推進合憲性審查 加強憲法實施監(jiān)督

編者按

2017年11月，黨的十九大報告明確指出：“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威?！?017年12月，全國人大常委會首次審議了全國人大常委會法制工作委員會關于備案審查工作情況的報告。2018年3月，十三屆全國人大一次會議通過憲法修正案，將全國人大的“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”。6月22日，全國人大常委會又通過了《全國人民代表大會常務委員會關于全國人民代表大會憲法和法律委員會職責問題的決定》，規(guī)定原“法律委員會”的職責由憲法和法律委員會承擔，明確“憲法和法律委員會在繼續(xù)承擔統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責”。

合憲性審查所要解決的問題是法律法規(guī)、規(guī)范性文件以及國家機關履行憲法職責的行為是否合憲，目的是維護憲法權威，保證憲法實施?！昂蠎椥詫彶椤笔状螌懭朦h的文件以及決定由憲法和法律委員會肩負起合憲性審查工作，表明我國向“依憲治國”邁出關鍵一步。我刊編輯部特別邀請到全國人大常委會法制工作委員會原副主任張春生先生，中國憲法學研究會副會長、武漢大學法學院秦前紅教授，中國憲法學研究會秘書長、中國人民大學法學院張翔教授，就該主題進行深入解讀和對話。同時感謝上海交通大學凱原法學院林彥教授對本期對話的大力支持。

1982年憲法頒布前后關于憲法委員會經歷了怎樣的討論？我國備案審查經歷了怎樣的歷程？合憲性審查和備案審查是什么關系？憲法和法律委員會將如何推進合憲性審查工作？法院未來在合憲性審查中應扮演怎樣的角色？本期對話將對上面這些問題做有益探討。

一、1982年憲法關于設立憲法委員會的討論

張翔：“合憲性審查”可能是近期中國法治建設中最熱的一個詞匯。從2012年12月4日習近平同志在紀念現(xiàn)行憲法公布施行三十周年大會上的講話中突出強調憲法實施開始，2014年十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件”，2017年11月召開的十九大提出“加強憲法實施和監(jiān)督，推進合憲性審查工作，維護憲法權威”，2017年12月全國人大常委會首次審議了全國人大法工委關于備案審查工作情況的報告，2018年3月十三屆全國人大一次會議又通過了憲法修正案，將全國人大的“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”，6月22日，全國人大常委會又通過了關于憲法和法律委員會職責問題的決定?？梢哉f，憲法實施的話題，特別是關于“推進合憲性審查工作”的話題，是近期法學理論界和實務界最關注的問題之一?！吨袊稍u論》委托我和上海交通大學法學院的林彥教授整理了一個關于這個話題的討論提綱，我們就按照這個提綱的脈絡展開今天的對話。

根據很多學者和實務工作者的記述，在1982年憲法起草過程中，關于憲法監(jiān)督和憲法實施就是一個熱點問題，最后相關討論就集中在要不要設立憲法委員會這個問題上。1982年憲法最終沒有設立憲法委員會。但在之后的1983年和1993年，都有人大代表向全國人大建議設立憲法委員會?？梢哉f，這個問題是中國憲法實施、憲法監(jiān)督的一個老問題。能否請張主任談一談，1982年憲法為什么最終沒有設立憲法委員會？當時主要是出于怎樣的考慮？

張春生：這是一個大問題，也是個好問題，我恐怕得先說點背景才能夠把這個問題說得比較清楚。

1982年憲法的制定是從1980年9月開始的，當時根據中共中央的建議，全國人大成立一個憲法修改委員會，主任是葉劍英，他當時是全國人大常委會委員長，副主任是宋慶齡、彭真，實際主持修憲工作的是彭真。為了把憲法制定好，還成立了憲法修改委員會秘書處，胡喬木任秘書長，還有胡繩、張友漁、王漢斌、吳冷西等人擔任副秘書長。（張翔：還有一些憲法學界的老師？）對，是秘書處的工作人員，有王叔文、肖蔚云和許崇德教授。整個憲法制定工作從1980年9月開始到1982年12月4日，長達兩年多。全面講修憲會花很多時間，就憲法委員會而言，這個問題是反復研究過的，先后啟動過三次。

第一次啟動是1980年9月15日，這一天憲法修改委員會秘書處開會，正式開始工作。在這個會上胡喬木同志有備而來，他講了兩個問題，一個是關于憲法架構的構想，另一個是關于兩院制的設想，他講了相當長的時間。這個班子工作得很緊張，調查、座談、研究資料、展開論證，從1980年9月15日啟動到1981年4月25日，寫出來一個憲法修改稿的第五稿。這個第五稿跟后面的稿子區(qū)別主要有兩點：一是除設計了一院制方案外，還設計了兩院制的方案；二是設計了憲法委員會，而且這個憲法委員會地位比較高，是跟全國人大常委會平行的機構。

胡喬木那時候挑著兩副擔子，一個是《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》的起草，歷史問題的決議也是反復修改討論；再一個就是起草憲法。他兩頭兼顧，到1981年的4月份，他病倒了，不得不住院。憲法修改第五稿拿到醫(yī)院，他沒有看完，就堅持不下去了。1981年6月，中央召開十一屆六中全會通過歷史問題的決議，在會上胡耀邦跟彭真說，憲法能不能在9月份拿出來稿子？如果9月份拿不出來，明年的工作不好安排。因為喬木同志生病要修養(yǎng)，這次全會上決定，由彭真同志作為修憲委員會副主任直接負責。由于時間緊迫，彭真想集中力量來突擊，于是把工作班子集中到北戴河。

在彭真主持下，憲法修改委員會從7月重新開始工作。在北戴河討論兩院制問題，討論兩院制本意是想把人大搞得“實”一點，讓人家消除“橡皮圖章”的印象。這個時候中央共同的意見是不搞兩院制，葉帥也不贊成搞。彭真主持起草憲法，工作相當緊張，搞到年底，又寫出一稿來，12月4日彭真把草稿報送中央。

關于憲法委員會的問題，有一個報告草稿，其中提到鑒于“文化大革命”的教訓，不少同志提出，對于重大違憲行為，要有專門機構管。草案初步規(guī)定，在全國人大和人大常委會下，設立常設的憲法委員會，對重大違憲行為進行審查，提出建議，由全國人大和人大常委會決定。中央在討論憲法委員會的時候，領導層意見不一致，所以憲法草案在提交憲法修改委員會討論的時候，就沒有寫入憲法委員會。1982年2—3月間，憲法修改委員會開會大概有二十來天，我參加做記錄，討論了好多大問題，開得很活躍，但是沒有重點討論這個問題。

第二次啟動從1982年4月開始，有四個月的全民討論的時段。憲法草案發(fā)到各地，從省到市到縣，大家都提意見，很放得開。四個月以后認真整理反饋意見，形成了大約6萬字的反饋意見，有工農群眾的，有干部的，也有專家的。就憲法委員會來說，有比較強的呼聲，大家還是希望有一個監(jiān)督機構，有的說要搞憲法法院，像德國式的；有的說搞像美國法院司法審查式的；也有主張由人大常委會審查監(jiān)督，各種建議都有，呼聲很高。彭真在秘書處的小范圍里說，這件事要作為一個大問題來研究，說我們可以提兩個方案，一個是有憲法委員會的方案，一個是沒有憲法委員會的方案。

最后提交1982年11月底五屆人大五次會議的憲法修改草案，是沒有規(guī)定憲法委員會的。但是總綱寫得很鄭重，說憲法是最高法，憲法是根本法。特別講到各政黨、各社會團體、國家機關、武裝力量、企業(yè)組織、公民，都必須以憲法為根本的活動準則，想在此加強憲法的地位。

秦前紅：張老是中國法制建設的見證者，我一直沒有想到一個合適的詞來形容他，園丁，施工者，還是叫工程師？是不是叫操盤手更合適？改革開放以后中國法制主要設計者之一是彭真，在新中國成立初期還有董必武，但是具體地進行制度的安排，將制度設計的較為民主科學，肯定包括了以張老為代表的這些人。張老他們法工委這個團隊，做了大量工作。

談到憲法委員會，我想談兩點。第一，我曾經跟韓大元教授說過，歷史是很富有戲劇性的，1982年修憲的時候，許崇德先生參加了。許崇德跟我的導師何華輝是患難兄弟，那時何老師剛從牛棚里出來，為了給他一個改變人生狀況的際遇，修憲增加工作人員的時候，許崇德老師專門提議讓何華輝參加。歷史很奇妙的是，到2018年修憲的時候，我和韓大元教授也應邀參加了中央方面舉行的修憲座談會，這算是對老師們所致力追求的事業(yè)的一種傳承吧。座談會當天我講了七點意見，其中一條專門提到要設立憲法委員會。我的理由是，十八屆四中全會以來中央開出一個改革的清單，其他改革都在陸續(xù)地兌現(xiàn)，唯獨法律人乃至社會各界翹首以盼的最具有標志性的事件，也是習總書記在紀念憲法三十周年會議以及十八屆三中、四中全會反反復復強調憲法的權威和憲法實施問題，還沒有動靜。我說應該有動靜。憲法監(jiān)督實施問題是幾代憲法人的期盼，法律人的期盼，社會的呼吁。

