批評(píng)同行的尺度
——商業(yè)詆毀行為的司法認(rèn)定

姚 輝 闕梓冰

一、典型案例與問題展開

（一）案情梗概與裁判要旨

案例一：上海芮石信息科技有限公司（以下簡稱芮石公司）在其微信公眾號(hào)和搜狐公眾平臺(tái)賬號(hào)中，以“架構(gòu)師聯(lián)盟原創(chuàng)”的名義陸續(xù)發(fā)表了《為什么我不選阿里云》、《外資云廠如何正面對(duì)標(biāo)阿里云》等文章，文章對(duì)原告阿里云計(jì)算有限公司（以下簡稱阿里云）的產(chǎn)品、技術(shù)和團(tuán)隊(duì)以及集團(tuán)公司和創(chuàng)始人進(jìn)行批評(píng)。被告芮石公司是其他云計(jì)算服務(wù)商的代理商，其代理的云計(jì)算業(yè)務(wù)與原告提供的云計(jì)算業(yè)務(wù)構(gòu)成極強(qiáng)競爭關(guān)系。阿里云認(rèn)為芮石公司侵犯其合法權(quán)益，故訴至法院要求被告芮石公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

法院生效判決認(rèn)為：本案被告在沒有事實(shí)依據(jù)的基礎(chǔ)上對(duì)原告進(jìn)行大量否定性評(píng)價(jià)，且使用大量侮辱性、貶低性語言，由于被告并不能提供任何證據(jù)證明其所陳述的內(nèi)容具有事實(shí)依據(jù)，對(duì)此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，被控侵權(quán)內(nèi)容屬于虛偽事實(shí)，其行為應(yīng)被認(rèn)定為詆毀行為。相關(guān)公眾在看到這些言論后，必然會(huì)對(duì)原告經(jīng)營的阿里云產(chǎn)品的服務(wù)質(zhì)量、技術(shù)能力以及是否誠信經(jīng)營產(chǎn)生懷疑，原告也必然因此受到損害，具備損害后果要件。被告作為原告的同業(yè)競爭者，在發(fā)表相關(guān)言論時(shí)負(fù)有更高的注意義務(wù)，但其發(fā)表的上述內(nèi)容已超出正當(dāng)商業(yè)評(píng)論所應(yīng)具有的客觀、合理、正當(dāng)?shù)姆懂?，故其主觀上并非出于善意的批評(píng)或者監(jiān)督，而是為了毀損競爭者形象從而提升自身競爭優(yōu)勢，具有不正當(dāng)競爭的意圖，應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。〔1〕廣東省深圳市福田區(qū)人民法院(2017)粵0304民初16637號(hào)民事判決。

案例二：三明市芭樂網(wǎng)文化傳媒有限公司（以下簡稱芭樂網(wǎng)公司）在其微信公眾號(hào)上發(fā)布《讓三明人評(píng)評(píng)理，這樣的商業(yè)競爭卑劣嗎》及《呼喚三明正義堅(jiān)信文明力量》兩篇文章，文章對(duì)同為傳媒公司的三明魚網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱魚網(wǎng)公司）進(jìn)行批評(píng)，魚網(wǎng)公司認(rèn)為芭樂網(wǎng)公司的文章侵犯了其合法權(quán)益，故訴至法院。

一審法院審理認(rèn)為：案涉文章系芭樂網(wǎng)公司發(fā)布或轉(zhuǎn)發(fā)，文章指向?qū)ο笠酁轸~網(wǎng)公司，文章中的批評(píng)性言論雖有不當(dāng)，但在侵權(quán)內(nèi)容和損害后果上尚未達(dá)到商業(yè)詆毀程度，不構(gòu)成詆毀。二審法院則認(rèn)為：芭樂網(wǎng)公司與魚網(wǎng)公司屬同業(yè)競爭者，涉案文章對(duì)魚網(wǎng)公司的營業(yè)活動(dòng)進(jìn)行貶損，內(nèi)容為虛假陳述，客觀上已經(jīng)造成魚網(wǎng)公司商譽(yù)受損，因此構(gòu)成商業(yè)詆毀，原審判決雖認(rèn)為芭樂網(wǎng)公司發(fā)布的文章對(duì)魚網(wǎng)公司名譽(yù)造成貶損，但又認(rèn)定損害后果尚未達(dá)到商業(yè)詆毀的程度，應(yīng)屬適用法律不當(dāng)?！?〕福建省三明市中級(jí)人民法院(2016)閩04民初45號(hào)民事判決和福建省高級(jí)人民法院(2017)閩民終329號(hào)民事判決。

（二）案例評(píng)析及問題展開

上述案例，再次反映出表達(dá)自由、輿論監(jiān)督與法人名譽(yù)權(quán)之間一觸即發(fā)的緊張關(guān)系，實(shí)踐中法院處理類似批評(píng)性言論引致出的商業(yè)詆毀糾紛時(shí)，態(tài)度亦是左右躊躇、搖擺不定?！?〕實(shí)踐中面對(duì)類似批評(píng)性言論引致的商業(yè)詆毀糾紛，裁判上存在較大分歧，雖然個(gè)案事實(shí)之間存在差異，但總體觀之，由于缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同案不同判的現(xiàn)象仍較為明顯。除題述案例外，認(rèn)定批評(píng)性言論構(gòu)成商業(yè)詆毀的案例還包括北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第4326號(hào)民事判決、北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終738號(hào)民事判決、江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（2017）蘇05民終3583號(hào)民事判決。認(rèn)定批評(píng)性言論未構(gòu)成商業(yè)詆毀的案例包括最高人民法院（2014）民三終字第7號(hào)民事判決、北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第2352號(hào)民事判決、黑龍江省雙鴨山市人民法院（2017）黑05民初20號(hào)民事判決等。在題述案例一的處理中，主要爭議焦點(diǎn)在于，被告芮石公司發(fā)表的批評(píng)性言論究竟屬于善意的批評(píng)或監(jiān)督，還是構(gòu)成商業(yè)詆毀，而區(qū)分正常批評(píng)行為和詆毀行為的關(guān)鍵在于判斷行為主體發(fā)表的批評(píng)性言論主觀目的究竟為何，即行為人是否存在主觀過錯(cuò)。題述案例二的爭議焦點(diǎn)是，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)或方式認(rèn)定商業(yè)詆毀行為。針對(duì)被告芭樂網(wǎng)公司的同一行為導(dǎo)致的同一后果，兩級(jí)法院態(tài)度迥異，造成此種分歧的根源仍在于裁判者價(jià)值判斷上的根本差異，一審法院偏向于保護(hù)批評(píng)者的表達(dá)自由，二審法院則傾向于保護(hù)被批評(píng)者的商業(yè)信譽(yù)，導(dǎo)致這種差異的原因，是商業(yè)詆毀相關(guān)規(guī)則缺失帶來的裁判方法缺位?！?〕需要說明的是，在現(xiàn)行立法上，《民法通則》和《民法總則》正面規(guī)定了“法人名譽(yù)權(quán)”，最高人民法院在關(guān)于名譽(yù)權(quán)的解釋和解答中規(guī)定了對(duì)法人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，《反不正當(dāng)競爭法》從消極保護(hù)層面提出了“商業(yè)信譽(yù)”和“商品聲譽(yù)”的概念。理論上，學(xué)界交錯(cuò)使用“侵犯法人名譽(yù)權(quán)”“商業(yè)詆毀”“商業(yè)誹謗”和“商譽(yù)詆毀”概念，用以指代對(duì)于法人名譽(yù)權(quán)的侵害，但后三者多被描述為是經(jīng)營者通過捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對(duì)手的不正當(dāng)競爭行為。本文使用“商業(yè)詆毀”概念，指代《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的侵犯特定法人名譽(yù)權(quán)的行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第11條的規(guī)定，商業(yè)詆毀糾紛中的侵權(quán)主體為經(jīng)營者，且與被侵權(quán)人存在競爭關(guān)系，故本文使用“同業(yè)經(jīng)營者”概念，指代商業(yè)詆毀糾紛的侵權(quán)主體。至于本文使用的“法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)”概念，則指代全部侵害侵犯法人名譽(yù)權(quán)的行為，即侵權(quán)主體為包括消費(fèi)者、新聞媒體以及經(jīng)營者等一切主體。

