民商事習(xí)慣在司法中的適用方式研究

艾圍利

（上海師范大學(xué) 哲學(xué)與法政學(xué)院，上海 200234）

我國《民法總則》第十條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”一般認(rèn)為，這一條確定了習(xí)慣的民法淵源地位。也就是說在司法實務(wù)中，法院可以在法律沒有規(guī)定的情況下，依據(jù)民商事習(xí)慣作出判決，但是在司法實務(wù)中民商事習(xí)慣適用不僅包括了作為裁判準(zhǔn)據(jù)法適用的情形，還包括豐富多彩的其他適用方式，下文將結(jié)合具體案例展開研究。

一、作為裁判依據(jù)的民商事習(xí)慣

一般意義上司法中民商事習(xí)慣的適用正是指民商事習(xí)慣作為裁判依據(jù)得到適用。從邏輯上來說法官判案是按照“大前提→小前提→結(jié)論”的三段論邏輯推理來實現(xiàn)的，民商事習(xí)慣作為裁判依據(jù)是指民商事習(xí)慣如同民商事法律規(guī)則一樣構(gòu)成商事裁判中的大前提，通過結(jié)合案件事實（小前提）而作出判決（結(jié)論）。通常我們運用的三段論例子是這樣的：“大前提：故意殺人且情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)被判處死刑”→“小前提：小王故意殺人且情節(jié)嚴(yán)重”→“結(jié)論：所以小王被判處死刑”。其中“故意殺人且情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)被判處死刑”屬于法律規(guī)則，“小王故意殺人且情節(jié)嚴(yán)重”屬于案件事實，“小王被判處死刑”屬于判決結(jié)果。民商事習(xí)慣同樣可以成為三段論中的大前提。例如，實踐中有這樣的民商事習(xí)慣，“小額欠款不開具欠條”，言下之意欠條所記載一般為大額欠款，因此若糾紛雙方當(dāng)事人對欠條記載數(shù)額發(fā)生糾紛，一方主張為大額而另一方主張為小額則主張大額的請求往往會得到支持。這種判決形成過程用表示就是：“大前提：小額欠款不開具欠條”→“小前提：小張認(rèn)為欠條記載為小數(shù)額”→“結(jié)論：小張的訴訟請求被駁回”。司法實踐中也存在依據(jù)“小額欠款不開具欠條”的民商事習(xí)慣進行判決的案例。

案例1：原告張某從事冰庫冷凍生意，被告李某是張某的老客戶，經(jīng)常在張某處購買冰塊。2003年7月3日，李某在張某處購買了一批冰塊，由于所帶現(xiàn)金不夠，李某向張某冰庫的工作人員開具了一張欠條，欠條記載“李某于2003年7月3日在張某處購冰塊一批，由于現(xiàn)金不夠，欠冰庫3.500元人民幣，會盡快還清。”后李某與張某就欠條所記載金額發(fā)生糾紛，李某認(rèn)為欠條記載欠款為三元五角，而張某認(rèn)為欠條記載金額為3500元，由此張某向法院起訴。法院經(jīng)審理認(rèn)為，原被告雙方有長期的生意往來，根據(jù)當(dāng)?shù)亍靶☆~欠款不開具欠條”的商事交易習(xí)慣，三元五角的欠款是不會開具欠條的，李某的主張不能得到支持，欠條顯然是3500元的誤寫。據(jù)此，判決李某向張某支付3500元的欠款。[1]97