第二，張主任講修憲的經過，剛好我也查到一個史料。1982年憲法是在12月4日通過，12月3日上午大會舉行主席團第二次會議，當時是楊尚昆作為常務主席主持，彭真那時候任常務副委員長，他專門談到憲法實施的保障。彭真說，“大家關心憲法能不能執(zhí)行的問題，是不是搞一個有權威的機構來監(jiān)督憲法的實施？外國有的是憲法委員會，有的是大法官，像美國、巴基斯坦就是大法官。我們是不是也采用這樣的形式？這個問題在起草憲法的過程中反復考慮過。大家所想的，就是‘文化大革命’把1954年憲法扔到一邊去了，實際上，在當時無論你搞什么樣的組織，能不能解決這個問題呢？不見得。恐怕很難設想再搞一個比全國人大常委會權力更大、威望更高的組織來管這件事，按照憲法規(guī)定，全國人大和常委會設六個專門委員會，凡是人大和常委會認為是違反憲法的問題就可以交有關的專門委員會研究。違憲的，全國人大常委會組成人員可以提出來，代表也可以提出來，每一個公民、每一個單位也可以檢舉，由常委會交專門委員會去研究，這在組織上講比較理想”。這是我查的資料，當時是這樣的吧？

張春生：秦老師講這個話是彭真的原話，很準確。這段話是怎么引出來的呢？代表大會期間不少代表仍然堅持提出要建立一個憲法委員會的意見，要不然不好落實。這是第三次啟動。提這個意見最尖銳的不是來自地方，而是解放軍總政治部主任、全國人大代表劉志堅。劉志堅說，光說遵守還不行，既然是法律，違反了就得追究。當時大會的工作班子是一個憲法工作小組，憲法修改委員會已經停止工作了。憲法工作小組的組長是胡繩同志，副組長王漢斌、張友漁、項淳一、龔育之，他們接到這些意見后，王漢斌說加上好，但是就怕執(zhí)行不了。然后幾個人請示彭真，彭真說恐怕還是要加上，這才在第五條后邊加了一句，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，這是那次代表大會加的。開主席團會，彭真為這事做工作，講了這些話。他后面還有一句話，“至于將來要不要建一個具體的機構，那要等將來再說”。

張翔：我的導師肖蔚云老師后來寫了一本《我國現(xiàn)行憲法的誕生》，其中也記述關于憲法監(jiān)督制度設計的幾種意見，一種意見是設專門機構，比如憲法法院或者憲法委員會，也有意見認為設立專門機構不符合人民代表大會一元化領導的體制，最后采用了由人大和人大常委會進行監(jiān)督的模式。當時的討論中，從吸取“文革”教訓，防止憲法被破壞的角度出發(fā)，主張設立憲法委員會或者類似的專門機構的呼聲非常高，那么最終是什么原因導致設憲法委員會這個方案沒有被采納呢？最直接的原因是什么？

張春生：這個問題也是我長期思考的問題。從我接觸的情況和材料來看，高層領導沒有說過為什么不設憲法委員會，至少我沒有聽說過。我的看法是，憲法委員會沒有建立起來，是領導層，特別是最高領導層反復權衡的結果，可能有兩個考慮：一個是從執(zhí)政的角度考慮，經過權衡利弊，認為這可能會形成一種牽扯。這跟不實行“三權分立”“兩院制”恐怕是一個道理。鄧小平不搞“三權分立”“兩院制”，我理解，他并不是從意識形態(tài)說的，就是覺得“兩院制”“三權分立”牽扯太大，如果真的意見不一致，誰去協(xié)調??？如果有些人專門坐在那兒研究這個違憲了，那個違憲了，會影響決定執(zhí)行。據我觀察，咱們有些同志把違憲的事兒看得很大，2004年我在上海調研，住在虹橋賓館，我們一位副委員長約我晚上一塊兒聊天，聊天范圍很廣，其中就說到“違憲可是天大的事兒”。

其實依我的理解，違憲不見得都那么重。我認為違憲分“大違”、“中違”和“小違”。大違，我認為“大躍進”“文化大革命”都是大違，直接違反了憲法秩序，造成嚴重后果。也有中違、小違，舉個例子，勞動法是個基本法，按憲法規(guī)定應該由全國人民代表大會通過。當時急于搞勞動體制改革，結果是人大常委會通過了，這跟憲法規(guī)定的不一樣。（張翔：包括后來的侵權責任法。）侵權責任法、涉外民事關系法律適用法，也是基本法啊，結果上了常委會，嚴格來說也是涉嫌違反憲法。（張翔：程序上的。）有時候違憲可能就是個瑕疵性違憲行為，改過了就是了。把違憲看得過重，恐怕也是一個原因，認為對執(zhí)政可能帶來危險。

第二，從工作角度說，可能認為很麻煩。違憲的問題，如果不設提出主體的話，那誰都可以提出來。立法法規(guī)定對于違反憲法、違反法律法規(guī)的，提出的主體是誰都可以提。一旦提出來，人大常委會就得受理。（秦前紅：沒有過濾機制就很麻煩了。）這樣就不勝其煩，影響集中精力搞建設。

秦前紅：在您的啟發(fā)之下補充一點我的想法。我猜可能有幾個原因：第一，在他們那一代人看來，經過了“文化大革命”那種無序的狀態(tài)以后，他們內心認為民主和法治是社會不可逆的方向，很難再出現(xiàn)那種大規(guī)模違憲和嚴重違憲的問題，可能覺得設立憲法委員會這種機構沒有現(xiàn)實的迫切性。第二，您剛才講的三次集中大的討論，歸為一點就是，很多人將這個問題與“文革”期間政治狀態(tài)或者個人的際遇聯(lián)系在一起，他們所想到的是要防止“文化大革命”這種事件重演。我記得我上大學的時候，1982年何老師回學校給我們做講座提及：有人問彭真要設憲法委員會，彭真直接問工作人員，搞一個憲法委員會就能夠防止“文化大革命”重演嗎？我剛才讀彭真那段話，他說“文化大革命”期間直接把憲法扔在一邊，可見那種情況下不是設一個憲法委員會或者設一個其他什么機構就能解決的。（張翔：當時討論時有人講憲法的實施要依靠政治民主化，而不能只是寄希望于一個專門機構。）是的。彭真他們這一代人是特別偉大的，但其實偉人也有局限。他們對憲法委員會或者我們叫合憲性審查機構的全面功能和在法治生活中到底扮演什么角色，其實不是完全清晰的。他們只是想到了憲法委員會這個機構的政治功能，而它的法律功能，比如憲法解釋，解決具體的憲法爭議，維持法秩序統(tǒng)一的功能等，在那個時候估計這些老人家們是沒有時間考慮這么多的，或者說認識還沒有到這一步。所以他們可能就覺得，如果把憲法委員會弄成一個跟人大常委會平行的機構，那一定就會造成剛才張主任所說的“牽扯”。如果弄成一個在全國人大常委會之下的機構，那什么機構還能比人大常委會權威更大嗎？已經有第62條講監(jiān)督憲法的實施，第67條講全國人大常委會解釋憲法，那就夠了。

張春生：我認為這是合乎實際情況的。十一屆三中全會以后，黨內還是有一種信心，民主法治不能逆轉，黨內也有規(guī)定在憲法法律范圍內活動，認為不會出現(xiàn)像“大躍進”“文化大革命”這類的事情。因為我在人大工作時間比較長，感覺事實上黨中央還是很注重憲法的。我有一個突出印象就是，在重大改革問題上不能違憲。舉個例子，1988年那次修憲，就是1987年開完了十三大后，在經濟上推進有計劃的商品經濟。有計劃的商品經濟內在的要求，就是私人企業(yè)不可避免。商品經濟是交易經濟，不能公家自己跟自己做交易，勢必要有私人企業(yè)。所以，中央的主要領導人，就約談了幾位，包括萬里、彭沖在內，提出要改革，改革要遵循憲法，憲法也要為改革提供依據。（秦前紅：當時的說法是：改革要遵守憲法，法律要為改革服務。）對。所以就提出我們搞改革但不能違反憲法，至于改什么，沒有說。后來有關同志座談研究，王漢斌主持，胡繩同志他們都參加了。座談初步形成了六條修改意見。后來委員長們說，憲法剛通過，要把握一個可改可不改的就不改的原則，通過憲法解釋來解決。最后真正改的是兩條，一個是私營經濟的合法化，再一個是土地使用權的有償轉讓。重大改革要注意處理好與憲法的關系已形成共識，1993年那次修憲把第15條計劃經濟改成市場經濟，也是如此。