上述案件進(jìn)一步引出的問題是，商業(yè)詆毀糾紛中，表達(dá)自由權(quán)、輿論監(jiān)督權(quán)與法人名譽(yù)權(quán)相互糾葛，如何厘清三者的關(guān)系與界限，從而在面對(duì)同業(yè)經(jīng)營者的批評(píng)行為時(shí)，明定其屬于表達(dá)自由或輿論監(jiān)督的范疇并加以保護(hù)，抑或?qū)儆谏虡I(yè)詆毀的范圍而加以限制。同時(shí)，由于商業(yè)詆毀糾紛相較于傳統(tǒng)的名譽(yù)權(quán)糾紛，能夠直接適用的法律規(guī)范少而又少，如何構(gòu)建一套解釋徑路，以統(tǒng)一裁判尺度，避免同案不同判的情況發(fā)生，都亟需理論與實(shí)務(wù)界進(jìn)一步思考。

面對(duì)上述問題，從方法論的角度出發(fā)，首先，應(yīng)明確問題的本質(zhì)為何，即對(duì)待商業(yè)詆毀案糾紛時(shí)裁判者緣何會(huì)在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復(fù)。其次，厘清商業(yè)詆毀糾紛中所糾葛的利益關(guān)系并作出價(jià)值判斷，如此亦是為了使得問題的討論能夠遵循一以貫之的價(jià)值徑路，從而增強(qiáng)論證的說服力；再次，結(jié)合價(jià)值判斷的結(jié)論對(duì)實(shí)踐中商業(yè)詆毀過錯(cuò)要件的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠適度平衡行為自由與法益保護(hù)的裁判模式。

二、商業(yè)詆毀糾紛中的利益沖突

在羅馬法時(shí)代，表達(dá)自由如帝王般受到優(yōu)先對(duì)待。彼時(shí)法諺曾云“權(quán)利的行使對(duì)于任何人都不意味著不正義”，所表達(dá)的意思是，只要某一特定主體享有某項(xiàng)權(quán)利，便得以自由行為，因?yàn)闄?quán)利的行使本身就屬于權(quán)利人自由行為的領(lǐng)域，法律無從置喙，即使因權(quán)利的行使造成他人遭受不利益，亦無可指責(zé)。〔5〕朱慶育：《民法總論（第二版）》，北京大學(xué)出版社2016年版，第521頁。

但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，以印刷媒體為核心建立起來的表達(dá)自由理論開始受到?jīng)_擊?！白詮谋磉_(dá)自由成為一項(xiàng)以法律加以保護(hù)的權(quán)利以來，網(wǎng)絡(luò)無疑是迄今為止人類為達(dá)致這個(gè)價(jià)值目標(biāo)所提供的最充分和有利的工具及途徑。”〔6〕姚輝：《人格權(quán)法論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第433-434頁。信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)媒體的迅猛發(fā)展，使得媒體的組織形式發(fā)生了巨大變化，網(wǎng)絡(luò)媒體的交互性和即時(shí)性的特點(diǎn)，使得每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶都成為了信息的發(fā)布者。網(wǎng)絡(luò)評(píng)論發(fā)表的便捷性，一方面為消費(fèi)者提供了廣泛的購物參考，有助于保障消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時(shí)對(duì)經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)督，以促進(jìn)產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量的提高；但另一方面，表達(dá)途徑的泛化，也導(dǎo)致表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)的界限更加涇渭難分。處理商業(yè)詆毀糾紛，難以回避的問題是：在具體案件中究竟應(yīng)優(yōu)先維護(hù)行為人的表達(dá)自由，還是應(yīng)偏重于法人名譽(yù)權(quán)的保護(hù)？回歸商業(yè)詆毀糾紛背后的利益沖突，探尋面對(duì)商業(yè)詆毀糾紛的基本裁判理念，是處理商業(yè)詆毀糾紛的價(jià)值前提。

（一）商業(yè)詆毀糾紛中主體的特殊性

隨著市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，行業(yè)中巨頭林立，對(duì)市場份額的競爭亦呈現(xiàn)白熱化趨勢，為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，同業(yè)經(jīng)營者之間難免相互批評(píng)，以期通過減損對(duì)手的方式提高自身的商業(yè)地位?！?〕近年來，競爭者之間相互詆毀的事件不斷發(fā)生，大到網(wǎng)絡(luò)巨頭奇虎與騰訊、奇虎與百度之爭，小到兩家賣小龍蝦的小店懸掛諸如“隔壁蝦季好難吃”等橫幅互相詆毀。參見“北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”（最高人民法院（2013）民三終字第5號(hào)民事判決），“北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司與北京奇虎科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”（最高人民法院（2014）民三終字第11號(hào)民事裁定）；以及搜狐社會(huì)：《兩蝦店掛橫幅互懟 聽說這樣能吸引更多顧客》，http://www.sohu.com/a/233857976_212639，2018年9月24日訪問。在《民法總則》生效前，由于法律并未明定法人具有名譽(yù)權(quán)，裁判者處理商業(yè)詆毀糾紛時(shí)主要援引《民法通則》第101條和第120條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第140條第2款、《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》等處理自然人名譽(yù)權(quán)的規(guī)范以及《反不正當(dāng)競爭法》的相應(yīng)規(guī)定，對(duì)商業(yè)詆毀行為進(jìn)行認(rèn)定?！?〕《民法總則》生效前，面對(duì)商業(yè)詆毀糾紛，相關(guān)判決在說理時(shí)，通常先援引《民法通則》和司法解釋的規(guī)定從正面確認(rèn)法人具有名譽(yù)權(quán)，其后再援引《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，認(rèn)定侵權(quán)行為的成立。參見“成都恩威集團(tuán)公司與成都泉源堂制藥有限公司、宋裕南、李福濤上訴案”，最高人民法院（1996）經(jīng)終字第96號(hào)民事判決。相較于一般的名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛，商業(yè)詆毀糾紛具有如下特點(diǎn)。首先，在侵權(quán)主體上，不同于其他名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛，商業(yè)詆毀糾紛的侵權(quán)主體僅限于同業(yè)經(jīng)營者?！?〕也有學(xué)者并不贊同此種觀點(diǎn)，其認(rèn)為商業(yè)詆毀的主體應(yīng)當(dāng)為一般主體，消費(fèi)者和媒體等也可以構(gòu)成商業(yè)詆毀。參見楊立新、蔡穎雯：《論商業(yè)誹謗行為及其民事法律制裁》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期。筆者認(rèn)為，誠然實(shí)踐中侵犯法人的信譽(yù)和聲譽(yù)的侵權(quán)主體并不限于經(jīng)營者，消費(fèi)者、新聞媒體也可能成為侵權(quán)主體，且《反不正當(dāng)競爭法》修訂時(shí)，送審稿也一度取消了對(duì)商業(yè)詆毀行為的主體限定（送審稿將“損害競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)”改為“損害他人的商業(yè)信譽(yù)”），但修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》仍保留了原法的規(guī)定，要求商業(yè)詆毀的構(gòu)成必須具備競爭關(guān)系。因此，從尊重現(xiàn)行法的角度出發(fā)，商業(yè)詆毀糾紛的侵權(quán)主體仍應(yīng)限定為經(jīng)營者，被侵權(quán)主體仍應(yīng)限定為同業(yè)經(jīng)營者。其次，在被侵權(quán)主體上，商業(yè)詆毀糾紛中的被侵權(quán)人為商法人，法人具備更強(qiáng)的自我保護(hù)能力，在損害的發(fā)生上，一般的批評(píng)難以撼動(dòng)其社會(huì)評(píng)價(jià)。再次，法人相較于自然人具備更多的社會(huì)屬性或公共屬性，這決定了其發(fā)展也通常與公共利益密切相關(guān)?！?0〕張紅：《法人名譽(yù)權(quán)保護(hù)中的利益平衡》，載《法學(xué)家》2015年第1期；蔡立東：《法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)法保護(hù)的實(shí)證研究》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2012年第4期。最后，規(guī)制商業(yè)詆毀的原因在于保護(hù)法人名譽(yù)權(quán)，法人名譽(yù)權(quán)作為法人人格權(quán)的重要組成部分，體現(xiàn)了社會(huì)各主體對(duì)法人生產(chǎn)、銷售、服務(wù)等多方面的綜合評(píng)價(jià)，其不僅具有人格方面的屬性，財(cái)產(chǎn)屬性亦不容忽視?！?1〕梁上上：《論商譽(yù)與商譽(yù)權(quán)》，載《法學(xué)研究》1993年第5期，第38頁；吳漢東：《論商譽(yù)權(quán)》，載《中國法學(xué)》2001年第3期，第92頁；江帆：《商譽(yù)與商譽(yù)侵權(quán)的競爭法規(guī)制》，載《比較法研究》2005年第5期，第41-43頁。這決定了從侵權(quán)行為的方式看，對(duì)自然人名譽(yù)權(quán)的侵害主要采取侮辱、誹謗的方式，對(duì)法人名譽(yù)權(quán)的侵害主要采用不正當(dāng)競爭方式。〔12〕王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版，第451頁。該部分由石佳友教授撰寫。