審判三段論中的大前提——法律并非是一種自然顯現(xiàn)的過程，在大前提→小前提→結(jié)論的推理過程中，雖然一般情況下法律總是事先制定而先定存在的，但是在具體的案件中并不是按照大前提→小前提→結(jié)論的先后順序出現(xiàn)的，而是小前提→大前提→小前提→結(jié)論的循環(huán)順序。一般來說是由法官根據(jù)證立的案件事實來匹配可能需要適用的法律，即法官找法的過程。這一過程在法理學(xué)上有專業(yè)術(shù)語稱之為涵攝（Subsumt ion），是指確定案件事實與法律規(guī)范之間的關(guān)系的思維過程，將事實涵攝于法律規(guī)范，就是檢驗事實是否滿足法律規(guī)范的事實構(gòu)成并因此產(chǎn)生規(guī)范所規(guī)定的法律后果。這時法官找法的結(jié)果可能有兩種，制定法有相關(guān)規(guī)定和制定法無相關(guān)規(guī)定，即法律有漏洞。對于出現(xiàn)的法律漏洞法官可通過民商事習(xí)慣予以填補，即以民商事習(xí)慣為裁判依據(jù)。對于制定法上已經(jīng)有規(guī)定的，法官找法過程并不因此而結(jié)束，因為習(xí)慣法上可能也對同一事項也有規(guī)范，這里就存在何者優(yōu)先適用的問題。《日本商法典》第一條規(guī)定：“關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商事習(xí)慣法，無商事習(xí)慣法者，適用民法典?！鄙淌铝?xí)慣法甚至優(yōu)先于民法典適用?？梢娒裆淌铝?xí)慣主要在制定法存在法律漏洞和制定法雖無漏洞但習(xí)慣法優(yōu)先適用的情況下作為裁判依據(jù)得到適用。

二、民商事習(xí)慣的證據(jù)功能

民商事習(xí)慣的證據(jù)功能是指民商事習(xí)慣雖不作為商事糾紛的裁判依據(jù)，但是民商事習(xí)慣在糾紛事實的認(rèn)定中發(fā)揮中重要的作用。民商事習(xí)慣會影響司法實踐中證據(jù)的形式，民商事習(xí)慣也會影響其他證據(jù)進而影響案件事實的認(rèn)定，因此總體上來說民商事習(xí)慣的證據(jù)功能主要是指民商事習(xí)慣對司法裁判中“小前提”的形成具有重要意義。

（一）民商事習(xí)慣對證據(jù)形式的影響

以明清時期土地交易為例，按照當(dāng)時的法律當(dāng)事人在進行土地交易時應(yīng)當(dāng)在購買的印有官府印文的契紙上訂立契約，并將所訂立的契約報關(guān)投稅，這樣的契紙為紅契，否則稱為白契。但是在明清時期的土地買賣中，代筆和中人起著重要的作用，絕大部分的土地買賣都有代筆和中人的參與。代筆和中人的參與只是一種民商事習(xí)慣不是法律的要求，但是在發(fā)生糾紛時司法官員往往會詢問代筆或中人以查明事實真相，以至于清代的司法官在總結(jié)民間土地買賣糾紛的經(jīng)驗時認(rèn)為：“惟查民間買賣田產(chǎn)，首推代筆中人，繼憑紅契……”可見民商事習(xí)慣中的代筆和中人的作為人證重要性甚至超越了法律規(guī)定的證據(jù)形式——紅契。

現(xiàn)今社會也存在民商事習(xí)慣影響訴訟證據(jù)的情形，例如江蘇吳江地區(qū)有“以過秤單作為合同憑證”的民商事習(xí)慣。

案例2：江蘇省蘇州市吳江地區(qū)有很多從事鑄件的私營企業(yè)，因此焦炭用量很大，焦炭交易十分頻繁，為了提高交易效率形成了“以過秤單作為合同憑證”的民商事習(xí)慣。通常焦炭卸貨在碼頭上，由賣方聯(lián)系買方并以口頭形式達(dá)成協(xié)議，再由運輸車輛將焦炭運至交易市場中的司磅員處過秤，由司磅員填寫過秤單，然后由運輸者持過秤單將焦炭運至買方處。過秤單一式三份，司磅員、買方、賣方各持一份。買賣時，買賣雙方不到場，也無需在過秤單上簽字。這一沒有經(jīng)過買賣雙方簽字，僅有司磅員簽字的過秤單就是雙方買賣合同和結(jié)算的全部憑證。

