犯罪中止的自動性判斷

王惠敏

（中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院 湖北 武漢 430073）

我國《刑法》第24條規(guī)定，行為人自動放棄犯罪或自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，造成損害的，應當予以減輕，沒有造成損害的，應當予以免除。世界各國刑法均有關(guān)于中止犯減輕或免除處罰的相關(guān)規(guī)定。中止犯之所以能夠得到減輕或免除處罰的優(yōu)惠待遇，關(guān)鍵在于中止行為人基于自己的意志，自動放棄犯罪行為的繼續(xù)實施。關(guān)于自動性，無論是理論界還是實務界一直都是爭論不斷，其根源在于長期以來學界一直將心理學層面判斷行為人的自動性奉為圭臬。而心理任意性的方法內(nèi)部又存在主觀說、客觀說、折中說等觀點，導致司法實踐中仍然無法準確區(qū)分未遂與中止兩種停止形態(tài)。筆者試圖通過梳理心理任意學說在自動性判斷中的流弊，以中止犯社會危害性減少與刑罰目的說為其減免根據(jù)，構(gòu)建規(guī)范的自動性判斷標準。

1 中止自動性相關(guān)理論述評

為了能夠?qū)⑿淌铝⒎ㄅc司法適用相結(jié)合，消弭理論與實踐的錯位，筆者認為有必要對當前判定中止自動性的各種學說予以剖析，進而探索易于操作的規(guī)則。

1.1 主觀說

主觀說源于著名的弗蘭克公式“能達目的而不欲，欲達目的而不能”，也就是只有基于行為人的意志而停止犯罪的，才具有自動性，非基于行為人的意志而放棄的，不具有任意性。弗蘭克公式在德國司法判例中至今仍發(fā)揮著重要的作用，也是我國目前學界的通說。判斷中止的自動性應當從兩個條件去考量：其一，是否出于本人意志以外；其二，是否能夠達到抑制行為人意志的程度。

該說存在諸多問題：其一，這里的目的是什么？是實現(xiàn)構(gòu)成要件還是實現(xiàn)犯罪計劃，如王某意圖采用槍擊的方式殺害李某，但是，當用槍瞄準之后卻發(fā)現(xiàn)不是李某而是劉某時立即停止，如果將其理解為前者話，則對于甲的行為應承認其任意性。如果以乙為標準，則否定任意性。其二，能達目的中的“能”是什么？是倫理上的可能性還是心理和物理上的可能性。如王某意欲殺害患有先天性心臟病的嬰兒，那么，根據(jù)心理上、物理上的可能性與倫理上的可能性便得出截然不同的兩種結(jié)論。其三，主觀說只是從質(zhì)的性質(zhì)上將其定位為外部的障礙通過行為人的感知而影響行為人中止動機，未從量的操作上提供可以適用的具體標準，因為障礙對不同行為人的影響是不同的，迫使行為人停止犯罪的障礙程度的模糊導致任意性的認定困難重重。如孕婦意欲通過服用墮胎藥的途徑殺死腹中的嬰兒，卻因為墮胎藥的氣味難以下咽而終止。這種難聞的氣味究竟要達到何種程度才能判斷其不具有任意性呢[1]360-361？主觀說并沒有為我們提供一個具體的判斷標準。其四，弗蘭克公式可能會擴大不處罰的中止范圍，因此，需要對其范圍予以一定的限制。

筆者認為，首先，主觀說立足于心理學的視角去判斷中止任意性，本身就存在方法上的錯誤。弗洛伊德學派認為，無論何種行為，都是由潛意識所決定的，但是潛意識與顯意識又有所不同，它很難為人們所察覺，更不受其支配。故而，可以說任何個體都不存在絕對自由的行為，即使人的動機也是人自身特征與外部環(huán)境特征相互作用的產(chǎn)物，在內(nèi)外部相互作用的過程中，外部環(huán)境特征是客觀的，無法選擇與改變的；人的特征由生物、習得、認知三方面的因素組成，生物因素總是受到遺傳、神經(jīng)、內(nèi)分泌、本能等影響，而后兩者也受到人過往經(jīng)歷、體驗的影響。如行為人意圖奸淫王某，但是面對王某楚楚動人的哭泣，行為人想起自己幼兒時親眼看到母親被強暴的事實，基于這樣一種經(jīng)歷使得其被迫停止奸淫行為。換句話說，人的特征與環(huán)境特征一樣，都是無法改變的。其次，行為人中止犯罪時通常都面臨著各種心理壓力，這種心理壓力一方面使行為人經(jīng)過內(nèi)心的掙扎最終得以放棄犯罪行為，是被迫的。如搶劫時出現(xiàn)了熟人，為行為人意志以外的因素；另一方面行為人放棄犯罪也是為了逃避這種內(nèi)心的掙扎，是自己理性的自由選擇，又是主動的，行為人最終放棄犯罪仍然是出于本人的意志與意愿。這里到底是中止還是未遂？因此，便最終出現(xiàn)了要么可以證明一切關(guān)于自動性存在或不存在的判斷，但同時又出現(xiàn)什么都證明不了的矛盾與無限循環(huán)往復的詭辯。最后，因害怕受到刑罰處罰而停止的，是中止。但是，行為人聽到外面的腳步聲誤以為是警察而停止則變?yōu)槲此?。這種完全依賴于行為人主觀意思來認定中止的情形，會導致過度依賴口供，進而可能滋生刑訊逼供，這恰恰是現(xiàn)代社會主義法治國家所必須警惕的。