二、立法法有關備案審查規(guī)定經歷了“否定之否定”的歷程

張翔：我們現(xiàn)行憲法一開始確立了一種主動審查的模式，全國人大及其常委會、國務院都可以針對下級規(guī)范行使撤銷權和改變權，包括全國人大可以撤銷、改變全國人大常委會不適當?shù)臎Q定和命令。到2000年立法法制定又引入了被動審查的模式，就是一些重要的機關如國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院，省級人大常委會等，可以向全國人大常委會提出審查要求，此外，其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民還可以提出審查的建議。從最初只有主動審查，后來引入被動審查，是怎么考慮的？2015年立法法修改的時候，又重新寫上了主動審查，這種改變又是基于什么樣的考慮？關于主動審查、被動審查的問題，前前后后都考慮了那些因素？

張春生：這個問題是個好問題。我們的備案審查走了一個“否定之否定”的道路。最初的主動審查來自彭沖副委員長的一個調研報告。

1982年憲法規(guī)定了法規(guī)包括國務院行政法規(guī)和地方性法規(guī)要備案，最初的備案做的比較簡單，就是分類、裝訂、存檔，就放在那里了。因為如果都主動審查，是審不過來的，力量不夠。彭沖同志1987年做過一個調查研究，寫了個報告，說我們的審查不能光被動擱這兒，還是要主動審查。從1988年到1993年，尤其1993年到1998年，我的印象中搞了多年的主動審查。

主動審查怎么做呢？凡是送來的備案法規(guī)，由辦公廳登記，之后分發(fā)給各個專門委員會。有些地方法規(guī)的審查，專門委員會勝任不了，比如跟憲法配套的，選舉法、地方組織法、代表法，就都送到我們法工委來，量大極了。一件一件開始主動審查，幾乎每周要審十幾件，我當時接受國家法、行政法這一大塊，量很大。多數(shù)法規(guī)應該說沒有問題，少數(shù)是有問題的。我們就要提出問題來，哪條哪款跟法律不一致，都提給辦公廳。辦公廳接到之后，大多數(shù)情況下是直接把書面意見反饋給地方。情況比較嚴重一點的，就配合專門委員會一起找地方。我查了一些資料。從1993年到1997年，八屆全國人大常委會，地方性法規(guī)備案的件數(shù)是3692件，各個專門委員會，加上法工委，審結了2045件，發(fā)現(xiàn)跟憲法法律相抵觸的有93件，占審結總數(shù)的4.5%。

審查反饋的具體辦法是由辦公廳下達，讓地方糾正，絕大部分都糾正了。例如，南方一個省有一個地方法規(guī)，是根據刑事訴訟法制定的實施辦法。這個實施辦法里面把監(jiān)視居住做了適度的調整，出發(fā)點是好的，但問題就在于省級人大沒這個權限，因為刑訴法是基本法，省里調整就是越權。當時刑法、刑訴法歸內司委分管，內司委主任就直接找該省省委書記兼人大主任，把這個問題提出來，后來把這個法規(guī)給糾正過來了。

張翔：張主任，您剛才講的主動審查的這些數(shù)字和案例，我們之前不是特別了解，這個是不是有點像喬曉陽主任講的，之前很多主動審查工作就是“鴨子浮水”，內部做了很多，但是外界不知道。

張春生：是的?！鞍酌【G水，紅掌撥清波”，鴨掌怎么動，人們看不到。不公開恐怕是個問題，將來要公開，要改進。所以那個時候是全面的主動審查，后來專門委員會提意見說負擔太重，他們也有立法和監(jiān)督任務，天天弄一大堆備案法規(guī)，承受不了。因此，換屆以后，到了九屆，主動審查就停下來了。2000年制定立法法的時候原則就變了，叫作原則上被動審查，也不妨礙根據情況主動查。但是把主動審查一放棄，勢必有漏洞。

秦前紅：我補充一下。主動審查為什么搞起來了，又做不下去了呢？第一，我們國家機構的組織和活動原則是民主集中制，下級服從上級，因此在國家機構這套體系里面當然會產生主動審查的問題。第二，剛才我們講到，現(xiàn)行憲法頒布以后，民主和法治走上正軌，整個社會，無論是國家機構，還是組織、個人，對民主法治期待的意識明顯高漲。第三，現(xiàn)行憲法、地方組織法修改以后，人大機構體系穩(wěn)定了。有機構體系就有機構的沖動，每個機構就想干點活兒。第四，剛好在這個時期中國出現(xiàn)了地方立法的“井噴”時期，立法“井噴”就導致了主動審查忙不過來。

張翔：秦老師，您長期擔任地方人大的常委，也參與很多地方性法規(guī)的制定，不知道您對備案審查，特別涉及合憲性問題，有哪些直接的體會？

秦前紅：合憲性審查可能談不上，大概只是有合法性審查。我在人大的時候，武漢市人大沒有通過一件立法，只有武漢市人大常委會立法。武漢市人大常委會立法通過以后必須報湖北省人大常委會通過，才能正式生效。在這個過程中，我記得武漢市人大常委會制定過兩個條例，不是屬于它的立法權限但它在條例中做了規(guī)定。后來報湖北省人大常委會，湖北省人大常委會采取的辦法是，認為條例違背上位法，不符合法律規(guī)定，先修改，下次再上會通過，這次就不上會了。這套辦法就是喬主任講的“鴨子浮水”。還有另外一種說法，就是中國的政治文化是不主張公開對抗的，私下里講和諧跟協(xié)調，大家不要撕破面子。你有錯必究，但是我要照顧你的情緒。

張翔：1982年憲法起草一開始就有關于權力分工的考慮。但是，正如剛才張主任講的，當時對權力分工的設計特別強調不要讓權力之間相互“牽扯”。在民主集中制原則下，1982年憲法對于權力分工的考慮的一個重要因素，是要讓權力行使有效率，要保證權力行使積極有效。這可能就是秦老師所講的，我國國家權力行使，或者說整個國家政治文化的一個非常重要的特點。

張春生：剛才秦老師講得有道理。關于地方立法“井噴”時期，如果我沒有記錯的話，是1992年建立市場經濟后才出現(xiàn)的。十四大確定的目標模式是社會主義市場經濟，市場經濟是法制經濟，就要進行立法。由喬石同志主持，找專家，列出一個市場經濟法律體系（這個叫法可能不是很嚴謹）的大單子，涉及四個層次，市場主體、市場秩序、宏觀調控、社會保障。這個大單子一出，全國人大的立法規(guī)劃，我記得達到了150個左右，量是很大的。中央很積極，地方積極性更高。

秦前紅：湖北省人大常委會有一年地方立法制定了二十幾件。按照現(xiàn)在的速率和步調，一年大概制定7件左右，修改可能是7—10件左右，那個時候人大常委會一年才開六次會，年頭和年尾的會通常是不考慮立法問題的，就是說四次會議通過了二十幾件立法。

張翔：其實我們從中央到地方都有過這樣一個階段，有人稱之為“立法大躍進”。

張春生：地方的積極性高表現(xiàn)在哪兒呢？沿海有個省的立法規(guī)劃提出一個“大盤子”，建立“本省的法規(guī)體系”。我看那個單子大小立法加在一起240多個，但是他們挺虛心，征求我們意見，我說地方不能構筑體系，只能“拾遺補缺”。針對地方立法追求數(shù)量、忽視質量問題，我給人大領導同志寫了一個報告，我說這種追求速度會掩蓋大問題，王漢斌很重視，請喬石同志審閱。喬石尊重工作人員的意見，他批了一句話，說，這一類問題可以先和地方交換意見，必要時我們再統(tǒng)一解決。

張翔：李鵬委員長在他的日記“立法與監(jiān)督”那一卷里講到，全國人大常委會更希望通過工作溝通的方式解決下位法違反上位法的問題。主要靠內部溝通，我想原因可能有剛才秦老師講的政治文化的因素，但是，支持這樣一種做法，具體在制度上的因素是什么？從制度因素來看，為什么更愿意通過工作溝通的方式來解決下位法違反上位法的問題？

張春生：秦老師剛才指出一個文化傳統(tǒng)問題，就是在我們的體制之下，更希望內部消化問題，傳統(tǒng)上叫和為貴，內部化解，不傾向搞對抗式糾正。所以大量的糾正方式就是溝通，就是“鴨子浮水”。溝通有的時候也做了不少艱苦工作。

內部溝通有各種形式，個別的有，集體的也有。每次開常委會，各省有一位副主任來列席，有時候要利用列席的時間通報一些情況。比如有些地方在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級建立了人大常委會，憲法規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)不能建人大常委會。盛華仁副委員長親自找了省人大主任，說這個事兒比較大，得改回來。有個自治州不經代表大會直選鄉(xiāng)鎮(zhèn)長。我認為這個用意是要推進基層民主，將來也未必不可以這樣搞，但是就現(xiàn)實來說，這是違憲了，于是在會上通報說這樣的做法不行。