當(dāng)雙方發(fā)生糾紛時，沒有經(jīng)過買賣雙方簽字的過秤單通常會被當(dāng)?shù)胤ㄔ鹤鳛橛行ёC據(jù)采納。在法律上一般只有經(jīng)過本人簽字的書面文件才可以作為買賣合同的憑證，而吳江地區(qū)的“以過秤單作為合同憑證”的民商事習(xí)慣中過秤單雖未經(jīng)當(dāng)事人簽字亦可作為證明雙方當(dāng)事人合同和結(jié)算的有效證據(jù)，而這種證據(jù)形式之所以被采納是由于這種交易模式已經(jīng)成為了一種交易習(xí)慣，在當(dāng)代焦炭交易中得到廣泛采用。

（二）民商事習(xí)慣對認(rèn)定案件事實的影響

1. 民商事習(xí)慣作為證據(jù)使用

民商事習(xí)慣雖然本身是需要用證據(jù)予以證明的事實的，但同時民商事習(xí)慣往往也是證明其他事實的證據(jù)。以過失的判斷為例，我們知道大陸法系和英美法系在司法實踐中判斷過失都是以是否盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)，這種注意義務(wù)雖然有一些法定的注意義務(wù)，但是絕大多數(shù)情況下要以是否盡到了 “善良管理人”或“合理人”應(yīng)盡的注意義務(wù)來判斷。而所謂“善良管理人”或“合理人”的標(biāo)準(zhǔn)通常是指“一個通常謹(jǐn)慎之人在處于類似職位和相似情形時所被合理預(yù)見的注意程度”?？梢娺^失要根據(jù)實踐情況來具體判斷，因此“善良管理人”或 “合理人”的標(biāo)準(zhǔn)往往要借助于行業(yè)習(xí)慣來判斷，換言之，按照民商事習(xí)慣進行民商事行為一般就認(rèn)為盡到了“善良管理人”或“合理人”的注意義務(wù)，否則構(gòu)成過失。美國學(xué)者也認(rèn)為：“在判斷一個人的行為是否疏忽大意或有過失時，我們不要求他采取所有可能的謹(jǐn)慎行為。我們的檢驗標(biāo)準(zhǔn)是，他是否像一個理性人那樣行為，而這又決定于他的行為是否是符合普遍的實踐，即習(xí)慣。”[2]24在司法實踐中英美法上也是這么做的，“被告遵循民商事習(xí)慣具有證據(jù)上的可采納性（Admissibil it y of Pr oof t hat t he Def endant Fol l owed a Business Cust om）”“在一個過失案件中，如果被告提供證據(jù)證明他遵循了他的行業(yè)慣例，他的請求通常會得到允許（If, in a negl igence case, t he def endant of f er s to pr ove t hat he f ol l owed t he usage of his cr af t, he is general l y permit t ed t o do so.）”。[3]1147

當(dāng)然，民商事習(xí)慣作為證據(jù)使用具有相對性，因為民商事習(xí)慣往往并不是直接證據(jù)，因此通過其他的證據(jù)鏈也可以排除民商事習(xí)慣的適用。

2. 民商事習(xí)慣對其他證據(jù)證明力的增強

民商事習(xí)慣對其他證據(jù)證明力的增強是指當(dāng)其他證據(jù)證明的事實與民商事習(xí)慣相符合時，民商事習(xí)慣往往增強了其他證據(jù)的證明力，所認(rèn)定事實一般認(rèn)為更加客觀、可信。因為“習(xí)慣為社會一般人關(guān)于同一事項反覆繼續(xù)為同一行為而成立之行為準(zhǔn)則。人有模仿性，關(guān)于某一事項，反覆繼續(xù)而 為之，行之既久，即成為一種共同之行為準(zhǔn) 則”[4]4，它本身是一定經(jīng)驗事實的總結(jié)，因此當(dāng)其他證據(jù)證明的事實與民商事習(xí)慣所認(rèn)可的經(jīng)驗性事實一致時，該證據(jù)一般認(rèn)為更加可靠。有以下案例：