商業(yè)詆毀糾紛的上述特點(diǎn)，決定了相關(guān)案件中的利益衡量不能與自然人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)案件等同而論?！?3〕該種觀點(diǎn)受到了《民法典人格權(quán)編（審議稿）》的肯認(rèn)，該草案第779條規(guī)定：“認(rèn)定行為人承擔(dān)侵害人格權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：……（二）行為人和受害人的職業(yè)、社會(huì)身份、影響范圍等?！痹谧匀蝗嗣u(yù)權(quán)侵權(quán)中，侵權(quán)主體不是關(guān)注的對(duì)象，相關(guān)討論焦點(diǎn)主要在于被侵權(quán)主體是否屬于“公眾人物”，從而應(yīng)對(duì)批評(píng)性言論有所容忍?！?4〕“公眾人物”名譽(yù)權(quán)克減規(guī)則源于美國的“沙利文訴紐約時(shí)報(bào)案”的相關(guān)判決，我國法上進(jìn)行的類似探討，參見鄭曉劍：《公眾人物理論與真實(shí)惡意規(guī)則之探討》，載《比較法研究》2015年第5期；王福友、張雅萍：《從權(quán)利利益化角度談公眾人物名譽(yù)權(quán)保護(hù)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期；靳羽：《“公眾人物”理論實(shí)證考察與名譽(yù)侵權(quán)過錯(cuò)判斷路徑檢討》，載《政治與法律》2013年第8期。而在商業(yè)詆毀糾紛中，商法人作為被侵權(quán)的主體，本身具有公眾性，與公共利益息息相關(guān)，這決定了法人必須接受輿論的監(jiān)督。在侵權(quán)主體上，商業(yè)詆毀的主體為同業(yè)經(jīng)營者，相較于一般名譽(yù)權(quán)侵權(quán)中的主體消費(fèi)者和新聞媒體，同業(yè)經(jīng)營者發(fā)表批評(píng)性言論的目的與消費(fèi)者和新聞媒體也不盡相同，后者更多地代表著輿論監(jiān)督權(quán)的行使。

商業(yè)詆毀糾紛中侵權(quán)主體和被侵權(quán)主體的特殊性，使得商主體的表達(dá)自由、輿論監(jiān)督和名譽(yù)權(quán)保護(hù)之間相互瓜葛，要明確何種權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到優(yōu)先保護(hù)，何種權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到限制，就需要對(duì)權(quán)利背后所包含的法益進(jìn)行詳細(xì)考察。

（二）商業(yè)詆毀糾紛中的法益衡量

毫無疑問，法人最重要的權(quán)利之一便是法人名譽(yù)權(quán)，這不僅是因?yàn)榉ㄈ说拿u(yù)權(quán)關(guān)涉法人的“名聲”，更是因?yàn)榉ㄈ嗣u(yù)權(quán)本身就包含著重要的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。在學(xué)理上，不少學(xué)者在討論法人名譽(yù)權(quán)時(shí)將之與“商譽(yù)”相聯(lián)系，即認(rèn)為法人的名譽(yù)權(quán)是指法人對(duì)其全部活動(dòng)所產(chǎn)生的社會(huì)評(píng)價(jià)享有的權(quán)利，于其中商譽(yù)是法人名譽(yù)權(quán)中的核心利益?！?5〕馮小光：《侵犯法人名譽(yù)權(quán)的司法認(rèn)定》，載《人民司法（案例）》2009年第6期；許中緣：《論商譽(yù)權(quán)的人格權(quán)法保護(hù)模式——以我國人格權(quán)法的制定為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。法人名譽(yù)權(quán)作為法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，一定程度上組成了法人最為核心的利益，對(duì)于某些行業(yè)中的法人而言，社會(huì)評(píng)價(jià)甚至構(gòu)成了其最重要的財(cái)產(chǎn)。〔16〕最典型的例子是2018年的大?！搬t(yī)藥股”，社會(huì)評(píng)價(jià)在會(huì)計(jì)學(xué)上的映射（商譽(yù)）在公司凈資產(chǎn)占據(jù)極大比重。如最近上市的藥明康德，公司2017年商譽(yù)為9.58億，占公司凈資產(chǎn)的比重也由2014年的7.41%上升到2017年的14.39%。近期上市的邁瑞醫(yī)療，2017年商譽(yù)為13.21億，占凈資產(chǎn)的比重為19.93%。參見搜狐財(cái)經(jīng)：《醫(yī)藥行業(yè)狂歡背后的隱患：1300億商譽(yù)猶如達(dá)摩克利斯之劍高懸》，http://www.sohu.com/a/233724402_222256，2018年11月1日訪問。