1.2 限定的主觀說

為了克服主觀說范圍過大的缺陷，限定的主觀說認為只有基于悔悟、羞愧等動機放棄犯罪的，才具有中止的任意性[2]61-65。

筆者認為，首先，限定的主觀說存在的問題在于雖然克服了主觀說認定中止范圍過寬的弊端，但是其主張以悔悟、同情、憐憫、愧疚等情感因素為依托未免又造成中止犯的成立范圍過窄，違反了刑法本身的謙抑性精神。其次，中止犯的減免事由應當是由法律明文規(guī)定的，這種限定性的解釋并沒有刑法上的文理依據(jù)。再次，將悔悟、同情等倫理性、道德性的理念作為刑法上中止任意性的判斷標準，容易被人批評具有將刑法與道德混同的嫌疑。最后，如果行為人只要符合限定的主觀說中的動機，從而自動放棄犯罪或有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，那么就應當認定其成立中止，因而可以得出既遂的場合同樣應當可以中止，這明顯不符合我國的刑法規(guī)定。

1.3 客觀說

客觀說是為了克服主觀說自身不能解決的弊端而出現(xiàn)的，這種學說與主觀說相反，認為如果根據(jù)社會的一般經(jīng)驗，對行為人的意思能夠產(chǎn)生壓倒性的影響時，那么就不具有任意性，反之則具有任意性[3]。

其一，客觀說的最大問題是對行為人本人自動性的有無，以不相關(guān)的一般人作為參照并不具有合理性。正如張明楷教授所言，根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗判斷行為人的意志，或者說根據(jù)事實的客觀性質(zhì)決定行為人有無任意性，是方法論上的錯誤。其二，客觀說并不能提供一個明確的標準。外部的感知對行為人施加什么樣的影響會因人而異，面對被害人的流血，有的行為人會基于驚愕而不得不被迫停止犯罪行為，有的則并不會受其影響。因此，所謂的一般經(jīng)驗也是未經(jīng)實證驗證的空談[4]。其三，根據(jù)客觀說的判斷，可能會得出不合理的結(jié)論。如行為人并沒有處于不得不放棄犯罪的情形中，繼續(xù)實施犯罪并沒有特別的障礙，但是行為人為了等待更有利的時機而停止犯罪，認定其具有任意性與中止犯的思想不相符合。又如萬念俱灰的母親想先殺死孩子后再自行了斷，但因孩子的哭喊而產(chǎn)生憐憫之心，此時中止與通常的生活態(tài)度符合，故應否定任意性。但是這明顯與一般的傳統(tǒng)理論相矛盾。其四，退一步講，從中止犯的減免根據(jù)上看，如果根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗就能夠判斷行為人將不得不放棄實施犯罪，那么，應當肯定其具有回歸適法意思的能力與可能，便沒有必要為其搭設黃金橋，也沒有必要對其予以刑罰。其五，對于特殊的犯罪，如激情犯、沖動犯等并不能為一般的社會生活經(jīng)驗所理解[5]182。

1.4 折中說

鑒于弗蘭克公式解決不了所有問題，于是有學者便提出主觀說為主，客觀說為輔的觀點[6]。具體表現(xiàn)為：其一，主觀說體現(xiàn)為不存在外部障礙時，或者雖然存在外部障礙，但是行為人認為外部障礙不會影響到其犯罪行為的而決定放棄犯罪或防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，中止行為具有自動性。其二，存在外部障礙時，并且對行為人放棄犯罪的認知不明確，此時應依照社會一般經(jīng)驗來認定，如果一般社會經(jīng)驗認為能夠繼續(xù)實施犯罪行為，對其放棄應認定為中止。反之，不能為犯罪中止。

支持這種觀點的學者認為行為人的意志這一主觀要素的判斷應當是客觀的[7]，也就是對行為人主觀意思的動機形成過程進行客觀的判斷，能夠克服主觀說判斷的恣意，似乎避免了上述學說的弊端。但筆者認為，這種學說在追求以防掛一漏萬的同時，使自己陷入了更加被動的局面。

首先，這種主觀說為主，客觀為輔的觀點并沒有解決好自己觀點的前提，也就是為什么采取這種客觀判斷主觀的方法就能夠做到防止主觀判斷的恣意，該觀點沒有予以說清楚[8]。其次，事實上，這種觀點在沒有克服主觀說缺陷的同時，甚至可能也存在客觀說觀點的弊端。最后，客觀的判斷主觀不僅客觀的評價標準不明確，甚至可以說比主觀說的標準更加模糊不清[9]。

既然從心理任意性角度得不到明確驗證，那么從規(guī)范性的角度不妨是另一種選擇。筆者認為，之所以會出現(xiàn)心理的任意性判斷困境，關(guān)鍵在于中止的自動性與中止犯特權(quán)的減免根據(jù)之間沒有形成良性的互動關(guān)系，行為人在能而不欲的情形中，可能是自己的欲望已經(jīng)得到滿足，也可能是出現(xiàn)更為感興趣的對象。前者如家庭醫(yī)生停止投放慢性毒藥是因為主人提前將房產(chǎn)贈與自己；后者如行為人停止殺害前妻現(xiàn)男友的行為是為了殺害前妻。如果根據(jù)心理任意性標準，兩者的中止行為均具有任意性，但是，行為人要么是基于自己獲得房產(chǎn)的欲望得到滿足，要么是轉(zhuǎn)而殺害前妻的行為更能滿足自己的復仇欲望，既不符合政策說中的刑罰目的的消滅，也不符合法律說中的責任減少說，沒有任何值得減免處罰的根據(jù)。自動性是中止犯的獨有主觀特質(zhì)，也是中止犯與未遂犯相區(qū)別的關(guān)鍵，理解中止犯的自動性，捋順中止犯的減免根據(jù)則是必要前提。只有規(guī)范地理解中止犯的自動性，才能克服口供至上的缺陷，正確區(qū)分中止與未遂兩種停止形態(tài)。