案例3：相關(guān)案例由江蘇省姜堰市人民法院提供，案件編號[2003]姜法民初字482號。案情如下：1998年，陳某（女）與柳某經(jīng)人介紹相識，2000年3月登記結(jié)婚。同年7月，未經(jīng)柳某同意，陳某及其家人從柳某處拿走陪嫁物品，柳某為此與陳某及其家人產(chǎn)生爭執(zhí)。后陳某提起離婚訴訟，柳某雖然同意陳某的離婚請求，但堅持要求陳某返還禮金5000元、白金戒指1枚、白金鉆石項鏈1根、白金耳墜1副（以下簡稱三金）。然而，陳某否認(rèn)收取禮金及三金。就禮金及三金的事實柳某分別申請了證人曹某和3位同學(xué)出庭作證，而陳某則抗辯稱曹某與柳某父親是好友，3位同學(xué)系柳某大學(xué)同學(xué)，對其證明力不予確認(rèn)。該案承辦法官運用當(dāng)?shù)孛耖g習(xí)俗認(rèn)定，在結(jié)婚時，通常情況下根據(jù)女方要求男方均會給女方一定金額彩禮金，而彩禮金數(shù)額的確定一般是由媒人或親朋好友出面斡旋，從而確定具體數(shù)額。依據(jù)該習(xí)俗，法官最終確定陳某收取柳某禮金及三金事實成立。[5]150—151

在該案中雖存在曹某和3位同學(xué)作為證人，但由于存在親屬和同學(xué)關(guān)系，其證明力本應(yīng)大打折扣，但由于證人證言與民間結(jié)婚時送彩禮的習(xí)俗相一致，最終得到法官的確認(rèn)，成為案件事實。正是習(xí)慣增強了證人證言的證明力。

3. 不符合民商事習(xí)慣的主張難以獲得認(rèn)可

當(dāng)當(dāng)事人主張的事實與民商事習(xí)慣不一致的時候，除非提供其他有力的證據(jù)證明事實確實與民商事習(xí)慣不一致，民商事習(xí)慣的適用得到排除，否則在司法上當(dāng)事人所主張的事實很難得到認(rèn)可。如江蘇省姜堰市2007年4月3日姜堰市人民法院審判委員會討論通過的《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見四（商事）》中收錄了商業(yè)學(xué)徒習(xí)慣，拜師學(xué)藝一般要擺拜師宴，以此作為收徒的標(biāo)志，作為師徒合同成立的依據(jù)。因此如果發(fā)生是否存在師徒合同的糾紛，若一方主張師徒合同成立但卻沒有擺拜師宴，則這種主張往往得不到支持，除非有其他的證據(jù)證明確實有師徒合同存在。

又如，有如下案例不符合交易習(xí)慣的證據(jù)證明力難以獲得認(rèn)可。

案例4：原告李某（個體工商戶業(yè)主）訴稱，原、被告之間曾發(fā)生布料買賣業(yè)務(wù)，截至2007年12月31日，被告欠原告貨款計48700元。該款經(jīng)原告多次催收未果，請求法院判令被告立即給付貨款48700元并支付利息。原告提交被告于2007年12月31日出具的欠條一份以證明其訴訟請求。被告辯稱，向原告出具欠條及欠原告貨款是事實，但2008年1月2日經(jīng)雙方對帳，原告收到被告退貨46039元。因此，被告實際欠原告貨款2661元。被告提交退貨憑證一份證明其抗辯事由。

經(jīng)庭審質(zhì)證，原告對被告提交的退貨憑證提出異議，認(rèn)為其并未收到被告的退貨。被告的退貨證是偽造的，該憑證是原告在2006年發(fā)給被告的一份報價單，上面除布料名稱，單價、簽名是原告寫的，其余退貨憑證、數(shù)量、金額、時間、退貨原因、收貨原因、收貨人等內(nèi)容均為被告后來添加的，該單下方原告書寫的時間部分被被告撕去。經(jīng)法院委托鑒定，該憑證布料名稱、單價、簽名（原告筆跡部分）與其他部分內(nèi)容（被告筆跡部分）不是同一時間形成。