我主張備案工作應當主動審查跟被動審查相結合，一旦有違憲違法的，第一要反饋，第二要公開，該撤銷要撤銷。嚴格依法辦事，慢慢就適應了。

張翔：最開始是搞主動審查，但是到九屆人大以后，出現(xiàn)了剛才秦老師講到的立法井噴的情況，主動審查有點忙不過來，就停下來了。到2000年，立法法引進被動審查的模式，就是《立法法》的第90、91條（2015年修改以后是第99條、第100條），就有了由國務院、中央軍委、最高法、最高檢，還有省級人大常委會向全國人大常委會提出審查要求的規(guī)定，以及其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民可以提出審查建議。當時主要的考慮就是主動審查可能忙不過來，所以換個思路，改成被動審查，是不是這個意思？到了2015年的時候，《立法法》第99條第3款又加了一句，“有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查”，又重新強調了主動審查，這是不是您說的否定之否定？

張春生：對，總結了這一段時間的教訓，完全被動審查恐怕會有漏洞，所以2015年修改立法法，又恢復主動審查。我也查了一下材料，當時大概有這么幾個重點，一是從全國人大常委會辦公廳來說，態(tài)度積極地接受備案的文件，開展了主動審查。我們辦公廳一共接收的報送備案，首先是行政法規(guī)，報送了60件行政法規(guī)。按照監(jiān)督法，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋也要報備，接受了128件司法解釋的報備。主動審查的力量主要是放在了法工委，它跟專門委員會配合，對報備的文件進行主動審查，對其中少數(shù)有缺陷的提出了處理意見。比如對非法行醫(yī)的司法解釋，對拘傳原告跟被執(zhí)行人的司法解釋，都通報最高人民法院做了修改處理，這是從接收的角度來做的。二是認真做了被動審查的工作，這里面突出的是根據立法法規(guī)定，針對公民、組織的審查建議進行審查，這個事兒還是認真做了。從法工委角度來說，共收到公民、組織提出的審查建議是1527件，其中2017年度是1084件。（張翔：這些情況，法工委在關于備案審查工作情況的報告里有介紹。）對，我不展開說了。三是開展了重點專項審查，這個報告也說了。2015年立法法強調主動審查，做了不少工作。我看常委會的反映是好的，覺得這個應該肯定。

秦前紅：關于主動審查和被動審查，我想補充一點。到2015年，又強調主動審查，還要考慮到一個背景，就是整個法學理論的成熟和社會公民意識的提高。2015年立法法修改的時候，我自己就寫過很多建議報告。因為我的兩位校領導都是全國人大代表，他們在開會的時候，有些問題還問我，我也想借他們這個窗口表達我的想法。我想在這個時間里，有很多人在做和我相同的事情。因為立法法關系到很多重大制度設計，有很多法學學者以及熱心的公民都是表示關注的。這對這個制度的建構和完善是有作用的。

張翔：秦老師是回到政治事實、社會現(xiàn)實的角度來說明，立法由于存在人大與行政機構的博弈，主動審查有的時候不那么敢做，但是由于有了被動審查的模式，而公民、社會組織提出審查建議的積極性又隨著權利意識的增長，開始出現(xiàn)新的情況。比如2003年孫志剛案引發(fā)的收容遣送制度的廢止，包括后來勞動教養(yǎng)制度的廢止，都有社會力量的推動。（秦前紅：我覺得是一種倒逼。）被動審查開始發(fā)揮了一定的作用。我們的被動審查有兩個提出主體，一個是國家機關，另一個是公民、組織等。除收容遣送、勞動教養(yǎng)制度之外，公民針對其他問題提出的審查建議也非常多，但是走通的并不多。怎樣看待這個問題？

張春生：我在伯克利大學訪問的時候，美國人說，我們美國都沒有這樣的審查流程，你們還有兩個提出審查的渠道。而我們的現(xiàn)狀是國家機關按法律程序提的很少，但是內部開會座談提出的問題卻不少。（張翔：2017年法工委關于備案審查工作的報告里面也講到，國家機關正式以法律規(guī)定的形式提出審查要求，是沒有的。）對，但交流座談都有，包括地方都有。這個現(xiàn)象很值得研究，是需要改進的。

張翔：其實歸根到底還是那個問題，挑戰(zhàn)別的機構的權威，跟別的機構形成對抗，在我們這個體制下，在我們的政治文化之下，還是比較難的。但從收容遣送制度和勞動教養(yǎng)制度被廢止來看，個案因素是起了比較大的作用的。

秦前紅：這兩個例子太典型了，可以集中概括為“個案推動正義”，個案制造出一種很極端的悲情：孫志剛死了，唐慧的女兒被性侵以后，她不斷去上訪，不斷被勞教，大家感同身受，媒體都在圍觀，形成一波巨大的輿論浪潮。我們的政府和人大屬于回應性的政府、回應性的人大，在內心里是愿意響應民意的。孫志剛案發(fā)生時正好就是胡溫新政時，找到這個點，正好借由這個個案去做點事情。唐慧案也是如此，這個事情既符合法治的原則，符合社會進步的潮流，也符合社會的期待，人大及其常委會借此正好樹立權威。

張春生：改革這四十年公民的權利意識在提高，跟78、79年的時代是不一樣的。剛才我們沒說到勞教，其實80年代就有廢止勞教的呼聲。勞教是1957年反“右”以后形成的，立法機關是清醒的，早就想把勞教解決掉，想把它改成輕微犯罪行為的矯治法。但是外部宏觀環(huán)境有阻力，特別是公安不接受。

當時的難題是勞教和收審，公安的領導同志從治安考慮就是要保留收審。1989年我到承德做過調查，一個四川的小姑娘，春天收審的等到冬天才放，出來沒有棉衣服，這樣的情況不少。后來說取消收審，公安系統(tǒng)的領導不同意，記得有一次我在場，王漢斌對張友漁說：“友漁同志，你去參加座談會，你就說我反對收審，我今年九十了，你們把我怎么樣？”后來終于修改刑事訴訟法，把收審給廢止了。

對于勞教，宏觀環(huán)境不寬松，原來是只在“大中城市”實行，后來還想擴大到農村去。我記得十年前《南方周末》一個記者采訪我，提到勞教，我說勞教兩大問題：第一，不經司法就限制人身自由；第二，勞教期超過了短期刑罰。（張翔：最長是四年。）這個勞教無論如何要研究修改的。后來《南方周末》刊登時把我這部分內容刪除了，當時還不能說。剛才說了一個倒逼機制，我看將來，隨著公民權利意識的提高，一些落后的、不合法治思想的東西恐怕遲早要改，主動改比被動改要好。

三、合憲性審查與憲法和法律委員會

張翔：我們現(xiàn)在立法法只是規(guī)定可以對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例進行審查，但沒有講關于法律的審查問題。我覺得可以跟憲法結合起來看，憲法規(guī)定全國人大可以撤銷和改變全國人大常委會的不適當?shù)臎Q定和命令，《立法法》第97條也已經明確全國人大可以撤銷全國人大常委會制定的不適當?shù)姆?。十八屆四中全會的決定里要求，要依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，但是現(xiàn)實是好像只處理了與法律不一致的情況，沒有處理與憲法不一致的情況，還有就是只進行了糾正，沒有進行撤銷。剛才張主任已經談到，將來還是應該有明確的撤銷。那么，與憲法不一致的審查，在現(xiàn)實中的情況是怎樣的，是否也考慮過法律與憲法不一致的情況？

張春生：你實際上提出了兩個問題，一是對法律的合憲性審查問題，這在理論上、制度上都是站得住的。憲法規(guī)定人大可以撤銷常委會的“不適當”的“決定”，“不適當”首先是違反憲法。這件事要從程序上完善起來。二是糾正其他方面的違憲問題。像我剛才說的處理在鄉(xiāng)鎮(zhèn)建立人大常委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)長直選的問題，實際上也是糾正違反憲法的問題。

還有一個事例我記得很清楚，1985年一個自治區(qū)任命了一個外貿廳廳長。按照憲法法律規(guī)定，外貿廳廳長的任命要經過自治區(qū)人大常委會。自治區(qū)的書記是個老同志，沒有經過人大常委會就讓外貿廳廳長上任并且登報了。有人反映到全國人大常委會。彭真同志在憲法通過以后曾說，主要通過教育來讓大家熟悉憲法，要自查自糾，但不能老是這個辦法，我們要找一些典型的事情來糾正。出現(xiàn)這個事情以后，首先是幾位老資格的副委員長非常不滿意，彭沖、耿飚、葉飛等幾位，法制觀念很強，他們一聽，都很明確，說這個不行，一定要糾正。這是違憲違法的問題。耿飚同志當時激動地說，兩個月開一次常委會，按法定程序辦并不誤事，怎么連兩個月都等不及了，要糾正。后來彭真同志主持，說這個事兒要公開追究震動過大，但是要糾正。當時人大常委會機關黨組起草了一個報告，說這個做法跟憲法法律是抵觸的。那時候中央非常重視，就委托書記處習仲勛同志找自治區(qū)老書記談話，仲勛資格更老，很嚴肅批評了這個事，要求糾正。