2 中止犯的減免處罰依據(jù)探討

2.1 中止犯的特權(quán)依據(jù)爭議

對中止犯罪的行為人立法者應當給予其不處罰或減輕、免除處罰，也就是中止犯的特權(quán)依據(jù)。這個問題關(guān)系到中止犯的自動性認定等一系列問題，在理論上通常包括政策說、法律說及政策說與法律說并合說。以下分別就上述學說展開討論[5]29。

2.1.1 政策說

政策說分為“黃金橋理論”、恩典·褒賞說、刑罰目的說。其中，“黃金橋理論”作為政策說中最具有代表性的觀點，其理論學者們要么從中止犯的消極機能出發(fā)，認為如果不能通過不處罰這一方法使得行為人后悔，那么就是在加速犯罪的完成；要么從中止犯的積極機能出發(fā)，認為雖然未遂規(guī)定的處罰具體化了，并且行為人已經(jīng)造成的事實不能廢止，但是立法者可以通過規(guī)定中止為其刑罰消滅事由。無論是中止的積極機能還是消極機能，其目的都是為犯罪人架設一座回歸法秩序的后退的黃金橋。刑罰目的說分為一般預防無必要與特殊預防無必要兩種，對于那些由于一時沖動，并不具有顯著惡的意思的行為人，通過自己的行為表明其自動回歸到法秩序的、正常狀態(tài)的行為人便實現(xiàn)了刑罰的目的，無需對其予以處罰[5]31-41。

2.1.2 法律說

法律說探討的是中止犯的不處罰抑或減免處罰的規(guī)定，應當?shù)玫叫谭ǖ某姓J。主要存在以下兩種學說：①違法性減少說。持違法性減少說的學者立足于主觀不法，認為放棄犯意使得本來存在的法益侵害的危險消失，所以違法性消滅。也就是在著手實行后、客觀化之前期間，可以通過使得主觀違法要素的喪失而成立中止。②責任減少說。未遂的可罰性由法律相抵觸的外部行動與違反刑罰法規(guī)的惡的意思兩個要件組成，任何一個被回溯廢棄或否定，都會導致可罰性的消失。前者不能被回溯，但意思可以被回溯廢棄。那么行為人便會因為欠缺一個可罰性要件而對未遂變得不處罰[10]。另一部分人認為行為人可能因為結(jié)果不發(fā)生、行為無價值、心理意思的變化而導致責任的輕微從而沒有必要處罰[5]58。

2.1.3 并合說

并合說為了克服單一的從政策或法律層面考察的不全面而出現(xiàn)，其內(nèi)部分為三種代表學說：①違法性減少說與政策說的并合說。這種學說的支持者認為中止犯的處罰根據(jù)不僅在于行為人在事后放棄犯罪故意，減少結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險或行為的反社會性，導致違法性的減少[1]345，而且國家對于中止犯不予處罰或減輕處罰正是希望通過對犯罪人的寬大處理，達到一般預防的效果[11]289-290。②責任減少說與政策說結(jié)合的并合說。這一部分學者從共犯中一人中止并不能導致其他共犯的違法性減少出發(fā)，認為對于基于自己的意思而中止的犯罪人，不僅其責任應當減輕，而且應給予其褒獎，也能夠達到一般預防的效果[12]165-168。③違法性、責任減少說與政策說結(jié)合的并合說。這種學說一并考慮了違法性、有責性、政策三個方面。

2.1.4 筆者的主張

筆者主張社會危害性減少與刑罰目的并合學說，但與上述并合說并不一致，上述并合說只是直觀地將政策說與法律說并合，很可能導致將中止犯的根據(jù)散落于各處，而陷入整體直觀思考的誤區(qū)[1]350。另外，這種主次不分的學說并未有針對性地找出關(guān)于中止犯減免處罰的真正根據(jù)，沒有解釋清楚三者之間是怎么樣的關(guān)系和作用，同時也不能說明在犯罪既遂之時、實際損失發(fā)生之后，行為人主動恢復原狀是否成立中止，甚至有人將其稱之為大陸綜合說的翻版。筆者贊同社會危害性減少與刑罰目的并合學說，主要是基于以下三點。

第一，違法性減少說的不足。違法性減少說面臨的最多的批判來自于結(jié)果無價值者。其一，結(jié)果無價值者認為其以承認主觀的違法性本身就存在問題，行為人的內(nèi)心思想不應該成為違法評價的對象，進而行為人的主觀思想的轉(zhuǎn)變不能導致客觀的法益侵害的變化。中止犯的減免依據(jù)不僅應當和既遂犯作比較，還要和未遂犯相比較，中止犯和未遂犯兩者在違法層面并沒有減少，故而作為中止犯減免依據(jù)并不妥當[12]165。其二，違法性不可能被回溯性地減少，違法性可能被回溯性地減少只有一種可能，那就是出現(xiàn)相關(guān)的違法阻卻事由，否則違法性不可能減少。其三，如果承認主觀違法性減少，便可能導致否定正當防衛(wèi)與共犯等相關(guān)理論的存在。正當防衛(wèi)針對的應當是不法的侵害行為，如果行為因為中止而由不法轉(zhuǎn)為適法的話，受害人便不能對其進行正當防衛(wèi)，這明顯不具有合理性。正犯行為也是如此，如果承認違法性減少、消滅的話，違法具有連帶作用，那么，正犯的中止行為可以及于全體共犯人，這明顯違背了中止犯的專屬性[11]288。