表達(dá)自由，無論在何種時(shí)期皆占據(jù)著重要的地位。在各國憲法中，言論、出版等外部表現(xiàn)形式出現(xiàn)以前，不準(zhǔn)公共權(quán)力事前介入或壓制表達(dá)自由，亦即“禁止進(jìn)行事先審查”以保護(hù)表達(dá)自由，是各國憲法學(xué)界和審判實(shí)踐所普遍遵循的原則?！?7〕還有觀點(diǎn)指出，判斷表達(dá)自由及名譽(yù)權(quán)保護(hù)在位階上何者處于優(yōu)先地位，可以從權(quán)利的屬性出發(fā)?！熬蜋?quán)利的屬性而言，表達(dá)自由主要體現(xiàn)的是個(gè)體對(duì)于社會(huì)的能動(dòng)，是人們積極參加公共生活的主要方式，而名譽(yù)權(quán)則偏向于社會(huì)對(duì)個(gè)體的維護(hù)，凸顯個(gè)人的一己私利。”社會(huì)公共領(lǐng)域的形成得益于私人權(quán)利的讓渡，從維護(hù)公共利益的角度出發(fā)，表達(dá)自由的價(jià)值更加應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸蔑@。參見姚輝、雷震文：《文藝批評(píng)中的名譽(yù)權(quán)界限》，載《東方法學(xué)》2011年第6期。表達(dá)自由的此種優(yōu)勢地位，也被看作是具有優(yōu)位性的法價(jià)值?！?8〕前引〔6〕，姚輝書，第436-437頁。表達(dá)自由作為行使輿論監(jiān)督的重要手段，在網(wǎng)絡(luò)交易背景下作用尤為凸顯，網(wǎng)絡(luò)中的表達(dá)自由不僅扮演著促進(jìn)言論表達(dá)和思想交流的作用，還有利于發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)輿論的監(jiān)督作用，以促使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者積極提高注意義務(wù)，維護(hù)良好的交易環(huán)境。

可見，無論是表達(dá)自由、輿論監(jiān)督還是法人名譽(yù)權(quán)，都在各自領(lǐng)域扮演著重要的角色。通常認(rèn)為，法益位階原則是解決權(quán)利沖突的有益思路，是權(quán)衡處于不同位階的權(quán)利的有效工具。但是，面對(duì)表達(dá)自由、輿論監(jiān)督和法人名譽(yù)權(quán)的相互沖突，法益位階原則卻遇到了困境——在“說話的自由”“監(jiān)督的需要”和“企業(yè)的尊嚴(yán)”之間無法判斷孰優(yōu)孰劣。三者的不可或缺性，決定了法益位階原則適用上的困難。

平衡或者解決權(quán)利的沖突的另一常用手段是對(duì)權(quán)利的限制。權(quán)利沖突表面上是權(quán)利行使的交叉，背后則蘊(yùn)含著是否對(duì)某種權(quán)利進(jìn)行限制或者進(jìn)行強(qiáng)化保護(hù)的價(jià)值判斷。任何一個(gè)法治社會(huì)，都不會(huì)容忍無限制的表達(dá)自由對(duì)人格權(quán)的侵害，由于表達(dá)自由易使他人遭受損害，對(duì)其應(yīng)加以適當(dāng)限制業(yè)已成為多數(shù)人的共識(shí)，對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行限制，是平衡表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)的重要手段。當(dāng)然，為了保證對(duì)表達(dá)自由的限制不至于侵害表達(dá)自由本身的范圍，就需要對(duì)各種價(jià)值作具體的比較衡量，以便找到保護(hù)和限制表達(dá)自由的基本界限。具體到法人名譽(yù)權(quán)案件中，由于侵權(quán)主體并不相同，其背后的利益亦有差異，因此，對(duì)不同主體進(jìn)行不同的限制，不失為調(diào)和表達(dá)自由、輿論監(jiān)督與法人名譽(yù)權(quán)的可行手段。

當(dāng)言論發(fā)布主體為消費(fèi)者時(shí)，理論與實(shí)踐通常給予其更大的寬容，亦即對(duì)消費(fèi)者的表達(dá)自由進(jìn)行較小的限制。這是因?yàn)椋菏紫?，消費(fèi)者是市場經(jīng)濟(jì)中的弱勢群體，其“弱勢”主要體現(xiàn)為在交易信息的獲得上與經(jīng)營者處于不對(duì)稱的地位，〔19〕陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評(píng)最高人民法院第17號(hào)指導(dǎo)案例》，載《清華法學(xué)》2014年第4期。法律作為一種利益調(diào)和手段，理應(yīng)向弱勢方傾斜，而消費(fèi)者的表達(dá)自由是實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者之間信息交流的工具；其次，在身份上，之所以制造出與“經(jīng)營者”相對(duì)的“消費(fèi)者”概念，本就是為了在價(jià)值判斷上對(duì)其進(jìn)行傾斜保護(hù)，在表達(dá)自由的限制上亦是如此，基于傾斜保護(hù)的理念，對(duì)消費(fèi)者的表達(dá)自由應(yīng)進(jìn)行較少的限制。如此，有助于提高消費(fèi)者的權(quán)利意識(shí)，符合社會(huì)的善良風(fēng)俗，同時(shí)也能督促商家改進(jìn)自己的做法，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益?！?0〕前引〔10〕，張紅文?；谙M(fèi)者身份的特殊性，現(xiàn)行立法對(duì)表達(dá)自由和輿論監(jiān)督均為進(jìn)行了明確規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》第9條前半段的規(guī)定，消費(fèi)者對(duì)生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評(píng)、評(píng)論時(shí)，原則上不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)，同時(shí)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第15條的規(guī)定，消費(fèi)者對(duì)商品和服務(wù)有進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。

當(dāng)言論發(fā)布主體為新聞媒體時(shí)，前述結(jié)論仍然適用。雖然新聞媒體并非如消費(fèi)者一般屬于弱勢群體，但新聞媒體背負(fù)著輿論監(jiān)督的重?fù)?dān)，新聞表達(dá)的自由度決定了媒體輿論監(jiān)督權(quán)的行使，并直接關(guān)涉公共利益。消費(fèi)者在交易實(shí)踐中并非總能獲知一些“黑幕”，在一些事關(guān)重大公共利益的事件中，新聞媒體總是扮演著重要的角色?！?1〕典型例證包括央視《每周質(zhì)量報(bào)告》爆出的“蘇丹紅”事件，央視“3.15”特別節(jié)目曝光的“瘦肉精”事件，媒體公開奶源摻假資料引發(fā)的“三聚氰胺”事件，以及近期一些自媒體爆出的“鴻茅藥酒”事件等。相應(yīng)的，對(duì)于新聞媒體表達(dá)自由的限制也應(yīng)有所減弱，如果對(duì)新聞媒體的表達(dá)自由過分限制，則會(huì)產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”——新聞媒體為避免構(gòu)成侵權(quán)，需權(quán)威機(jī)關(guān)作出定論后才予以報(bào)道，媒體輿論監(jiān)督的積極性和時(shí)效性將大為降低?！?2〕前引〔10〕，張紅文。在此意義上，從維護(hù)公共利益的角度出發(fā)，給予新聞媒體更多的自由度，使其能夠更多地反映、揭露法人生產(chǎn)經(jīng)營中的問題，有利于維護(hù)社會(huì)公共利益，尤其是多數(shù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