張翔：在備案審查的層面，有沒有審查過規(guī)范性文件與憲法不一致的？

張春生：有。大量的備案里面，像我們法工委對有關組織法、選舉法的規(guī)范性文件就有一些審查，還是通過內部溝通的渠道糾正的。

張翔：我們下面開始討論憲法和法律委員會的問題，因為這是合憲性審查制度上的一個重大發(fā)展。今天一開始兩位就談到，1982年憲法起草過程中一直有討論憲法委員會，這次把法律委員會更名為憲法和法律委員會，是不是延續(xù)了1982年憲法起草時的一些考慮？我看到也有學者，比如胡錦光老師最近有一篇文章主張說，雖然只是將法律委員會的名字改成了憲法和法律委員會，但實際上是新設了一個委員會，您二位怎么看憲法和法律委員會的設置，它與最初的憲法委員會的構想之間有什么樣的關聯(lián)？

張春生：設立憲法和法律委員會，把“憲法委員會”跟“法律委員會”“合并”變成一個委員會，恐怕是經過反復研究的。我覺得在相當程度上它解決了合憲性審查的機構問題，不好單設憲法委員會，單設恐怕也有很多困難。把它們合起來，我認為在相當程度上解決了多年以來沒有解決的問題。決定第二條已經明確了，憲法和法律委員會成立的目的包括推進合憲性審查。我的看法是，這是三四十年來的一個重大進步，在黨中央領導下把這個問題初步解決，是個突破。

但是我對憲法和法律委員會的設立還有一些小的意見：第一，是沒有給這個委員會做一個比較準確的定位，它是一個常設的工作委員會，應該有一句話“協(xié)助人大和人大常委會做合憲性審查”。（張翔：對，這符合憲法和組織法的規(guī)定。）它可以提出報告和建議，合憲性審查不是這個機構能夠獨立完成的。因為它還是專門委員會規(guī)格的委員會，協(xié)助人大常委會工作。

秦前紅：您這就講到要害了。最近人大法工委有關負責人接受媒體的采訪，說憲法和法律委員會有四種功能，一是法律法規(guī)出臺之前的咨詢論證，二是開展憲法解釋，三是接受公民等提出的“合憲性審查”建議，四是為黨中央、國務院的決策提供合法合憲性論證。這個講法的第二點和第三點都是不完全準確的，其偏頗之處就在于剛才張主任點到的要害。憲法和法律委員會不是一個獨立的合憲性審查的機構，按照我們對專門委員會的定義，它是一個協(xié)助性的機構，否則就跟《憲法》第62條或者第67條相悖，沒辦法處理了，這是一個很大的問題。第67條規(guī)定得很清楚，人大常委會才是憲法解釋主體或者監(jiān)督憲法實施主體，很多人以為憲法和法律委員會是個獨立進行合憲性審查的專門機構，這個認識是錯的。

全國人大常委會最初提出來的憲法修正案是沒有憲法和法律委員會的，1月2號我們幾個人去參加專家座談會的時候憲法修改草案中還沒有這個方案，如果有這個方案，我那天講的七點意見中就不會專門講這一條。我表達的意思是，一定要兌現(xiàn)設立憲法委員會，如果不兌現(xiàn)，不符合社會的期待，社會就懷疑我們是不是懷有真正踐行法治和民主的決心。后來因為三中全會做了決定，就在憲法修正案中加了有關憲法和法律委員會的內容。對于原先的單設憲法委員會這個方案，有一個說法是，全國人大認為，設立一個新設的專門委員會是不需要修憲的，現(xiàn)在把《憲法》第70條明確規(guī)定的“法律委員會”，改成“憲法和法律委員會”，把單姓改成復姓了，加了三個字，這個肯定是要修憲。

至于為何要把憲法委員會與法律委員會合設在一起？我的推想是，如果單獨設這樣一個機構（憲法委員會），有些事情是不可預期的，這個機構到底能干什么事情，心里是沒有底的，更重要的是會產生疊床架屋的問題。從十一屆三中全會以來，民主、法治走向正軌以后，原來法律委員會和法工委，形成一套很成熟的實踐運作方式，如果再另起爐灶，它能夠做到什么程度或者怎么做，心里是沒有底的。我覺得，提出憲法委員會和法律委員會合并方案的人，是位高級的操盤手。憲法和法律委員會到底是誰首先提出來的？我目前還不知道背后的過程。

張春生：第二，我覺得程序上還有一點瑕疵，審議憲法和法律委員會的職權似乎不應該由憲法和法律委員會做審議結果報告。因為你在審議自己的職權，然后你再做報告說這些職權是妥當?shù)?、合適的，自己審議自己的職權欠妥當。應該回避，哪怕委員長會議委托秘書長作這個報告會更好些。建立憲法和法律委員會，是把多年的爭議解決了，但是決定寫的內容仍然沒有解決實體性和程序性問題。

張翔：剛才張主任指出憲法和法律委員會的設置有兩個問題，一是定位不明確，二是在程序上有點瑕疵。其實再往前推，就是秦老師講到的，黨的十九屆二中全會的修憲建議里面是沒有關于法律委員會更名為憲法和法律委員會的內容的，是三中全會關于黨和國家機構改革的方案里面提出來的，后來在憲法修改過程中又臨時加了進去。這可能也表明了這個制度的出臺還是不容易的，但無論如何這都是一個巨大的進步。

但是，確實如張主任所講，憲法和法律委員會還有大量的程序性、技術性、機制性的問題沒有解決?！蛾P于全國人大憲法和法律委員會職責問題的決定》里面有兩條，第一條是說原來組織法、立法法、監(jiān)督法和人大議事規(guī)則里面規(guī)定的法律委員會的職責繼續(xù)由憲法和法律委員會承擔，第二條的表述是，“憲法和法律委員會在繼續(xù)承擔統(tǒng)一審議法律草案等工作的基礎上，增加推動憲法實施、開展憲法解釋、推進合憲性審查、加強憲法監(jiān)督、配合憲法宣傳等工作職責”。我的問題是，憲法和法律委員會統(tǒng)一審議法律草案的職責和合憲性審查的職責之間是什么關系？換言之，在審議法律草案的過程中可不可以、要不要進行合憲性的審查？

張春生：統(tǒng)一審議法律草案是1982年全國人大組織法規(guī)定的，統(tǒng)一審議的目的是保持法律的統(tǒng)一。任務就是兩條，一是它把代表委員的意見集中起來，包括社會的意見，提出一個進一步審議的修改稿，但不決定問題。要不然下一次常委會或者大會不能集中審議，所以要提出一個修改稿。二是經過了兩次審議，要提出一個表決稿，要不然表決什么呢？我們不像外國議會那樣是逐條的審議。常委會議事規(guī)則有一個新東西后來沒堅持下來，就是在表決稿的審議中可以提出修正案，而且有修正案的先表決修正案，如果修正案通過了，原草案要按修正案來修改。（秦前紅：那時候也有很多人提關鍵條款的表決問題。）對，后來黨的決議里面還提出單獨表決一個條文，這都是進步。

在審議的時候，依據實際上就是兩個，第一，是不是合憲，在審議的環(huán)節(jié)里就有一個合憲性的問題。（張翔：您的意思是說審議中天然的包含了合憲性審查？秦前紅：當然包括了。）對。立法的時候第一個審議的就是是否合乎憲法。比如1983年成立了國家安全部，安全部行使了公安部的部分偵查職權，那次法制委員會提出來，說這個決議是合乎憲法的。1983年全國人大常委會做出縣鄉(xiāng)兩級直接選舉的決定，法制委員會遇到一個問題，選舉時，看守所里的正受羈押、偵察、審訊的人，還有監(jiān)獄里沒剝奪政治權利的已決犯，要不要有投票權？當時工作班子提出來，說停止他們行使投票權，大家覺得也只能這樣，都沒有人身自由，投什么票啊。胡喬木當時是法制委員會副主任，他提了兩個問題，他說“暫時停止投票權”，暫時到什么時候？再一個，這樣做有違憲之嫌，因為依據憲法的規(guī)定，中國公民已滿18歲，沒有剝奪政治權利的人都享有選舉權。楊秀峰（“文革”前最高人民法院院長）說，1953年第一次選舉就提出這個問題，當時答復不能投票，現(xiàn)在你要改，要和政法各部門好好研究。漢斌到杭州跟彭真同志匯報，彭真同志說，我贊成喬木的意見，后來又正式批示“我同意喬木的意見”。所以沒剝奪政治權利的已決犯和在看守所的正受羈押、偵察、審訊的人都有權投票。

所以，審議法律案第一位就是要看合不合憲，任何法律法規(guī)都不能與憲法相抵觸。

張翔：1955年關于兵役法草案的審議，還有關于香港基本法和澳門基本法的審議都講到了法律草案是符合憲法的，這可能表明，法律草案的審議中從來都是有合憲性審查的因素的。因此，未來的問題困難在于，合憲性審查在法律草案的審查中是不是要進一步明確化或者外部化？比如說以一個什么方式表現(xiàn)出來？

