供職能性公共服務(wù)方面提供制度支持。新行政法能夠在自愿結(jié)合的公私合作中，以公法原則和公共價值支配效率主義的適用，以公益規(guī)則規(guī)范市場主體利己導(dǎo)向的經(jīng)營活動。在公私合作和價值沖突中有效和合法地實現(xiàn)政府的公共職能。

新行政法的前提，是以新公共服務(wù)為中心的公共管理的存在，新公共服務(wù)的中心是引入市場因素和機制。根據(jù)黨的十八屆三中全會的要求，政府負(fù)責(zé)基本公共服務(wù)，非基本公共服務(wù)逐步走向市場化。在基本公共服務(wù)的結(jié)構(gòu)上，可以實行統(tǒng)一制度下的分治方案，實行多元的提供方式。PPP就是這種新公共服務(wù)的形式之一，除此而外還有政府購買服務(wù)等方式。政府購買服務(wù)不同于傳統(tǒng)的政府采購。傳統(tǒng)的政府采購以政府本身為直接消費者，而政府購買服務(wù)則是以公眾為消費對象的新型公共采購，是新公共服務(wù)的一部分。它們都改變了公共服務(wù)的提供方式，形成了新公共服務(wù)的新模式。公共服務(wù)提供方式的改革帶來了新的利益主體以及公共服務(wù)消費的支付和領(lǐng)受方式。新公共服務(wù)還可以帶來客觀上的產(chǎn)業(yè)功能，成為提高投資吸引力的公共措施。

新公共服務(wù)提出了對新行政法的需求，也決定了新行政法的基本內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)。合作治理和協(xié)議化行政，更新了公私法的關(guān)系和法律體系的結(jié)構(gòu)關(guān)系，尤其是對傳統(tǒng)行政法構(gòu)成了重要的改變，其中包括傳統(tǒng)的行政合同制度。新行政法的原則、制度將對傳統(tǒng)行政法進行漸進型替代。在這一發(fā)展過程中，公共服務(wù)的新制度和原則將可能引入到傳統(tǒng)的秩序行政領(lǐng)域，還可以進入分配領(lǐng)域和福利領(lǐng)域。因此基于公私合作的公共服務(wù)日益成為現(xiàn)代行政法的重心。同樣地，新行政法可以為新公共服務(wù)提供制度基礎(chǔ)和保障。公共服務(wù)是當(dāng)代政府合法性的基本面，決定著政府必要性的基本理由，與政府維護秩序的職能具有同等的意義。新公共服務(wù)及其新法律結(jié)構(gòu)，既是國家治理新觀念的體現(xiàn)，也是公共部門改革的體現(xiàn)。