當(dāng)言論發(fā)布主體為同業(yè)經(jīng)營者時(shí)，則是另一番景象。在歐盟和美國，依據(jù)言論表達(dá)的不同價(jià)值，通常將受保護(hù)的言論分為政治言論、藝術(shù)言論和商業(yè)言論，由于三者的目的和價(jià)值不同，故受保護(hù)的程度上也有所不同，于其中商業(yè)言論受到的保護(hù)最弱?！?3〕張志銘：《歐洲人權(quán)法院判例中的表達(dá)自由》，載《外國法譯評(píng)》2000年第4期。在我國同樣如此，由于同業(yè)經(jīng)營者的身份及其所處的地位，取得信息的難度以及相關(guān)言論關(guān)涉公共利益的程度與前述消費(fèi)者及新聞媒體均不相同，決定了對(duì)待同業(yè)經(jīng)營者不應(yīng)與對(duì)待消費(fèi)者和新聞媒體一樣，秉承同樣的標(biāo)準(zhǔn)。

詳言之，首先，同業(yè)經(jīng)營者在身份上同樣屬于經(jīng)營者，與言論指向的經(jīng)營者處于同等地位，并不存在諸如消費(fèi)者一般偏斜保護(hù)的法理。其次，在信息獲得的難度上，同業(yè)經(jīng)營者也與消費(fèi)者及新聞媒體存在差異，越是“圈子里的人”，越是了解同行業(yè)中的一些“內(nèi)幕”（題述案例一與案例二都是如此，被告都是基于對(duì)行業(yè)內(nèi)部信息的了解，方能使用專業(yè)術(shù)語進(jìn)行相應(yīng)“爆料”），因此同業(yè)經(jīng)營者并不會(huì)因?yàn)樵谛畔⑷〉蒙洗嬖谳^大難度而處于弱勢地位。最后，由于同業(yè)經(jīng)營者并非處于客觀中立的地位，決定了同業(yè)經(jīng)營者在發(fā)表批評(píng)性言論時(shí)的目的難言純正，難免帶有貶低對(duì)手以抬高自身，從而追求更大的商業(yè)利益的考量，這也致使同業(yè)經(jīng)營者所發(fā)表的批評(píng)性言論關(guān)涉公共利益的程度較低?！?4〕行為的目的同樣會(huì)影響侵權(quán)行為的認(rèn)定，《民法典人格權(quán)編（審議稿）》第779條規(guī)定：“認(rèn)定行為人承擔(dān)侵害人格權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：……（三）行為的目的、方式、地點(diǎn)、時(shí)間、后果等具體情節(jié)?！?若無特殊說明，本文所稱的《民法典人格權(quán)編（審議稿）》指代2018年8月17日提交全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議的《民法典各分編（草案）》中的第三編“人格權(quán)”。

當(dāng)然，同業(yè)經(jīng)營者的批評(píng)監(jiān)督的權(quán)利也并不因此而被剝奪。相反，由于同業(yè)經(jīng)營者獲得“內(nèi)幕”信息的難度較小，其發(fā)布的關(guān)涉競爭對(duì)手的言論往往可信度較高，如果同業(yè)經(jīng)營者基于批評(píng)監(jiān)督的目的而發(fā)布相應(yīng)言論，則對(duì)于督促競爭對(duì)手改過自新、促進(jìn)市場良性發(fā)展同樣具有積極作用。因此，同業(yè)經(jīng)營者對(duì)于他人提供的商品或服務(wù)并非不能批評(píng)，但如果為了競爭目的而對(duì)他人進(jìn)行商業(yè)評(píng)論或者批評(píng)，相應(yīng)的表達(dá)自由就應(yīng)受到更多的限制。申言之，同業(yè)經(jīng)營者在發(fā)表批評(píng)性言論時(shí)相較于消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)更為審慎，其秉承的目的必須正當(dāng)，基于的事實(shí)應(yīng)當(dāng)客觀真實(shí)，所持立場亦應(yīng)中立公允。否則，便更可能觸碰侵權(quán)的紅線。〔25〕實(shí)踐中已有判決支持了此種觀點(diǎn)，如在“北京金山安全軟件有限公司與周鴻祎侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛案”中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：周鴻祎作為同業(yè)競爭企業(yè)的負(fù)責(zé)人，應(yīng)對(duì)其言行謹(jǐn)慎負(fù)有更高的注意義務(wù)，其利用微博作為“微博營銷”的平臺(tái)，密集發(fā)表針對(duì)金山系公司的不正當(dāng)、不合理評(píng)價(jià)，目的在于通過詆毀金山軟件的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，削弱對(duì)方的競爭能力，從而使自己任職的公司在競爭中取得優(yōu)勢地位，具有侵權(quán)的主觀故意。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第19075號(hào)民事判決和北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中民終字第09328號(hào)民事判決。

（三）初步的結(jié)論

綜上所述，之所以偏重保護(hù)消費(fèi)者和新聞媒體的表達(dá)自由，是因?yàn)橄M(fèi)者處于相對(duì)弱勢地位，在信息取得上與經(jīng)營者并不對(duì)稱，而新聞媒體的身份與職責(zé)在于對(duì)市場進(jìn)行監(jiān)督，且二者所發(fā)表的對(duì)于商品與服務(wù)的批評(píng)性言論亦與公共利益息息相關(guān)。但對(duì)于同業(yè)經(jīng)營者而言，由于其本身獲取信息較為便捷，不存在信息不對(duì)稱的情況，加之其所發(fā)表的言論與公共利益的關(guān)聯(lián)較少，故偏重保護(hù)表達(dá)自由的法理對(duì)其并不適用。相反，基于同業(yè)經(jīng)營者的上述特征，在商業(yè)詆毀中，應(yīng)對(duì)同業(yè)經(jīng)營者課以更高的注意義務(wù)，在一定程度上限制其表達(dá)自由。

在明確基本的價(jià)值判斷后，接下來的問題便是，面對(duì)商業(yè)詆毀類案件，在裁判方法上如何將對(duì)同業(yè)經(jīng)營者表達(dá)自由的限制和高度注意義務(wù)具體化至商業(yè)詆毀行為的認(rèn)定上。

三、商業(yè)詆毀構(gòu)成中的過錯(cuò)要件

誠然，化解權(quán)利沖突，最為理想的做法是完善現(xiàn)有立法，以求在此權(quán)利和彼權(quán)利之間劃出一條分明的界限，井水不犯河水，以徹底解決權(quán)利沖突問題?！?6〕前引〔6〕，姚輝書，第404頁。但限于社會(huì)現(xiàn)象的紛繁復(fù)雜及立法的滯后性，上述在立法體系中“一勞永逸”地解決權(quán)利沖突的想法，并不切合實(shí)際。在現(xiàn)有條件下，解決權(quán)利沖突的務(wù)實(shí)做法仍是，在現(xiàn)有規(guī)范的基礎(chǔ)上，尋求一些合適的解釋論方法，對(duì)權(quán)利的沖突進(jìn)行妥當(dāng)調(diào)適。過錯(cuò)是行為自由與法益保護(hù)的調(diào)節(jié)器，而過錯(cuò)尤其是過失的判斷又與注意義務(wù)的違反密切相關(guān)。下文中，筆者試圖以行為人的過錯(cuò)為支點(diǎn)，尋求妥善處理批評(píng)性言論引致的商業(yè)詆毀糾紛的可行方案。

（一）行為主體的過錯(cuò)及可責(zé)性

《反不正當(dāng)競爭法》第11條規(guī)定：“經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)?！痹摋l規(guī)定從反面角度，明確了商業(yè)詆毀行為的客觀構(gòu)成要件，即經(jīng)營者應(yīng)具有編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息的行為，同時(shí)在結(jié)果上損害了競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。但值得關(guān)注的是，上述規(guī)定并未明確商業(yè)詆毀的主觀要件，由此帶來的難題便是，實(shí)踐中究竟應(yīng)如何認(rèn)定某一行為是否損害了競爭對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。換言之，規(guī)范的模糊性，給予了裁判者較大的自由裁量空間，故有必要在解釋上明晰商業(yè)詆毀構(gòu)成中的主觀過錯(cuò)要件，以明確商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成。