秦前紅：我的理解是要互補。法律為什么沒有進入到備案審查，或者說關于法律合憲性審查的長久機制沒有建立，究其原因：第一，有一個邏輯上的假定就是，人大和人大常委會制定法律，而人大是不可能違憲的。第二，黨領導立法，在立法的過程中充分發(fā)揮了民主集中制。第三，全國人大修改憲法、制定法律，全國人大常委會制定法律，也可以解釋憲法、解釋法律，這些權力的混合在邏輯上似乎不可能有法律違憲問題。

但是最近以來這個問題越來越凸顯，比如說《立法法》第92條，我們原來講全國人大常委會通過的法律是普通法律，全國人大通過的法律是基本法律，基本法律高于普通法律，是有個法效力位階的?！读⒎ǚā返?2條消除了這條位階，因為人大常委會是常設性機構，經常扮演法律制定主體，剛才你們也提到，合同法、侵權法，本來應該由同一個主體即人大制定，最后變成不同主體，就是因為立法工作越來越繁重，只能由人大常委會做了，最后只能淡化這個問題。比如監(jiān)察法的有關規(guī)定，如何與憲法有關的條款保持一致，亟須好好研究，留置條款可能就需要與憲法的有些條款保持意義的融貫性?！稇椃ā返?4條講對人大代表逮捕必須獲得人大主席團或人大常委會的許可，這里講的“逮捕”其實際意涵講的是限制人身自由，代表法第32條、地方組織法第35條是通過法律的具體化把《憲法》第74條逮捕做了擴大解釋，特別強調了人身自由不限于逮捕。其他限制人身自由的措施也是要經過人大主席團或人大常委會許可的。留置當然就是對人身自由的限制，那么今后對人大代表采取留置措施，是否有必要考慮它與憲法的規(guī)定相一致，也必須經過人大的許可？但是這種情況不可能指望憲法和法律委員會在合憲性審查時解決，這是體制所決定的。

所以，我們只能說期待憲法和法律委員會扮演合憲性審查角色，它要去做它該做的事情，但是不能從制度層面上排除公民、社會組織用一種外力去推動合憲性審查的制度設計或者機會，應該是里外結合。

張翔：關于全國人大和全國人大制定的法律會不會違憲的問題，一直是一個重大的理論爭議，但我覺得這個理論爭議與憲法和法律委員會統(tǒng)一審議法律草案這個層面上的合憲性審查沒有關系，因為這是在法律制定出臺之前。在法律表決之前的審議中，考慮法律草案的某些條款合憲不合憲，還在立法過程中，還不會真正產生具有外部性違憲效果的問題。秦老師，您說的外部是指什么呢？是這個法律將來公布以后的違憲爭議問題？

秦前紅：我剛才說的是這個法律已經頒行了，但是在審議過程中也是有問題的。如果你在公開立法的時候必須要公布立法草案去征求意見，比如說我作為一個公民，我就明確提出來這個條款的違憲問題，你在審議過程中是必須要做出回答、回應的。回應這個問題要有公開的程序，要進行反饋。甚至包括你怎么進行憲法解釋，為什么我覺得違憲，你覺得不違憲，你是怎么解釋的，這就涉及程序和機制問題，在法律頒布之前當然也會發(fā)生這個問題。

張翔：憲法和法律委員會在統(tǒng)一審議過程中進行合憲性的審查可能是必然的，但是要不要以一定的機制或者程序明確表現(xiàn)出來，這個可能還要看未來制度的建構和設計。這就是剛才張主任所講的，憲法和法律委員會的工作機制和程序現(xiàn)在還是不健全的。

張春生：法律委員會有個內部的議事規(guī)則，一定程度上相當于工作程序規(guī)范。有一個比較典型的例子，二位可能知道。1993年國務院提出來一個出版法草案，這個出版法草案的提議建國以后啟動了三次，1956年一次，十三大以后一次，1993年又一次。法律委員會實際工作機構在法工委，主要依靠法工委開展具體工作，我們對草案的研究結果是，這個出版法草案跟《憲法》第35條不一致，有沖突。它把出版自由理解成投稿自由，說可以自由投稿，用不用是出版社的事。出版自由主體是公民，依憲法公民是能夠辦報的，辦報必須遵守憲法、法律規(guī)定。但這個問題在中國比較麻煩，所以草案就沒開這個口子。我們就想著能不能把草案完善一下？想了一些辦法，但是也完善不好，于是就向有關副委員長匯報，大意是不能把憲法規(guī)定的公民出版自由只理解為投稿自由，這與憲法規(guī)定不一致，但又很難辦。經過委員長會議討論決定，這個草案不要拿來審議。議事規(guī)則有一條規(guī)定，提案單位可以撤回議案，于是找國務院法制辦主任，把這個草案撤了回去。

彭真就曾經嚴肅地說過，“我如果違反了憲法，我就辭職，你們違反了憲法，也要辭職”。立法的時候對違憲的問題，大家都是嚴肅認真對待的。

張春生：剛才張翔教授提的一個問題，代表大會有權撤銷人大常委會不適當?shù)臎Q定，這個不適當可能內涵比較寬泛，第一個就是違反憲法的，人大有權撤銷，所以在理論上、制度上是成立的。問題就是進一步怎么操作，將來很可能也觸及這個問題，法律總要公布嘛，如果常委會制定的法律違憲，總要有一個處理程序。

比如取消死刑，那么多死刑罪名被取消了，從國家大局考慮是對的，但這涉及刑法的基本原則，應該人民代表大會做決定。再比如勞動法，還有你們說的那幾個民事法律，立法程序上也是應當上代表大會通過的。盡管是瑕疵，但總歸是跟憲法有不一致的地方。

將來如果對憲法和法律委員會的合憲性審查做程序和實體的規(guī)定，會是一個兩難問題。如果憲法和法律委員會在審議結果報告中已經確認合憲，將來公民對法律提出來質疑怎么辦？即使兩難，憲法和法律委員會也有責任提出報告，這是我的看法。憲法和法律委員會要在報告中解釋法律是否違憲或者提出修改意見，請代表大會來審查，它應當有這個職責。

張翔：我總結一下，二位的意思實際上是說，憲法和法律委員會推進合憲性審查的職責，既包含在統(tǒng)一審議法律草案的階段，也包含在法律已經出臺之后，發(fā)生違憲爭議的情形。

張春生：我認為是這樣的。因為有憲法依據，代表大會有權撤銷不適當?shù)姆伞Ｋ?，下一步就要研究憲法解釋。我借用刑法的話來說，叫“違憲構成”，法律怎么就構成違憲了？處理程序怎么辦？這些問題是躲不開的。

四、憲法和法律委員會的具體機制設計

張翔：審查機構成立了，機構的初步職責也確定了，接下來的機制和程序設計還有好多問題。我先問一個小問題：按照全國人大組織法，所有的專門委員會其實都有一個審議全國人大常委會交付的，被認為與憲法法律相抵觸的規(guī)范性文件的職責?，F(xiàn)在有了憲法和法律委員會之后，其他專門委員會還去行使這個職責嗎？

張春生：我理解其他專門委員會還是會去行使這個職責，因為組織法沒修改，沒有把這個權力都交給憲法和法律委員會。

張翔：未來會不會因為有這樣一個專門負責審查的機構存在，其他專門委員會這方面的職責就慢慢淡化了？

張春生：我看不準。但是合作是免不了的，因為其他專門委員會跟憲法和法律委員會各有優(yōu)勢。（秦前紅：兩者是互補性的。）對，我認為這個話很貼切，專門委員會有一個“?！钡膬?yōu)勢，憲法和法律委員會有一個“統(tǒng)”的功能?！皩！钡膬?yōu)勢是很厲害的，像科技，經濟等領域，憲法和法律委員會不可能懂那么多，最近這兩屆其他專門委員會起草的法律案挺多，不能排除其他專門委員會去審議專門的法律。

秦前紅：這個審查機制其實是很麻煩的，如果按照我們的意見推斷，機制的設計中其他專門委員會也保持審議的功能，以后還會面臨憲法和法律委員會跟其他專門委員會之間怎么樣協(xié)調的問題，以及跟人大常委會之間怎么協(xié)調的問題。

因為專委會有提議案的權力，跟代表大會之間是什么樣的關系？此外還包括中共中央全面依法治國委員會。依法治國委員會有政治過濾的功能，對法律和議案進行把關和最后定奪。當然在這后面還有就是黨中央怎么進行制度設計和把控的問題。

張翔：憲法和法律委員會的運行機制還存在大量空白，這方面還需要建立和完善哪些機制？

張春生：一是得建立憲法解釋制度，憲法學家們，包括秦老師，多次建議要建立憲法解釋制度，因為這是一個前提制度。（秦前紅：我和張翔、韓大元等原來都做過一個課題，叫憲法解釋程序法。）二是這個機構的構成人選應該更合理，包括專門委員會，得有一批代表作為人選，但是也不能局限于代表，得有一批專家作為專門委員會的專業(yè)組成人員。