在調(diào)解中，承辦法官向被告做如下闡述：該書證（退貨憑證）從形式上看，下方明顯被裁去，不是完好的一張紙，故該證據(jù)完整性上存有瑕疵；從內(nèi)容和形成過程看，布料名稱、單價是原告的筆跡，而數(shù)量、金額、時間、退貨原因、退貨憑證、收貨人均為被告后添加上的。按照被告的陳述，2008年1月2日被告通知原告要退貨，當(dāng)天原告到被告處后，寫下退貨的名稱、單價，后雙方對每種布料退貨的數(shù)量進行核實，再由被告添加數(shù)量、金額、時間、退貨原因、退貨憑證、收貨人等內(nèi)容，且是由被告當(dāng)著原告本人的面加上去的，最后由原告簽名確認(rèn)。按照本地的交易習(xí)慣，若為退貨憑證，退貨的名稱、數(shù)量應(yīng)該由要求退貨的一方即被告書寫，即使是由收貨方原告所寫，因原告自始自終均在場，則退貨憑證的全部內(nèi)容均應(yīng)由原告書寫；況且被告通知原告退貨，原告到場后，尚未核實退貨的名稱、數(shù)量，就先寫下退貨的名稱和單價，顯然不合常理。鑒定結(jié)論亦表明兩種筆跡不是同一時間形成，說明兩種筆跡形成時間相隔較長，不是同一天形成的，故該退貨憑證的證明力不予確認(rèn)。

三、作為糾紛解決辦法的民商事習(xí)慣

民商事習(xí)慣作為糾紛的解決辦法是指民商事習(xí)慣既不作為裁判依據(jù)使用也不作為證據(jù)使用，而是作為糾紛解決的手段適用，表現(xiàn)在調(diào)解或判決說理中運用民商事習(xí)慣幫助解決糾紛，包括作為調(diào)解輔助工具的民商事習(xí)慣和作為判決說理輔助工具的民商事習(xí)慣。雖然調(diào)解和判決說理都旨在說服當(dāng)事人接收法官提出的糾紛解決方案，但兩者還是存在本質(zhì)區(qū)別。在調(diào)解中民商事習(xí)慣的適用類似于商事裁判中以民商事習(xí)慣為裁判依據(jù)，往往是依據(jù)民商事習(xí)慣提出雙方都能接收的糾紛解決辦法；而判決說理部分民商事習(xí)慣的適用則在于論證法官選擇法律規(guī)范的正當(dāng)性與合理性、認(rèn)定事實的正確性和客觀性、根據(jù)法律和事實得出的司法裁判的合邏輯性和社會認(rèn)可性，增強司法的權(quán)威感，以使當(dāng)事人接受按照法律規(guī)定得出的裁判結(jié)果。

（一）作為調(diào)解輔助工具適用的民商事習(xí)慣

從《人民法院報》的兩則報道我們可以看出民商事調(diào)解中民商事習(xí)慣適用的端倪。2011年5月12日《人民法院報》第4版有一篇名為《商事糾紛商人調(diào)，優(yōu)化資源效率高——海淀法院積極推進商事行業(yè)調(diào)解制度》的報道，大致意思是說北京市海淀區(qū)法院走出了一條海淀特色的商事調(diào)解制度，繼2007年實施商事特邀調(diào)解制度后，又于2010年正式成立中關(guān)村企業(yè)家商事調(diào)解中心，邀請行業(yè)協(xié)會和企業(yè)家參與商事調(diào)解獲得了很好的效果。無獨有偶，2017年11月8日《福建法制報》又發(fā)表了一篇名為《泉州市中級人民法院聘任33名商事調(diào)解員》的報道，泉州市兩級法院邀請各行業(yè)協(xié)會會員參與商事案件調(diào)解，取得了良好的法律效果和社會效果。在這兩則報道中，由于選取的企業(yè)家調(diào)解員往往是“在商界具有較高知名度和豐富商業(yè)運營經(jīng)驗的企業(yè)家”[6]4，這些“商事調(diào)解員的工作職責(zé)是：接受法院的委托，對法院受理的一、二審商事案件在承辦法官指導(dǎo)下獨立開展協(xié)調(diào)工作，促成當(dāng)事人和解或者達(dá)成調(diào)解;就商事審判中的交易習(xí)慣、行業(yè)規(guī)則、相關(guān)專業(yè)知識等問題接受法院咨詢，提出意見……”[7]，這就保證了民商事調(diào)解中民商事習(xí)慣得到適用。