第二，責任減少說的不足。關(guān)于責任減少說，是指對于具有規(guī)范意識回歸表現(xiàn)的行為人，法律應當減少對其非難可能性。對于責任的理解不同，存在著心理責任論、規(guī)范責任論、答責性責任論等幾種學說，但是無論哪種學說，其一，如果說行為人撤回之前的決定足以減少或消滅其譴責可能性或非難可能性，那么，未遂與既遂也都同時表明行為人的非難可能性減少，顯然不具有合理性。其二，隨著行為人心情變化的中止而導致責任減少是以道義責任論為基礎，認為中止所顯示出的符合法義務的意思致使責任減少，但如果將這種意思理解為規(guī)范意思的具體化，僅在心理的意義上判斷基于自己的意思停止，不足以充分說明刑的免除這種法律效果產(chǎn)生的原因。

第三，社會危害性與刑罰目的說之優(yōu)越性。筆者認為德日等大陸法系國家的研究成果開拓了我們的研究思路，對于我們思考自身理論存在的問題大有裨益，也能更好地促進我國本土化法律體系的構(gòu)建，但我國犯罪論體系與德日等大陸法系國家存在不同，我們并不可能將其研究成果完全照搬過來。因此，筆者認為，中止犯的減免處罰根據(jù)應當立足于社會危險性與行為人的人身危險性。其一，社會危害性減少。社會危害性包括主觀與客觀兩個方面，主觀上，行為人停止繼續(xù)實施犯罪行為，表明其主觀惡性減小，行為人向法規(guī)范意思的回歸；客觀上，行為人放棄現(xiàn)有的犯罪行為，減少或消滅了既遂結(jié)果發(fā)生的危險性。由此可以看出，行為人社會危害性程度降低。其二，刑罰目的實現(xiàn)。行為人通過作出回歸法規(guī)范意思的行為，表明其人格危險性減少或消滅，刑法沒有必要再對其進行特殊預防；行為人減少或消滅危險結(jié)果發(fā)生的可能，沒有損害到法律秩序的整體利益，對其予以中止的認定能夠達到社會一般預防的效果。另外，也有學者認為隨著刑法預防時代的來臨，面對中止犯減免處罰的根據(jù)，刑罰目的論無疑將具有更大的自洽性與融合性。從刑法一般預防角度看，符合廣大公民的法感情色彩，能夠產(chǎn)生積極的社會效果。從特別預防角度看，行為人自發(fā)地放棄繼續(xù)實行犯罪行為，就表明其危險性人格減少或消滅，無需采取其他司法資源對其予以預防。

當然，筆者采取的是社會危害性減少說與刑事政策中的刑罰目的并合，而非與其“黃金橋理論”或者褒獎說并合，不僅僅因為“黃金橋理論”本身具有兩面性，故不能說明不能未遂的中止問題，褒獎說也面臨事后的裁量減輕處罰而邏輯上無法自洽[1]323。而且隨著刑罰預防時代的來臨，刑罰目的說本身包含著比“黃金橋理論”與褒獎說更為具體的內(nèi)涵，能夠?qū)χ兄狗傅淖詣有哉J定起到具體的引導與制約作用。同時，社會危害性減少說與刑罰目的的并合能夠回應學界存在的一些對刑罰目的本身的批評，如被稱為一項大膽的、非現(xiàn)實的政策。并合說中的社會危害性減少是主觀與客觀的統(tǒng)一，不僅僅減少或消滅了結(jié)果發(fā)生的危險性，而且行為人的主觀惡性也減小，故而，批評者的質(zhì)疑則不具有合理性。最后，面對社會危害性概念本身的質(zhì)疑，筆者認為“不管如何強調(diào)犯罪的形式特征或法律屬性，都不可否認犯罪具有本質(zhì)特征，否則便否定了犯罪本身。”因此，關(guān)鍵在于我們怎么理解，而不是直接將其否定[13]。

2.2 中止犯的特權(quán)依據(jù)與規(guī)范的判斷標準

中止犯的減免根據(jù)是社會危害性減少與刑罰目的并合說，中止的自動性是行為人主觀惡性減少的重要指標，客觀上與既遂相比較，中止犯所造成的社會危險性得以減少或消滅，與未遂相比較，行為人的危險性格最終得以減輕或消滅，故而作為主觀與客觀的統(tǒng)一，中止犯的社會危險性減少。面對心理任意性學說所不能解決的問題，應當從規(guī)范的角度去判斷行為人是否具有中止的任意性。另外，羅克辛也認為，“中止也是一個刑事政策的問題，因為中止之中有一個自愿的概念因素，這個因素決定著中止是否具有免除刑罰的效果，并且這個概念是規(guī)范性的，是要從刑罰目的的理論角度來解釋的。”如果行為人的中止任意性認定違反了廣大民眾的法感情，不能夠從規(guī)范的角度去理解，那么也不應當是有效的。

筆者主張任意性的規(guī)范判斷標準應同時滿足兩個條件：其一，行為人反規(guī)范的意思應當回歸到刑法所允許的范圍內(nèi)。其二，對行為人任意性的認定有利于實現(xiàn)犯罪預防。也就是說，行為人必須表現(xiàn)出能夠判斷其具有任意性的基礎事實存在，而且這個基礎事實只有能夠滿足實現(xiàn)犯罪預防的目的時才能將其認定為中止，否則便為未遂。