過錯(cuò)是調(diào)節(jié)行為自由與法益保護(hù)的有益工具，但對(duì)于過錯(cuò)的概念和認(rèn)定，向來是學(xué)界爭議的話題，于其中多數(shù)觀點(diǎn)將過錯(cuò)的本質(zhì)認(rèn)為是一種主觀狀態(tài)，即行為人對(duì)自己的行為及其后果所具有的主觀認(rèn)識(shí)。該學(xué)說的哲學(xué)基礎(chǔ)是康德的自由意志理論，該理論認(rèn)為，每個(gè)人都有意志自由，而人的行為是這種意志自由支配下的產(chǎn)物，如果行為人因故意和過失造成了他人損害，則濫用了行為自由，具有道德上的可責(zé)性，需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！?7〕王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第329頁；楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法（第三版）》，法律出版社2018年版，第82頁。

具體到商業(yè)詆毀糾紛中，何種主觀狀態(tài)具有可責(zé)性，是考量商業(yè)詆毀責(zé)任構(gòu)成的重要因素。如前述，由于同業(yè)經(jīng)營者在身份上同樣屬于經(jīng)營者，不存在信息不對(duì)稱的情況，因此并不需要進(jìn)行偏斜保護(hù)，加上同業(yè)經(jīng)營者發(fā)表批評(píng)性言論時(shí)目的本身的非中立性，也導(dǎo)致商業(yè)性言論涉及的公共利益較少。在此意義上，并無充分理由對(duì)同業(yè)經(jīng)營者的表達(dá)自由進(jìn)行偏重保護(hù)，亦無理由對(duì)于同業(yè)經(jīng)營者的言論發(fā)表給予更大寬容，同業(yè)經(jīng)營者的故意和過失均應(yīng)具有可責(zé)性。是故，在法律并無明確規(guī)定的情況下，適用一般的過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)，在同業(yè)經(jīng)營者具有故意和過失時(shí)均認(rèn)定構(gòu)成商業(yè)詆毀，據(jù)以強(qiáng)化法人名譽(yù)權(quán)保護(hù)，便是可行的選擇?！?8〕有學(xué)者在闡釋《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定時(shí)，同樣認(rèn)為信息散布者無論是因故意而捏造散布虛偽事實(shí)或者因過失散布虛偽事實(shí)，皆構(gòu)成商業(yè)詆毀。參見江帆：《商譽(yù)與商譽(yù)侵權(quán)的競爭法規(guī)制》，載《比較法研究》2005年第5期；前引〔10〕，蔡立東文。

（二）過錯(cuò)認(rèn)定的方法理性與路徑選擇

1.過錯(cuò)認(rèn)定的多元學(xué)說

由于對(duì)過錯(cuò)的本質(zhì)存在認(rèn)識(shí)差異，過錯(cuò)的認(rèn)定方法在學(xué)理上亦存在爭議。簡言之，有觀點(diǎn)將過錯(cuò)認(rèn)為是一種主觀狀態(tài)，其中故意是行為人追求或放任某種損害事實(shí)的發(fā)生，過失則是指行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺。也有觀點(diǎn)則將過錯(cuò)視為一種客觀狀態(tài)，即過錯(cuò)是對(duì)義務(wù)的違反，應(yīng)當(dāng)用客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)價(jià)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，過錯(cuò)雖然是一種心理狀態(tài)，但必然通過具體行為表現(xiàn)出來，判斷過錯(cuò)需要將心理狀態(tài)與行為本身相結(jié)合?！?9〕前引〔27〕，王利明書，第329-331頁；楊立新書，第82-83頁。

各種對(duì)于過錯(cuò)的認(rèn)定方式，實(shí)質(zhì)上也受到價(jià)值判斷的左右。如前述，主觀過錯(cuò)說的哲學(xué)基礎(chǔ)源于康德的自由意志理論，此種學(xué)說的重要作用在于，將損害賠償限制在合理的范圍內(nèi)，防止市民在社會(huì)生活中所必要的行動(dòng)自由以及積極性受到扼殺。〔30〕朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論：總論（上冊(cè)）》，法律出版社2011年版，第237頁。但隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，由于主觀過錯(cuò)說需要受害人舉證證明行為人的過錯(cuò)，這對(duì)于受害人而言極為不利，出于保護(hù)受害人的需要客觀過錯(cuò)說孕育而生。客觀過錯(cuò)說的核心在于，從行為人的客觀行為中推定行為人存在相應(yīng)過錯(cuò)，而轉(zhuǎn)由行為人舉證證明其不存在過錯(cuò)。〔31〕對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為“檢驗(yàn)過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，是民法理論發(fā)展的必然”，亦有反對(duì)意見認(rèn)為“采納客觀標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致過錯(cuò)的道德非難性色彩喪失”，甚至還有學(xué)者認(rèn)為這種做法“有違人權(quán)”。前者見于前引〔27〕，楊立新書，第83頁。后者見于H.Koziol，AcP196,599あ.轉(zhuǎn)引自前引〔30〕，朱巖書，第240頁。簡言之，主觀說偏重于對(duì)行為自由的維護(hù)，而客觀說則注重對(duì)法益的保護(hù)。

主觀說與客觀說各有其利弊，彼此之間似乎難以調(diào)和，但如果對(duì)過錯(cuò)進(jìn)行精細(xì)區(qū)分，似乎問題又迎刃而解。事實(shí)上，將過錯(cuò)拆分為故意與過失后便可以發(fā)現(xiàn)，主觀過錯(cuò)說側(cè)重的道德非難性主要存在于故意的情形，在過失的情況下，道德非難性較低；而客觀說側(cè)重的受害人法益保護(hù)，則主要在以理性人的客觀注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來判斷過失的情形下發(fā)揮作用。因此，從過錯(cuò)的概念及本質(zhì)出發(fā)，故意仍需適用主觀標(biāo)準(zhǔn)確定，客觀標(biāo)準(zhǔn)能推定的僅有過失，亦即對(duì)客觀存在的注意義務(wù)的違反，僅能推定行為人存在過失。

2.過錯(cuò)認(rèn)定的路徑選擇

如前述，雖然同業(yè)經(jīng)營者與消費(fèi)者、新聞媒體在言論發(fā)表上的注意義務(wù)有所區(qū)別，但并無疑問的是，言論發(fā)布者的主觀故意均構(gòu)成侵權(quán)。此外，由于故意要件需要進(jìn)行主觀判斷，且依賴于個(gè)案中的證明，無法抽象出一般標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)詆毀案件的特殊性在于，基于同業(yè)經(jīng)營者的高注意義務(wù)，其過失同樣可責(zé)性，是故，判斷商業(yè)詆毀的構(gòu)成時(shí)的重點(diǎn)和難點(diǎn)在于判斷行為人是否存在過失，而過失的判斷則能夠適用客觀推定方式。司法實(shí)踐中，面對(duì)商業(yè)詆毀糾紛時(shí)，法院判斷行為人的過失大致存在兩類方法。