其實即便沒有海淀區(qū)和泉州市法院的這樣兩種制度設(shè)計，商事調(diào)解實踐中法院也會多多少少適用民商事習(xí)慣進行調(diào)解。只是調(diào)解不同于審判，因此民商事習(xí)慣在調(diào)解中不是作為裁判依據(jù)而是作為說服的工具使用的。也就是說在調(diào)解中，法官提出的糾紛解決辦法并不一定是直接由法律規(guī)定的，往往由法官提出一個他認(rèn)為雙方都能夠接受的解決方案或者是由一方當(dāng)事人提出解決方案，法官的作用在于說服雙方接受該解決方案。對于“說服”，美國學(xué)者丹尼斯?朗在其《權(quán)力論》中作出了這樣的界定：“如果A向B提出論據(jù)、呼吁或勸告，B根據(jù)自己的價值觀和目標(biāo)獨立地估量其內(nèi)容之后，接收A的意見作為自己的行為依據(jù)，那么A就成功的說服了B?！盵8]37

我國學(xué)者何鳴在其《民事訴訟調(diào)解技巧與實例評析：根據(jù)最高人民法院訴訟調(diào)解司法解釋撰寫》一書總結(jié)了“背靠背法”“以情感人法”“過錯剖析法”等二十余種民事訴訟調(diào)解技巧。[9]1—84本人認(rèn)為在“以法服人法”“過錯剖析法”和 “輿論影響法”等調(diào)解技巧中均可運用民商事習(xí)慣來說服當(dāng)事人。所謂“以法服人法”是指法官在調(diào)解的過程中要依據(jù)法律和事實，提出公平、正義的方案，這當(dāng)中的法律應(yīng)該包括習(xí)慣法。換言之，以民商事習(xí)慣法作為糾紛解決方案的論據(jù)來說服雙方當(dāng)事人。所謂“過錯剖析法”是指在調(diào)查清楚事實真相的基礎(chǔ)上，重點對過錯方進行勸告，以使其明白自己的理虧之處，進而做出妥協(xié)、讓步，最終接受糾紛解決結(jié)果。而如上文所言，民商事習(xí)慣在過錯的判斷中起著重要作用，因此在商事調(diào)解中可以運用民商事習(xí)慣來論證過錯方行為的非正當(dāng)性。所謂“輿論影響法”是指適當(dāng)?shù)睦萌后w影響和社會輿論所具有的感召力和影響力，使當(dāng)事人不當(dāng)?shù)男袨楹退枷胂萦诠铝⒅?，并最終促使采取不當(dāng)行為的當(dāng)事人遵守合法合理的行為準(zhǔn)則。這種方法也就是通過在一定人群中傳播一方違背民商事習(xí)慣的事實，以可能造成的商業(yè)名譽甚至商業(yè)利益的損失來迫使其作出讓步，接受調(diào)解方案。

（二）作為判決說理工具適用的民商事習(xí)慣

判決中的說理論證是指通過提出一定的理由來支持某種主張、陳述、判斷的正確性，即通過一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學(xué)說和法律決定的正確性與正當(dāng)性。[10]60—61雖然法律選擇是判決說理的前提和對象，但是法官為了證明自己選擇的正確性，其論證理由并不僅僅限于現(xiàn)行有效的國家法律，因為判決說理的最重要目的是說服他人，所以民間法有可能成為判決說理的根據(jù)。[5]152從另外一個角度來說，判決說理上應(yīng)該堅持通俗易懂的原則，判決是給當(dāng)事人看的，應(yīng)該讓當(dāng)事人看得懂，知道贏或輸?shù)睦碛?。判決還是給社會公眾看的，要讓社會公眾一目了然，明白為何如此裁判。這就要求判決說理上要盡量采取當(dāng)事人和社會公眾能看懂的語言表達(dá)方式和熟悉的知識系統(tǒng)。民商事習(xí)慣作為一種地方性或行業(yè)性知識體系，它構(gòu)成當(dāng)事人生活的社會環(huán)境事實，符合當(dāng)事人的語言使用習(xí)慣，構(gòu)成當(dāng)事人生活知識的一部分，因此采用民商事習(xí)慣作為商事判決說理的工具就能夠更好的說服當(dāng)事人。