張翔：能不能通過全國人大組織法里面規(guī)定的專門委員會可以任命專家作為顧問，來實現(xiàn)專家在審查機構中的作用？

張春生：我覺得也可以，過去曾經在專門委員會任命過顧問，但是有些專家也應該成為專業(yè)組成人員。（秦前紅：做顧問太局限了。）因為法律法規(guī)審查專業(yè)性強，隨便就說哪個是違憲的，很不嚴肅。專家不一定全是憲法專家，比如說刑法、民法、訴訟法的，像陳光中教授這樣的人也可以。（張翔：現(xiàn)在憲法和法律委員會的人員構成里好像還沒有專門研究憲法的專家。）憲法和法律委員會是一個正式的、高水平的機構，人員構成應該合理。三是違憲構成和違憲主體問題。不是任何人都能成為違憲主體，應是特定的國家機關和公職人員。四是對規(guī)范性文件違憲的研究。從理論上說，任何規(guī)范性文件都有可能違憲，但是需要憲法和法律委員會審查的，只能是一部分文件，這就要有文件審查的過濾制度。

張翔：在國外憲法訴訟程序法里一定要建立案件的過濾制度，來篩選哪些案件可以進入到憲法法院審查。我叫它“篩選機制”。

秦前紅：或者叫過濾機制，建立一個受理的機制。此外，還要有一套審議的規(guī)則。比如說，遇到意見不一致的時候，表決規(guī)則是什么？是三分之二通過，全體一致通過，還是過半數(shù)就可以通過？在統(tǒng)一審議的過程當中，如遇一個公民或者社會組織，提出問題，怎么回應？結果怎么公布？等等，這些都是制定審議規(guī)則需要考慮的。

張翔：除此之外，憲法和法律委員會把審議結果交給人大常委會以后，怎么走程序，以及進入憲法和法律委員會審查的門檻和審查標準，也得在規(guī)則中設計。

秦前紅：美國的違憲審查中政治問題是不審查的，中國要不要借鑒美國的模式，也對政治問題不審查？

張翔：像美國的四票規(guī)則，九個大法官里至少有四個人同意，這個案子才會進入最高法院。德國也有一套規(guī)則，要求憲法訴愿的提起者必須是因為基本權利受到侵害才可以提起憲法訴愿，等等。對于我國來說，這樣一套篩選機制的建構是接下來制度建設方面非常迫切的問題。

張春生：我去過德國卡爾斯魯厄的憲法法院。它們每年受理違憲的申訴就有5000多件。有的案件審理時間拖的還比較長。

張翔：受理5000多件，但每年只審100件左右。我國一定要有這樣一個篩選機制，否則全國人大就忙不過來了。

過去我們憲法學關于實體問題如基本權利、國家機構的研究比較多，但實際上對憲法程序法的研究一直比較薄弱。在今天討論的這個主題之下，憲法程序法上很多問題應該是未來憲法學要多關注的。

秦前紅：過去主要研究實體問題，進行政治憲法等對策研究，是因為要力爭建立憲法和法律委員會這么一個審查機構。現(xiàn)在有了這個機構，下一步做“沙盤推演”的時候當然是推演這個機構的程序是怎樣的。這就像是下棋，先要有一個布局，布完局以后，再考慮棋要怎么走。

有了憲法和法律委員會，所有過去爭論的實體問題變成一個制度的問題，或者說過去政治性的問題現(xiàn)在變成憲法和法律問題了。憲法法律問題再深入研究發(fā)展就是機制化、程序化的問題。

以前憲法學者老說我們的研究比不上國外，比不上臺灣，因為研究沒有一個聚焦的點。我們研究要做精細化的深耕細作。以后如果出現(xiàn)需要審議的問題，甚至有具體的審議案例了，我們就可以圍繞這個問題，聚焦這個點，從理論上不斷深化研究，具體程序上不斷建構完善，甚至可能要圍繞這個問題建構不同的解釋方法、解釋學術。這樣圍繞一個具體的點來開展研究對學術的推動是非常大的。

在我的預判當中，憲法和法律委員會在公民基本權利保護方面將來會是有所作為的。在經濟政策、國家機關組織的權限爭議，憲法和法律委員會可能發(fā)揮的作用不大。因為國家機關組織的權限爭議，背后都是黨政關系問題，怎么審呢？經濟政策方面，在中國就是執(zhí)政黨作為引領性的政黨，靠不斷提出新的路線方針推動這個社會前進的，很多路線方針都有可能是超出憲法和法律一步的，你怎么去審呢？

張翔：其實全世界范圍來看，諸如美國、德國的經驗，一開始處理的案件往往是權限爭議的問題，但是到了后來，憲法法院和美國最高法院的重要功能就變成了基本權利的維護。就像您說的，基本權利的保護這塊可能會是我們合憲審查機制里最能發(fā)揮作用的一個領域。

秦前紅：憲法和法律委員會成立早期要確立權力范圍，審議的過程中別人說你不能審的時候，憲法和法律委員會就要明確，這是我說了算的事情。如果不確立這個地位，憲法和法律委員會這個機構就虛構了。等確立權力范圍后，在尊重政治現(xiàn)實和執(zhí)政黨的地位基礎上，政策權限爭議都可以不管，只管基本權利爭議。

張翔：還有一個與既有的備案審查機制的整合問題。現(xiàn)在講要建立“備案審查聯(lián)動機制”，因為備案審查是一個很系統(tǒng)的工作?，F(xiàn)在有了最頂層的機制設計以后，對既有的備案審查制度的整合該怎么做？

張春生：因為沒有這方面的實踐，現(xiàn)在還說不清楚，勢必會出現(xiàn)一個權力重疊的問題。

張翔：按照憲法的規(guī)定，地方人大有在本行政區(qū)內保證憲法、法律和行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行的職權，那么這里面可能有一個疑問：會不會出現(xiàn)合憲性審查“下沉”的問題？

張春生：1982年憲法通過以后，彭真同志講我們都要維護憲法權威，維護憲法權威這個事不能只是全國人大的工作。違憲有大違、中違、小違，那些小違的事項可以由地方來糾正，地方也承擔著維護憲法權威職責，哪怕糾正以后報全國人大常委會備案都可以。彭真同志說，違憲的案件如果都交由全國人大常委會來審查，恐怕常委會也承受不了這種工作強度。所以，合憲性審查下沉這個事現(xiàn)在還說不準。

張翔：這里的問題是：要建立一個集中式的違憲審查機制，還是一個分散式的審查機制？您之前說合憲性審查的前提是憲法解釋，憲法又明確規(guī)定憲法的解釋權是全國人大常委會的，如果“小違”的問題可以交到下面地方處理，這個解釋權沖突的問題該怎么辦？

秦前紅：這個問題我補充幾點。

第一，從你剛才講的那個條款的文意解釋，以及張主任講的立法原意的解釋來看，合憲性審查本身就是個多元體系，實踐中也有這種多元需要。我了解的地方人大的工作情況中比如地方選舉，很多時候沒有別的法律具體依據，就是按照憲法的相關規(guī)定去做的。

還有一個從理論上要主張一下的觀點是，1982年憲法里面有一個被忽略的問題，那就是中央和地方關系。我們現(xiàn)在所有集中性審查的背后，把它說得通俗一點，都假定中央是正確的，其實這樣就忽略了地方積極性。從中國經濟社會發(fā)展的實際情況來看，不調動地方的積極性，不發(fā)揮地方主動性，是不行的。中央很多情況下做的決定，可能是不符合地方實際的，甚至有可能是錯誤的?，F(xiàn)在強調的集中審查背后就是要體現(xiàn)中央的統(tǒng)一意志。但問題是，強調法制統(tǒng)一的時候還有一個前提：中央和地方職權是有明確劃分的，才可以強調統(tǒng)一原則。如果沒有明確劃分，就做一個邏輯假定，假設中央都是對的，地方做的都是錯的，中央可以把地方做的決定給審查了，這樣是不合理的。

你說的這個中央和地方憲法解釋權沖突的問題有一個制度障礙：只有人大常委會做憲法解釋的話，那可不可以從機制上講，地方進行合憲性審查了以后，但沒有終極性的處置權，終極性的處置權歸全國人大所有。

我主張建立一個以人大為主導的備案性審查制度?，F(xiàn)在備案性審查，國務院可以進行，軍委也可以進行，各個機關都是可以自己做備案審查，那么就需要有一個主導機關——全國人大。

還有一個黨內法規(guī)的問題。黨內法規(guī)也可以進行備案審查，如果黨內法規(guī)的備案審查和人大的備案審查并行，那么人大的備案審查制度就難以發(fā)揮主導優(yōu)勢，這樣其他機關和地方的備案審查就容易與人大的備案審查產生沖突。所以必須建立人大主導體系，否則備案審查是名存實亡，所謂的備案審查其實是遷就了立法亂象。

張春生：關于將來把憲法和法律委員會的合憲性審查程序化，建立一個法律制度，我的思路是，第一步先把可行的、經過努力能夠做到的規(guī)定下來，不要理想化。先邁出第一步，慢慢地隨著經驗增加再逐步完善。