第一類是將焦點(diǎn)聚集在損害事實(shí)的認(rèn)定上，即如果可以認(rèn)定發(fā)生了相應(yīng)損害，則推定行為主體具有過失，進(jìn)而認(rèn)定不正當(dāng)競爭侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成。相反，如果認(rèn)為損害事實(shí)不會(huì)發(fā)生，則認(rèn)為行為主體不存在過失，不構(gòu)成侵權(quán)行為。題述案例二便是采取此種做法，該案中一審法院認(rèn)為被告的行為雖有不當(dāng)，但相應(yīng)內(nèi)容未及詆毀的程度，故不存在損害事實(shí)要件，不構(gòu)成侵權(quán)；二審法院則認(rèn)為案涉內(nèi)容對(duì)原告進(jìn)行了貶損，客觀上已經(jīng)造成了原告的損害，故被告行為構(gòu)成商業(yè)詆毀。在司法實(shí)踐中，以損害事實(shí)推定被告過錯(cuò)，進(jìn)而認(rèn)定侵權(quán)行為構(gòu)成的做法較為常見。〔32〕如在“ExperExchange,Inc.與漢王科技股份有限公司等商業(yè)詆毀糾紛”中，法院認(rèn)為南開越洋的上述公開表述客觀上起到了誤導(dǎo)公眾的效果，特別是經(jīng)過媒體的大量轉(zhuǎn)載，使得漢王公司在公眾中的商業(yè)信譽(yù)評(píng)價(jià)下降，直接對(duì)漢王公司的上市產(chǎn)生了負(fù)面影響，侵犯了漢王公司的名譽(yù)權(quán)。在“北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司訴北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院認(rèn)為，360安全衛(wèi)士的彈出框中的文字雖然有所不當(dāng)，但不會(huì)造成原告或原告網(wǎng)站商譽(yù)的明顯貶損，被告的行為不構(gòu)成對(duì)原告及原告搜索引擎服務(wù)的商業(yè)詆毀。以上案例，分別參見北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第4326號(hào)民事判決和北京市高級(jí)人民法院（2013）高民終字第2352號(hào)民事判決。

誠然，同業(yè)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的注意義務(wù)，故以損害后果推定行為人主觀過錯(cuò)的純客觀歸責(zé)方式，有值得肯定之處。但相應(yīng)的弊端則在于，商業(yè)詆毀案件中損害的認(rèn)定具有特殊性，如此做法，可能過分犧牲表達(dá)自由而偏重法益保護(hù)。具體而言，由于社會(huì)評(píng)價(jià)具有抽象性，原告往往難以舉證證明社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，因此在法律適用上，對(duì)于損害事實(shí)的認(rèn)定通常采用推定的標(biāo)準(zhǔn)，即只要貶損性言論已經(jīng)為社會(huì)公眾所知悉，就推定損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生?！?3〕前引〔10〕，蔡立東文。在司法實(shí)務(wù)上，多數(shù)判決也以推定的方式把握損害事實(shí)要件，如在較早的“福建省福清大閩生物工程有限公司與福州南海岸生物工程有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”中，最高人民法院便用推定的方式確認(rèn)損害，其認(rèn)為：大閩鰻鈣作為福建“其他品牌的鰻鈣產(chǎn)品”之一，屬于南海岸公司貶損的對(duì)象，因此，該廣告足以誤導(dǎo)消費(fèi)者以為大閩鰻鈣在質(zhì)量上也可能是粗制濫造的，損害了大閩公司的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)。參見最高人民法院（2000）知終字第7號(hào)民事判決。再如在近期的“洛陽杜康控股有限公司訴陜西白水杜康酒業(yè)有限責(zé)任公司商業(yè)詆毀糾紛案”中，最高人民法院同樣沿用推定的方式確認(rèn)損害，其認(rèn)為：洛陽杜康公司明知上述歷史情況，仍在其產(chǎn)品包裝上使用“杜康商標(biāo)唯一持有企業(yè)”的表述，極易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為只有洛陽杜康公司才與“杜康”商標(biāo)存在唯一對(duì)應(yīng)關(guān)系，而白水杜康公司及其商品與“杜康”商標(biāo)沒有關(guān)系，從而對(duì)白水杜康公司及其相關(guān)商品產(chǎn)生錯(cuò)誤評(píng)價(jià)，造成白水杜康公司遭受損害。參見最高人民法院（2017）最高法民申4643號(hào)民事裁定。簡言之，如果采取以損害后果推定行為人主觀過錯(cuò)的方式，相應(yīng)邏輯徑路是：貶損性言論已經(jīng)為社會(huì)公眾所知悉→損害事實(shí)發(fā)生→行為人具有過錯(cuò)→侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成?？梢?，一旦行為人做出了發(fā)表言論的行為，便可能被認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，此種做法雖然偏重保護(hù)了法人名譽(yù)權(quán)，但忽視了行為自由，可能給同業(yè)經(jīng)營者施加過分的注意義務(wù)，導(dǎo)致同業(yè)經(jīng)營者“噤若寒蟬”，不敢作聲，無法在表達(dá)自由與法益保護(hù)之間保持適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

第二類做法，是通過審查行為人是否違反了注意義務(wù)判斷行為人是否具有過失，即并非只要有損害事實(shí)，就推定行為人具有過錯(cuò)，而仍需考慮到行為主體的行為，是否違反了行為主體應(yīng)當(dāng)盡到的注意義務(wù)。在此種路徑下，判斷過失的有無，是通過審查被告的客觀行為是否違反了注意義務(wù)。相應(yīng)的邏輯鏈條是：行為人是否就被控侵權(quán)行為包含的事實(shí)進(jìn)行合理查證（被控侵權(quán)行為的內(nèi)容表述是否客觀正當(dāng)）→行為人未進(jìn)行合理查證（行為人發(fā)表的相應(yīng)內(nèi)容并非客觀正當(dāng)）違反了注意義務(wù)→行為人具有過錯(cuò)→侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。題述案例一中法院便是遵循此種審查路徑，該案的裁判要旨載明：芮石公司作為阿里云的同業(yè)經(jīng)營者，在發(fā)表言論時(shí)應(yīng)較普通消費(fèi)者負(fù)有更高的注意義務(wù)，但芮石公司發(fā)表的批評(píng)性言論已超出其作為同業(yè)競爭者應(yīng)具有的客觀、合理、正當(dāng)?shù)姆秶?，其?duì)于原告的技術(shù)、價(jià)格以及售后服務(wù)質(zhì)量等不實(shí)評(píng)價(jià)，以及使用的諸多侮辱性詞匯，都已超出正當(dāng)商業(yè)評(píng)論的范疇。因此，在主觀上芮石公司并非出于善意批評(píng)或監(jiān)督，而是為了毀損競爭者形象從而提升自身競爭優(yōu)勢，具有過錯(cuò)，芮石公司的行為屬于不正當(dāng)競爭行為。此種將客觀的結(jié)果與主觀支配的行為相聯(lián)系的方式，擺脫了純以損害結(jié)果推定過失的原始做法，矯正了結(jié)果推定的混亂狀態(tài)，使過錯(cuò)責(zé)任原則真正回歸。

面對(duì)具體案件時(shí)，如何證明被告是否盡到注意義務(wù)，理論上不無爭議。通常而言，民事訴訟一貫奉行“誰主張、誰舉證”的基本原則，即根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，根據(jù)該規(guī)定，主張被告構(gòu)成侵權(quán)行為的原告應(yīng)當(dāng)舉證證明被告違反了相應(yīng)的注意義務(wù)，從而證明被告具有過錯(cuò)。〔34〕楊立新、蔡穎雯：《論商業(yè)誹謗行為及其民事法律制裁》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期；前引〔14〕，靳宇文。