在判決說理中民商事習(xí)慣的適用可以采取三種方式。第一，解釋性適用，主要是指當(dāng)民商事習(xí)慣和商事法律對同一事項均有規(guī)定時，用民商事習(xí)慣對商事法律以及依據(jù)商事法律形成的判決進行解釋。實際上就是用民商事習(xí)慣的語言重新表述商事法律與商事判決，使當(dāng)事人更容易理解和接受。如在“李金華訴立融典當(dāng)公司典當(dāng)糾紛案”中，絕當(dāng)屬于法律上的用語，原告對于絕當(dāng)并不能很好的理解，以至于當(dāng)事人對于絕當(dāng)后典當(dāng)行是否有權(quán)拍賣絕當(dāng)物產(chǎn)生糾紛。通過援引典當(dāng)行行業(yè)慣例來對絕當(dāng)進行解釋，認(rèn)定絕當(dāng)以后典當(dāng)行對絕當(dāng)物進行拍賣而收回其價值符合行業(yè)慣例，不構(gòu)成對原告所有權(quán)的侵害。第二，鑲嵌式適用，即將法定權(quán)利鑲嵌在習(xí)慣權(quán)利中，融合民商事習(xí)慣與商事制定法共同對糾紛提出解決辦法。實踐中經(jīng)常碰到的是將具體的民商事習(xí)慣與誠實信用原則結(jié)合進行說理論證的案例，以一方不遵守民商事習(xí)慣是一種不誠信的行為來進行說理。第三，變通式適用。主要是指民商事習(xí)慣與法律規(guī)定不完全一致的情況下，通過一定的變通方法使得糾紛解決辦法既不違背法律規(guī)定，也符合民商事習(xí)慣的做法。如一則“苗豬”三天內(nèi)不進食可退貨的民商事習(xí)慣案例可以較好的說明通過變通適用的說理方式。

案例5：案件編號江蘇省姜堰市人民法院[2006]姜民初字第0424號。案情如下：原告張某經(jīng)人介紹向被告李某購買豬仔40頭，貨款付訖。在豬仔交付后的第二天，豬仔出現(xiàn)不進食的現(xiàn)象，后來，部分豬仔相繼死亡。張某要求李某退款未果遂向人民法院提起訴訟。張某在起訴時主張按當(dāng)?shù)孛裆淌铝?xí)慣進行處理，即豬仔交易后的三天內(nèi)不進食的，買方可以退貨；因不進食而導(dǎo)致的死亡，賣方承擔(dān)賠償責(zé)任。而李某則主張，豬仔交付時并無病癥，按合同法的規(guī)定，風(fēng)險隨交付而轉(zhuǎn)移，故張某應(yīng)自行承擔(dān)豬仔死亡所帶來的損失。

法院在審理后認(rèn)為，由于當(dāng)?shù)卮嬖凇懊缲i”三天內(nèi)不進食可退貨的民商事習(xí)慣，本案中“苗豬”占有的轉(zhuǎn)移不應(yīng)視為一般買賣合同上的交付，風(fēng)險不發(fā)生轉(zhuǎn)移。依據(jù)“苗豬”三天內(nèi)不進食可退貨的民商事習(xí)慣進行的豬仔買賣按照合同法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)解釋為試用買賣，其中三天應(yīng)當(dāng)解釋為我國《合同法》第一百七十條規(guī)定的約定的試用期。在試用買賣中除因可歸責(zé)于買受人的事由，造成標(biāo)的物毀損、滅失而返還不能時，買受人負(fù)賠償責(zé)任外，試用買賣的風(fēng)險則由出賣方承擔(dān)。

四、案件執(zhí)行中民商事習(xí)慣的適用

案件執(zhí)行中民商事習(xí)慣的適用是指判決已經(jīng)形成或最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議的情形下，就判決和調(diào)解協(xié)議等執(zhí)行過程中，如何結(jié)合具體的民商事習(xí)慣使案件處理結(jié)果最終得到執(zhí)行。