3 規(guī)范判斷標準的具體展開

無論是主觀說、客觀說還是折中說，這種從心理的視角判斷任意性有無的方法本身或許沒有瑕疵，但卻讓我們陷入心理學的無限詭辯之中不能自拔，忽視了中止任意性在刑法學上的功能和意義。而規(guī)范的判斷標準能夠在準確及人權(quán)方面實現(xiàn)兩全。

在規(guī)范的判斷標準具體展開之前，筆者認為，雖然中止的自動性爭議很大，但也存在很多理論界形成公認的情形，如欠效犯、符合人類良善情感的中止。欠效犯是指已經(jīng)認識到之前實施的行為不可能導致既遂結(jié)果的發(fā)生，因此，不可能采取消滅危險的中止行為，直接以未遂犯處罰。如甲意圖開槍殺乙，卻突然發(fā)現(xiàn)未裝子彈，而沒有擊發(fā)，這里根本不涉及到任意性的問題，故本文不予以討論。符合人類情感價值的中止[14]，諸如基于宗教信仰、對某些美好情感的追求（基于對兩情相悅愛情的向往，停止殺害背叛自己的女友）、基于同情憐憫、愧疚等最終停止繼續(xù)犯罪行為的[15]，應當直接將其認定為中止犯，故也無討論其任意性的必要。因此，本文所討論的中止任意性的判斷是處于人類美好情感價值與欠效犯之間的領(lǐng)域，也就是外在的客觀事由雖然引發(fā)了行為人的犯意，影響了行為人實施犯罪的決意，但是又未達到直接取消行為人繼續(xù)實施犯罪決心的特定情形。

3.1 規(guī)范的判斷標準說的具體內(nèi)容

3.1.1 行為人反規(guī)范的意思回歸到刑法所允許的范圍之內(nèi)

“反規(guī)范的意思回歸到刑法所允許的范圍之內(nèi)”中的回歸既包括有意識的回歸，也包括無意識的回歸。前者是指經(jīng)受害者或第三者的訓斥、責罵、規(guī)勸而意識到錯誤，停止繼續(xù)實施犯罪行為；后者是基于愧疚、同情、憐憫等情感而自動放棄犯罪行為。另外，這里刑法所容許的范圍之內(nèi)，既包括刑法直接將其肯定為合法的情形，也包括法律雖然沒有明確規(guī)定，但是推定其為刑法所期待的行為，如在因擔心接受懲罰而停止犯罪的情形中，應當承認其中止的任意性，因為這種意思與刑罰的目的相吻合。值得我們注意的是，一方面，這里的任意性的判斷對象只能是行為人的意思，而不能是社會一般人的意思。因為中止犯減免的根據(jù)是行為人所造成的社會危害性減少，主觀惡性降低，如果以一般人作為判斷標準很可能出現(xiàn)完全不合情理的結(jié)論。如王某意圖奸淫李某，但是將其按倒在地后發(fā)現(xiàn)其丑陋無比，遂停止繼續(xù)奸淫行為。一般人可能會認為李某的丑陋并不能成為繼續(xù)實施奸淫的障礙，于是王某應當成立中止。但是，王某的主觀惡性并沒有減少，李某的丑陋并不能阻止其奸淫下一個張某、韓某等犯罪意圖，中止的結(jié)論會讓人匪夷所思。即使丑陋可以成為障礙，但是丑陋達到何種程度能夠阻止行為人繼續(xù)實施奸淫也是因人而異。因此，一般人的標準只是一個抽象和模糊的概念。另一方面，這里的任意性對象只能是行為人的意思，而非其動機，如賈某試圖搶劫王某，后得知王某比自己還窮，基于同情而停止犯罪行為。張某意圖搶劫劉某，但是搶劫過程中發(fā)現(xiàn)遠處有個落水兒童，于是為了救助落水兒童而停止搶劫行為。此時，兩種場合的動機都存有同情、憐憫的因素，但是只能是前一種情況成立任意性，后一種情況其反規(guī)范的意思并沒有回歸，也就是并沒有否定自己之前的反規(guī)范行為，如果承認任意性，則混淆了法與道德的界限。

3.1.2 對于行為人任意性的認定有利于實現(xiàn)犯罪預防

在很多時候，自動性與被迫性通常很難辨認，即使行為人反規(guī)范的意思回到刑法所容許的范圍之內(nèi)，但是如果承認其任意性將導致達不到實現(xiàn)特殊預防的效果，違背社會大眾樸實的法感情時，我們就要再三思量：關(guān)于行為人任意性的認定是否有利于實現(xiàn)犯罪預防。這里我們需要考慮以下兩個方面。

其一，對犯罪人的特別預防。美國學者帕克指出，刑罰的強度和時限應當考慮改造犯罪人人格的需要，如果犯罪人能實現(xiàn)再社會化，人身危險性消失，那么刑法便可以對其予以寬宥[16]。褒獎的程度、懲罰的差異度與人身危險性格息息相關(guān)，刑法之所以關(guān)于中止與未遂的懲罰力度不同，在于對兩者行為人的人身危險性要求不同。中止對犯罪人的人身危險性要求較高，只有人身危險性格消解了，刑罰的特殊預防目的得以實現(xiàn)，才能與其寬宥的處罰政策相適應。中止行為是基于行為人自由的意志而決定的。因此，之所以將其中止行為認定具有任意性，原因是對其予以特別預防的必要性消失。關(guān)于這點，心理任意性與規(guī)范標準判斷經(jīng)常得出相反的結(jié)論。如王某意圖殺害其前妻李某及前妻的現(xiàn)男友劉某，在實施殺害劉某的過程中，突然看到李某走過來，于是放棄殺害劉某轉(zhuǎn)而實施對李某的殺害行為，按照心理任意性學說，王某對劉某成立殺人中止，但是按照規(guī)范標準判斷則不承認其任意性。因為其并沒有回歸刑法上所允許的意思，對其認定中止將不符合特殊預防的刑罰目的。又如張某意圖奸淫趙某，趙某提出先休息一下，張某同意，休息過程中趙某見路人經(jīng)過便大聲呼救，終得以被救。這里按照規(guī)范的判斷標準，我們依然要否定其任意性，因為休息一會是符合犯罪人理性的，是繼續(xù)實施犯罪行為得以順利進行的潤滑劑，而非客觀障礙，行為人的人格危險性并沒有消滅，故而認定其任意性將違背特殊預防的刑罰目的。