從實(shí)踐觀察，雖然原告可以通過提交與被告所稱的事實(shí)存在相反事實(shí)的證據(jù)來證明被告未盡相應(yīng)注意義務(wù)，但從舉證責(zé)任分配的合理性角度出發(fā)，將舉證責(zé)任分配給被告更為合理，理由有二。其一，將舉證責(zé)任分配給被告有現(xiàn)行法依據(jù)。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第7條，在法律沒有具體規(guī)定依據(jù)本規(guī)定及其他司法解釋也無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。關(guān)于“被告的行為是否違反了注意義務(wù)”這一事實(shí)，如果將舉證責(zé)任分配給原告，則原告需就“被告沒有盡到相應(yīng)注意義務(wù)”這一消極事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，從可能性的角度，證明某一事實(shí)并未發(fā)生并非易事，在邏輯上也難以成立?！?5〕陳賢貴：《論消極事實(shí)的舉證證明責(zé)任——以〈民訴法解釋〉第91條為中心》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期?；诒桓娓菀着e證證明“已經(jīng)盡到了注意義務(wù)”這一積極事實(shí)，故由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，也更有利于查清案件事實(shí)。其二，從價(jià)值判斷的角度出發(fā)，將舉證責(zé)任分配給被告的做法，也有利于維護(hù)競爭秩序。如前述，同業(yè)經(jīng)營者不同于一般消費(fèi)者，諸如信息不對(duì)稱、權(quán)利意識(shí)淡泊等問題對(duì)于經(jīng)營者而言并不存在，加之經(jīng)營者發(fā)表批評(píng)言論的目的并非全如消費(fèi)者一般是為了督促經(jīng)營者改進(jìn)自身做法以維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，故將舉證責(zé)任分配給被告的做法，有利于提高同業(yè)經(jīng)營者作為言論發(fā)布者時(shí)的注意義務(wù)，防止惡意的言論發(fā)布者濫用相關(guān)舉證責(zé)任規(guī)則損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。

在既有判例中，法院在裁判商業(yè)詆毀糾紛時(shí)，也要求信息發(fā)布者就其發(fā)表的言論客觀真實(shí)、已經(jīng)盡到相應(yīng)的查證義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，判決書中常見的表述為“由于被告未能提供證據(jù)對(duì)其發(fā)表的批評(píng)性言論中包含的相應(yīng)內(nèi)容予以證實(shí)，故相關(guān)內(nèi)容系虛假事實(shí)，被告未盡相應(yīng)的注意義務(wù)，具有過錯(cuò)?！薄?6〕如在“寧波暢想軟件股份有限公司與寧波中源信息科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛上訴案”（最高人民法院發(fā)布的2015年中國法院50件典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例之三十九）中，浙江省高級(jí)人民法院以被告無法舉證證實(shí)相關(guān)內(nèi)容為由判決侵權(quán)行為成立，其認(rèn)為：“就該郵件內(nèi)容而言，包含有暢想公司綁架客戶、上百家企業(yè)將暢想軟件替換為富通天下軟件等表述，而中源公司、中晟公司均未能提供證據(jù)對(duì)該郵件內(nèi)容予以證實(shí)，故相關(guān)內(nèi)容均系主觀臆斷，屬捏造虛假事實(shí)?！?參見浙江省高級(jí)人民法院（2015）浙知終字第71號(hào)民事判決。再如在“騰訊科技（深圳）有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”（2011年度人民法院十大典型案件之三）中，北京市朝陽區(qū)人民法院以被告做出的評(píng)價(jià)沒有任何事實(shí)依據(jù)為由判決被告侵權(quán)，其認(rèn)為：被告對(duì)QQ軟件進(jìn)行了一定數(shù)量的評(píng)價(jià)和表述，這些評(píng)價(jià)和表述，使用了“窺視”“為謀取利益窺視”“流氓行為”“投訴最多”“QQ窺探用戶隱私由來已久”等表述，但上述評(píng)價(jià)的詞語和表述，帶有較強(qiáng)的感情色彩并具有負(fù)面評(píng)價(jià)效果和誤導(dǎo)性后果，這些表述沒有任何的事實(shí)基礎(chǔ)，上述行為的目的，在于損害騰訊科技公司和騰訊計(jì)算機(jī)公司的競爭優(yōu)勢。參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2011）朝民初字第37626號(hào)民事判決。在“騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司與北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，認(rèn)定奇虎公司構(gòu)成商業(yè)侵權(quán)的裁判理由是：“被告上述暗示和明示的說法缺乏事實(shí)依據(jù)，屬于捏造和虛構(gòu)?！眳⒁姀V東省高級(jí)人民法院（2011）粵高法民三初字第1號(hào)民事判決和最高人民法院（2013）民三終字第5號(hào)民事判決。題述案例一同樣如此，在被控侵權(quán)文章中，包含了對(duì)阿里云的技術(shù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、價(jià)格以及售后服務(wù)質(zhì)量等諸多否定性評(píng)價(jià)，如果將被告違反注意義務(wù)的舉證責(zé)任交由原告阿里云，則阿里云需要就被告發(fā)表的言論背離了客觀真實(shí)的范圍，違反了合理審查的注意義務(wù)進(jìn)行舉證，即需要對(duì)價(jià)格不存在偏高以及售后服務(wù)不存在相應(yīng)問題提供證據(jù)。這對(duì)于阿里云而言十分困難，且不論價(jià)格和服務(wù)并不存在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，更大的問題在于許多信息屬于商業(yè)秘密，阿里云對(duì)此并無披露義務(wù)。而由芮石公司舉證其已經(jīng)盡到了注意義務(wù)，要求芮石公司提供被控侵權(quán)行為包含的事實(shí)系真實(shí)客觀，其已盡到查證義務(wù)，在不能提供證據(jù)的情況下，推定芮石公司存在過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，于法有據(jù)，亦合情合理。

結(jié)語：批評(píng)同行應(yīng)更為審慎

同業(yè)經(jīng)營者本身并非置身事外的監(jiān)督者。從行為自由與法益保護(hù)的平衡角度出發(fā)，同業(yè)經(jīng)營者發(fā)表言論時(shí)應(yīng)當(dāng)較之普通消費(fèi)者和新聞媒體負(fù)有更高的注意義務(wù)，不僅應(yīng)對(duì)相關(guān)內(nèi)容盡到必要的審查義務(wù)，在陳述上也應(yīng)更加審慎客觀。要求同業(yè)經(jīng)營者負(fù)更高的注意義務(wù)，已經(jīng)在價(jià)值偏好上向法人名譽(yù)權(quán)保護(hù)傾斜，若仍采以損害結(jié)果推定過錯(cuò)的原始客觀歸責(zé)方法，則使得表達(dá)自由完全淪為法人名譽(yù)權(quán)保護(hù)的犧牲品，無從實(shí)現(xiàn)行為自由與法益保護(hù)的適度平衡。建議采用以行為推定過錯(cuò)的路徑，同時(shí)審查發(fā)表言論的同業(yè)經(jīng)營者是否盡到了相應(yīng)的注意義務(wù)，以判斷過錯(cuò)的有無。如此做法，有助于調(diào)和表達(dá)自由、輿論監(jiān)督以及法人名譽(yù)權(quán)之間的相互沖突，指引同業(yè)經(jīng)營者提高發(fā)表言論時(shí)的注意義務(wù)，推動(dòng)相應(yīng)立法的完善，引導(dǎo)良好的社會(huì)風(fēng)尚。