首先，判決執(zhí)行中習(xí)慣的適用表現(xiàn)為民商事習(xí)慣對具體責(zé)任方式具有重要意義。例如，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定了返回財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠禮道歉等8種責(zé)任方式。其中的賠禮道歉往往采取公開聲明道歉的方式，但在實踐中有些地方僅僅聲明道歉是不夠的，需端茶、敬酒、燃放鞭炮等以示道歉，損害程度嚴(yán)重的還需要給付3只家禽，即“六眼”，甚至有“豬頭掛紅”的道歉習(xí)慣。此處有一則關(guān)于道歉習(xí)慣的民事糾紛，對于糾紛的最終解決具有借鑒意義。

案例6：原告七歲男童小輝是福建寧德人，與家人一起到位于劉五店邊的廈門東海域，以網(wǎng)箱養(yǎng)殖為生，今年八月的一天，小輝到寧德老鄉(xiāng)王大叔的漁排上玩耍，在與王大叔家養(yǎng)的狗戲耍時被咬傷右腿。后雙方曾協(xié)商以家鄉(xiāng)風(fēng)俗方式解決糾紛：就是王大叔應(yīng)帶雞蛋、面線和糖果到張家探望傷者，并表示歉意。由于王大叔忙于飼養(yǎng)魚群，又加海上購物不便，只叫他的兒子帶著雞蛋上門探望。小輝的父親認(rèn)為王大叔禮數(shù)不周，心意不誠，于是，一紙訴狀將對方告上了法庭，要求王大叔賠償醫(yī)療費、交通費，并賠償精神損害撫慰金1000元。

法官在受理案件后，在廈門市漁業(yè)協(xié)會網(wǎng)箱養(yǎng)殖分會協(xié)助下調(diào)解了雙方矛盾，最后原被告雙方在法官面前握手言和，并當(dāng)場按寧德地方風(fēng)俗習(xí)慣給付蛋、面、糖，原告撤回起訴，相關(guān)調(diào)解方案記錄在法庭的調(diào)解筆錄上。

其次，判決執(zhí)行中習(xí)慣的適用還表現(xiàn)為在執(zhí)行程序上對各種禁忌習(xí)慣應(yīng)當(dāng)予以尊重。例如：一般不在開張大吉的時候進行強制執(zhí)行，商人祭祀物品如“財神”等一般不得作為執(zhí)行物品，封條等一般不張貼于商業(yè)招牌上等等。這里有一例由于尊重禁忌習(xí)慣沒有在開張的當(dāng)天采取強制執(zhí)行措施，當(dāng)事人反而主動執(zhí)行的案例。

案例7：2003年8月8日錦屏縣人民法院執(zhí)行人員一行四人跋山涉水，奔波30多里趕到被執(zhí)行人居住的啟蒙鎮(zhèn)，準(zhǔn)備強制執(zhí)行王某某欠中國農(nóng)業(yè)銀行錦屏縣分行原敦寨營業(yè)所貨款7000元一案。出發(fā)前，制定了搜查、拘留、扣押有關(guān)財物等一系列強制執(zhí)行方案。但當(dāng)執(zhí)行人員到達(dá)王某家中時，發(fā)現(xiàn)王某新開了一家小型超市，正在燃放煙花爆竹，辦理開業(yè)慶典。有同志認(rèn)為加上這次已是執(zhí)行干警第四次來王某家了，應(yīng)該強制執(zhí)行。但多數(shù)同志認(rèn)為在別人開張大吉的時候強制執(zhí)行似乎于禮不合，最后大家決定既然來了還是到王某家中說明來意，等王某辦完慶典再執(zhí)行。王某的親屬認(rèn)為法官這樣做給足了王某“面子”，表示將督促王某及時履行義務(wù)。事后第5天，王某即帶7000元到法院自愿履行了義務(wù)，并對法官為其保留了“面子”表示感謝。

最后，在執(zhí)行和解等程序中也有習(xí)慣適用的余地。例如實踐中存在親屬關(guān)系的當(dāng)事人之間一般不主張強制執(zhí)行，而盡量適用執(zhí)行和解程序。在執(zhí)行和解程序中有些地方存在這樣的習(xí)慣：當(dāng)事人存在親屬關(guān)系的民間借貸糾紛很多當(dāng)事人會主動放棄利息，只收回本金即可。