其二，對普通人的一般預防。一般預防包括消極的一般預防與積極的一般預防。前者是通過刑罰等懲治犯罪的人來達到威懾一般人，從而使其不敢犯罪的目的；后者則是通過學習效應、忠誠效應、滿足效應使普通公民要么通過學習法律從而學會守法，要么親眼目睹執(zhí)行而忠誠于法律，要么通過懲治犯罪使自己的正義感得到滿足。無論何種方式，都是力圖實現(xiàn)社會大眾普遍守法，不愿犯罪的目的。一般預防在刑法中廣泛存在于自首、坦白、立功、從犯、防衛(wèi)過當?shù)认鄳男淌抡咧小６鴮χ兄谷我庑缘恼J定之所以能夠起到一般預防的效果，在于通過與未遂、既遂等停止形態(tài)予以比較，引導普通公民在犯罪誘惑與守法（自動放棄犯罪與被迫放棄犯罪）之間正確地進行利弊衡量，并通過大眾媒體的宣傳引導，能夠得知自己的行為是能夠得到社會權(quán)威所認可的，從而強化公民守法的共同價值觀念。

3.2 規(guī)范的判斷標準說在疑難案例中的運用

“真正的理論在世界上只有一種，就是從客觀實際抽象出來又在客觀實際中得到證明的理論?！盵17]筆者以司法實踐中常見的疑難案例予以實證分析，以期證明規(guī)范的判斷標準不僅能夠彌補其他學說的詮釋窘境，而且有助于司法實踐中相關(guān)案件的有效解決。

3.2.1 附條件的停止犯罪行為

附條件停止犯罪行為是指犯罪行為人在犯罪過程中，通過受害人提出以其他利益予以交換，從而停止犯罪的情形[18]。其中，附條件停止又可以分為兩類：其一，行為人通過放棄原有的犯罪行為，轉(zhuǎn)而實施其他犯罪行為的停止，如王某意欲奸淫李某，李某提出給予王某10萬元錢，請求王某停止奸淫自己。其二，這種情形可以稱為合法代替違法手段行為。李某要求王某停止奸淫，可以先王某處男女朋友，王某停止奸淫行為。筆者認為這兩種情形其實都屬于附條件停止的犯罪行為，不應承認其任意性。無論是李某提出給予王某十萬元錢，還是李某答應做其女朋友，都是在犯罪人冷靜的觀察、比較分析之后作出的符合犯罪者理性的行為，是符合犯罪人理性與最大利益的行為，行為人只是受到交換條件的外界影響，其危險性人格并沒有消滅。另外，如果給予其中止任意性的認定，可能并不符合廣大民眾樸實的法感情，甚至可能產(chǎn)生令眾人效仿的惡果。

3.2.2 因目的障礙物的停止犯罪行為

因目的物障礙而停止犯罪的行為主要是由于行為人本人事先對目的物有所偏好與計劃，因此，當目的物沒有達到其事先計劃時而放棄的一種情形。目的物障礙可以分為兩類：其一，基于事先計劃的特定物不存在而放棄的情形。其二，沒有設定特定的物品，但從量上看，沒有達到行為人的內(nèi)心期望。前者如行為人試圖侵入王某家盜竊其珍藏的玉璽，但是侵入王某家中后，卻發(fā)現(xiàn)只是普通的珍寶，并不是行為人所意圖盜竊的玉璽，故而離開。后者如德國著名的搶劫收銀臺案例中，被告意圖搶劫酒吧的收銀臺，但是當打開抽屜后卻發(fā)現(xiàn)只有20～30馬克，于是什么沒拿便獨自離開。前者不承認其任意性毫無爭議，因為特定的目的物不存在，是完全背離行為人事先期望的，故而是背離其意志的；而后者并不能一概否定其任意性，而要具體問題具體分析。兩者行為人的心理不能劃等號，前者可以認為外界的客觀因素獨立于行為人的意志，使得行為人不得不放棄；而后者外界因素則并沒有達到抑制行為人意志的程度，說明行為人的危險性人格較小，對其認定任意性也并不違背普通大眾的法感情，能夠達到一般預防的社會效果。

3.2.3 因特定對象認識錯誤而停止犯罪

對象認識錯誤也就是因為某種原因?qū)е缕渥罱K出現(xiàn)的對象與其計劃實施的犯罪對象不一致，故而停止繼續(xù)實施犯罪的情形。主要可以分為以下幾種情形：其一，錯認了犯罪對象而停止犯罪的情形。如甲意圖通過槍擊射殺乙，但是當其瞄準之后，卻發(fā)現(xiàn)原來是不相關(guān)的丙，于是停止繼續(xù)實施槍擊行為。其二，犯罪的過程中發(fā)現(xiàn)熟人而停止繼續(xù)實施犯罪行為。如甲意圖在路上實施搶劫行為，但當甲將受害人處于不能反抗的狀態(tài)之后，發(fā)現(xiàn)原來是認識的熟人乙，后停止繼續(xù)實施搶劫行為。其三，誤以為有外部障礙而停止繼續(xù)實施犯罪的情形。如甲意圖盜竊古墓，但是當挖到古墓的木炭層后，誤將其當作了樹樁，于是便主動退出的情形。其四，行為人停止犯罪并不是因為對犯罪行為的認識錯誤，而是出現(xiàn)因倫理性的情感認識錯誤而得以放棄。如甲意圖搶劫體型微胖的乙，后誤以為其為孕婦，基于同情、憐憫之情而停止犯罪。

筆者認為，在前兩種情形中，無論是不相關(guān)的丙，還是認識的熟人乙，其本質(zhì)上都是一樣的，都是行為人的意志以外的因素，即意圖實施的對象不存在迫使行為人不得不放棄繼續(xù)實施犯罪行為。第一種情形中，行為人意圖殺乙的意思并沒有放棄，故而其危險性人格并沒有消滅，停止繼續(xù)實施犯罪行為也是行為人精心計算后的結(jié)果，符合自我利益的最大化；第二種情形中，對于相識的人犯罪最有可能面對的便是必然的刑事訴訟程序啟動，行為人面臨刑事處罰，此時行為人停止犯罪行為無任何任意性可言；至于第三種情形中，行為人由于自己的認識錯誤而停止本身就是行為人意志以外的因素，雖然社會危害性并沒有發(fā)生，但是其主觀惡性并沒有減少，不能將行為人的認識錯誤當作將其認定為任意性的僥幸，特別是讓這種僥幸合法化、正當化更會讓人匪夷所思；在第四種情形中，行為人停止犯罪雖然是源于自己認識上的錯誤，但是這種錯誤并非是對行為本身障礙的認識錯誤，而是源于內(nèi)心倫理情感，是法規(guī)范意思的回歸，沒有必要對其再實施刑罰，應認定其中止的自動性。

最后需要對基于迷信而放棄犯罪的情形進行探討，這里應結(jié)合具體情形加以分析。如行為人甲意欲侵入乙家中行竊，突然看到其臥室的化妝面具，誤以為是鬼而不得不倉皇而逃[2]66-70。又如行為人意欲實施犯罪行為，想起今天是母親的祭日，故停止實施行為[5]242。前一種情形中出現(xiàn)行為人意志之外的客觀因素，使得行為人不得不放棄實施行為，人身危險人格并沒有消滅，不應承認其任意性；后一種情形中是母親的祭日而停止實施犯罪，是源于人類美好情感的尊重與信仰，對其認定為任意性能夠達到社會的一般預防效果。

3.2.4 犯罪目的提前實現(xiàn)的停止行為

在這種情形中，犯罪目的已經(jīng)合乎行為人計劃并提前得以實現(xiàn)，行為人欲望得到滿足，這種情形下行為人已經(jīng)沒有必要再繼續(xù)實施犯罪行為而停止犯罪。如家庭醫(yī)生得到被害人未來會將自己的全部財產(chǎn)贈與他的承諾，為了提前得到贈與財產(chǎn)意圖加害于被害人，后因被害人將財產(chǎn)提前贈與家庭醫(yī)生而予以停止。又如王某因為女朋友李某要和自己分手而傷心欲絕，意圖殺害李某后自殺，但是后來李某回心轉(zhuǎn)意，王某便停止繼續(xù)殺害行為。筆者認為無論是家庭醫(yī)生的停止殺害被害人行為，還是王某中斷殺害同意復合的女朋友情形，兩者均是經(jīng)過犯罪人理性考量后而得出的結(jié)論，是在自己所期待的條件得到滿足后，如果再繼續(xù)實施犯罪行為，不僅增加犯罪成本，而且也沒有任何可增加的利益可言，故而應當認定為未遂。相反，如果有可增加的利益情形中，如行為人王某的愿望是在上海有多套房產(chǎn)，自己經(jīng)多年打拼已擁有兩套，但得到父親的承諾繼承其一套房產(chǎn)作為遺產(chǎn)，為了提前獲得作為遺產(chǎn)的房產(chǎn)，試圖殺害其父親，后父親卻提前將房產(chǎn)贈與王某，王某遂停止繼續(xù)實施殺害行為。這種情形中應當認定其具有自動性，因為這種父親的遺產(chǎn)與已經(jīng)擁有的房產(chǎn)之間是一種疊加的利益關(guān)系，行為人放棄犯罪行為具有任意性。

3.2.5 因更具有吸引力的犯罪對象出現(xiàn)而停止

這種因更具有吸引力的對象出現(xiàn)而停止犯罪的情形又可以稱為犯意轉(zhuǎn)換，這種情況可以分為兩種：其一，在同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的停止。如放棄殺害前妻的新男友，是為了殺害出現(xiàn)的前妻。其二，在不同犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)的停止。如入室盜竊過程中，面對溫柔的保姆，遂停止盜竊行為而實施奸淫保姆的行為[19]。筆者認為無論是同一犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)的停止，還是不同構(gòu)成要件范圍內(nèi)的停止，在犯罪人看來，其所放棄一個犯罪而追求另一個犯罪是符合其利益最大化的，是行為人本身理性的選擇，至于是同質(zhì)還是異質(zhì)，對于犯罪人來說根本不重要，重要的是實施哪個行為對行為人來說更具有價值。如第一種情形中是中止行為更能實現(xiàn)行為人的報仇欲望；第二種情形中對于行為人來說奸淫更能滿足其愉悅感。中止一個犯罪行為而實施另一個犯罪行為也無形中體現(xiàn)著行為人的動機，而給予中止犯本身的鼓勵應是法規(guī)范所認可的行為，如果說放棄盜竊甲而是為了搶劫乙構(gòu)成未遂，那么行為人放棄盜竊甲是為了搶劫更富有的乙，卻構(gòu)成盜竊中止，行為人實施更嚴重的犯罪反而處罰更輕，這無疑中具有鼓勵犯罪的嫌疑，不具有合理性，因此兩種情形均不應當認定其具有任意性[2]61-74。

3.2.6 強奸案中的特殊問題

在強奸案中，對于行為人來說可能情感存在較為復雜，既有從背后看貌似性感美貌，但是將其按倒在地后發(fā)現(xiàn)丑陋無比，遂性欲減退將其放走的嫌棄之情；也有面對女性出血而表現(xiàn)出的恐懼、驚愕之情；還有意欲奸淫婦女，面對婦女提出的采取安全措施的行為，行為人基于麻煩而停止繼續(xù)的中止；甚至還有基于任意性與被迫性相結(jié)合的混合意愿而停止的行為，如王某意圖奸淫李某，但發(fā)現(xiàn)其正處于經(jīng)期期間，面對李某楚楚動人的姿態(tài)，想起這樣可能會傷害到李某的身體而心生不忍，而且想起傳言與經(jīng)期女性性交會導致下肢腐敗的惡果，遂停止繼續(xù)實施奸淫的行為[20]。筆者認為在基于嫌棄之情，恐懼、驚愕之情，麻煩這幾種情形之中，行為人主觀惡性并沒有減少，危險性人格沒有消滅，只是出現(xiàn)行為人意志以外的客觀事由而不得不停止犯罪。另外，從刑罰目的的角度來講，行為人的中止并沒有體現(xiàn)出消解其特殊預防的必要性，而且容易給人造成可以效仿的效果，因為行為人采取這樣的行為，可實現(xiàn)既遂的目標，即使實現(xiàn)不了也可以此為理由而給予中止的獎勵，故而，不應當承認其任意性。在最后混合型的意愿情形中，既有行為人意志以外的因素，也有行為人意志以內(nèi)的因素，因此，既不能否認抑制行為人意志以外的因素存在，更不能忽略行為人基于自己意志而做出的努力，在兩種意志對等的情形下，基于人權(quán)保障的目的，應當承認行為人中止的自動性。

3.2.7 中止事由不明確的情形

中止自動性在實踐中認定困難，不僅僅因為上述情形的千變?nèi)f化，而且經(jīng)常出現(xiàn)的是案件事實根本就無法查明，雖然存在肯定自動性的證據(jù)或否定自動性的證據(jù)，但都未達到確實、充分的程度，不能排除合理懷疑。如王某進入某高級珠寶店意圖實施搶劫，當顯示出自己搶劫的意圖時，店員聲稱自己只是普通店員，不接觸現(xiàn)金，并且將經(jīng)手現(xiàn)金的人指向了正在通話的李某，王某看到李某正在通話，遂默默離開。當王某被捕后，起初稱因被害人是位上了年紀的老太太，心存愧疚而離開，后來又說因為李某正在通話，擔心其報警而離開，而最后也無法查明到底是何種原因所致。筆者認為，應當適用罪疑唯輕的原則，雖然中止犯自動性的認定應當秉承從嚴的態(tài)度，但是現(xiàn)代法治國家應當履行保障公民自由的責任，不允許未被明確證明的事實成為對被告人不利判決的證據(jù)，法律禁止嫌疑刑罰。當然，這里適用罪疑唯輕的前提是雖然不能夠完全證明自動性的成立，但是應當存在至少一個能夠證明自動性的證據(jù)。當然，能夠肯定行為人犯罪，只是由于細節(jié)問題不能確定究竟是哪個犯罪的時候，應當作為罪疑唯輕的例外[21]。

4 結(jié)論

罪刑法定及刑法的安定性應是現(xiàn)代成文法國家不懈的追求與努力的方向，面對心理任意性判斷標準的不確定性，規(guī)范的判斷標準應當是另一種更好的選擇。規(guī)范的判斷標準或許將之前認定為中止的情形轉(zhuǎn)為犯罪未遂，中止犯的成立范圍將受到更為廣泛的限制，但是，刑法懲罰的強度及褒獎的程度應當與行為人的人身危險性格相匹配。刑法之所以在未遂之外單獨規(guī)定中止，并且規(guī)定了中止犯比未遂犯更寬宥的刑事政策，正是因為刑罰制裁的重點不在于已有的犯意與犯行，而在于行為人的危險人格在犯罪過程中的轉(zhuǎn)化。只有人身危險性格消解了，刑罰的特殊預防目的才能得以實現(xiàn)。面對以往實務界對于中止犯范圍界定過于寬大的做法，以至于在寬大的范圍內(nèi)仍然無法準確地區(qū)分犯罪未遂與犯罪中止，筆者認為，我們應當立足于行為人是否向規(guī)范的法意思回歸的轉(zhuǎn)向，以是否有利于實現(xiàn)刑罰目的為參考，緊縮中止犯的概念，保持中止犯的適用條件不被降低，保持其作為獎勵政策的稀有性和罕見性，只有這樣才能正確區(qū)分中止與未遂，防止刑訊逼供的司法流弊，有助于民眾規(guī)范意識的培養(yǎng)。