秦前紅：我大體同意您的意見，但是我認為要稍微有一點理想化，如果完全沒有理想化，一切制度建設就是一潭死水。這個不能干，那個不能干，那么這個制度從產生的第一天可能就讓大家失望了。稍微有點理想化，但是重在方案的可行性。

張春生：確實也應該有所前進，如果沒有新意，一切還都照舊，這個恐怕不行。（張翔：我想也不是中央的意思。）是的，也不是中央的意思。但是一開始就把制度設計得十分圓滿，很難，恐怕將來得集思廣益。能夠在本屆把合憲性審查制度建立起來就很不容易了。

張翔：我們歷史上對這個理想化的事情已經多次討論了，學界有一個說法很形象：“憲法學的春天又來了”，什么叫“又來了”呢？那就是前面說過要來，結果沒有來。所以，我們希望這次憲法學的春天是真的來了，不要說“又來了”

十八屆四中全會的決定里，要求“使每一項法律都體現(xiàn)憲法精神”，這和本次合憲性審查機制的建立也是有密切關系的。憲法和法律委員會設立以后，我理解功能有兩個方面：一個是積極貫徹，把憲法內容和精神積極貫徹到各個具體的法律中；另一個是消極控制，在法律制定過程中不能違反憲法。憲法精神的體現(xiàn)從這兩個角度來看，憲法和法律委員會都應該發(fā)揮作用，而不應該僅僅是一個消極控制的問題。

秦前紅：四中全會的決定只是宣示一種理想，但是這個決定對法制的建設如何推動，還要具體研究一些舉措。

張翔：怎么把憲法精神落實下來？

秦前紅：我們講憲法精神，黨的歷代領導人的思想都入憲了，但每一代領導人的思想都是馬克思主義階段化的成果，都各有不同的貢獻和強調重點。毛澤東強調階級斗爭，鄧小平強調改革開放，還有“三個代表”“科學發(fā)展觀”等，你是研究憲法解釋學的，你怎么對這些不同的憲法指導思想去做憲法解釋學上的整合？最后可能是要從對憲法的深刻理解中去談憲法精神，否則就沒辦法處理現(xiàn)實問題。

1982年憲法修改時，彭真、鄧小平講黨的領導要寫就只能寫到憲法序言里面去，此次修憲將黨的領導寫到第一條第二款了。那么憲法序言的規(guī)定和憲法正文的規(guī)定怎么去整合解釋？彭真當時講共產黨是講無神論的，宗教信仰自由是立足于有神論而做的規(guī)定，因此黨的領導寫到憲法序言中最為合適?，F(xiàn)在把黨的領導也放到正文第一條了，那么放在序言與放在憲法正文到底體現(xiàn)了什么樣的憲法精神，效力上有何不同?如果沒有相應的憲法的程序，沒有一套可控的機制去凝聚共識，關于憲法精神的理解就變成具有隨意性的表述。

五、法院在合憲性審查中的角色和憲法解釋問題

張翔：還有一個理論和實踐上的重大問題。2000年之后的一段時間，法院參與到憲法監(jiān)督問題里來了。最著名的是齊玉苓案，后來又有洛陽的種子案，同時學界有“憲法司法化”的主張。但后來，齊玉苓案的批復又被廢止了。現(xiàn)在講我國的合憲性審查制度，強調一定是在人民代表大會制度之下去建構。但是現(xiàn)實中，確實會存在一些憲法問題直接體現(xiàn)在司法案件中，而不是被人大主導的審查機制審查出來。比如剛才秦老師講的很多基本權利問題，很多時候就會在具體的訴訟案件中體現(xiàn)出來。

那么，法院未來在憲法實施中、在合憲性審查的工作中，到底能扮演什么角色？法院的工作和人民代表大會制度下的合憲性審查制度之間怎么形成整合？

張春生：我的想法是，憲法司法化跟我們的體制不合，但不能認為法院在這個問題上就無所作為。我們的憲法實施主要依靠制定具體的法律法規(guī)，法院要依法判案。但有些憲法規(guī)定，沒有制定出法律來。我覺得這種情況下法院可以援引憲法做判決，然后報請全國人大常委會備案。

張翔：我的理解是，如果法院真的要援引憲法去判一個案子的話，可能會涉及憲法解釋權等問題，可不可以把案子先停下來，法院報給全國人大常委會，待全國人大常委會做了解釋之后，法院再來審判？

張春生：這也可以。我對權限劃分的想法是，權限劃分不能做絕對化的、形式主義的理解，其實西方也不是這么理解的。比如美國總統(tǒng)制，給了最高法院憲法解釋權，可以否定議會的法律，無形當中法院參與了立法。（張翔：按照凱爾森的說法這是“消極立法者”。）做絕對的解釋，西方也做不來的。最高法院或者事先請示，或者事后備案，就是參與了部分憲法解釋，又有什么不好呢？我一直是這個想法，跟許崇德老師，還有肖老師，都請教過。肖老師還比較贊成我這個觀點，這有利于憲法的實施。

秦前紅：我也覺得是這樣的。第一，憲法的很多規(guī)定沒有在具體法律中體現(xiàn)，沒有具體化。法院一般是有受理必須有裁判，我們關于訴訟的管轄范圍現(xiàn)在是越來越寬泛的，法院必須要對具體案件作出裁判，除非不予受理。對基本權利審查的案件怎么可能不予受理呢？但是一旦出現(xiàn)這種情況，我們過去有一個鴕鳥似的做法，說法院可以“理解”憲法，在審理過程中對憲法有理解，隱隱約約是依照憲法裁判，但是沒有明說以憲法去判案。

有很多人提出一個方案，涉及憲法解釋問題，先請人大常委會解釋，但是人大常委會也不是一個經常性開會的機構。實踐中可不可以給當事人有一個挑戰(zhàn)性的程序權力，當法院根據憲法審理案子，當事人覺得法院對憲法的解釋不對，可以申請憲法和法律委員會重新對這個憲法問題做出解釋。(張翔：但是這里面存在個案監(jiān)督的問題。)憲法和法律委員會不是進行個案監(jiān)督，只是解釋憲法條文，對本案件不產生溯及力。這種事后申請憲法和法律委員會解釋的方法可能會更好，執(zhí)行成本會更低，不需要法院審理的每一個環(huán)節(jié)都停下來。當事人雖然覺得法院的裁判跟憲法不一致，但是也得認可該判決，不申請再次解釋，這樣最終維護了法院的權威。

張春生：好多事情還牽扯一個大問題，就是人大的改革。人大的改革可以說幾條，其中一個問題就是會期問題。一個十幾億人口的大國，廣闊的國土面積，內政、外交都這么復雜，要處理的事情太多，顯然現(xiàn)在的會期制度是需要改進的。胡喬木同志提出來兩院制有個考慮，就是把人減下來，減到1000到1200人，分兩院充分討論，比如江蘇代表回去調研，然后再在這兒開會解決問題?，F(xiàn)在呢？會期比起彭真同志時期壓縮得更少了。彭真同志主持工作期間的會期，一般常委會會議是10天左右。會期要給中央寫報告。由于大家發(fā)言很熱烈，王厚德副秘書長向彭真委員長報告，會期馬上到了，會議要趕緊結束。彭真同志很不滿意，說現(xiàn)在討論正在興頭上，總得讓人把話說完吧，你去給中辦打電話，我們延長兩天?，F(xiàn)在一般的常委會會議就開五六天，多少議案要審議啊。每次的文件都二十多公分厚，常委會組成人員總要認真看啊。

此外，法律解釋制度要運作起來，“文革”前常委會曾經解釋過二十多個法律規(guī)定。后來變成法制工作委員會答復詢問，每個禮拜都好幾件。這也是形勢所迫，常委會不做解釋，法工委來做答復，只能說供參考，說法律原意什么，這種答復詢問不夠正規(guī)。

涉及改革，回到彭真同志說過的那句話。我清楚地記得那是1986年9月6號，面對省級人大列席的領導同志，彭真說了一段話，他說：“我們不但要全面進行經濟體制改革，還要進行政治體制改革……黨的領導體制包括在政治體制里面，而生產力發(fā)展了，生產關系要適應生產力的發(fā)展，上層建筑也要改革，黨的領導當然也要改善。這個問題不解決，要全面討論人大的問題，條件還不成熟?！边@句話放在全篇講話里面，注意的人不多，其實這句話是一個重要精神。

秦前紅：從我個人來講，今天是懷著一種崇敬和期待之情來見張主任的，特別有收獲。以后希望《中法評》再給我們一個機會，等到機構正式開始運作了，再把張主任請過來，我們再來討論合憲性審查這個話題。這個話題里面，在理論上和實踐中還有很多需要討論的問題。某種意義上我們今天還是在做沙盤推演，沙盤推演可能無限的接近實戰(zhàn)，但是也可能是紙上談兵，現(xiàn)實中憲法和法律委員會并不是按照我們的想法去運作的。無論如何，我們幾位都有一個共同的期待：希望中國的民主法治會變得更好。

張春生：我覺得在中國依憲執(zhí)政，建設法治國家，是個任重道遠的事情?，F(xiàn)在有一個提法叫“加快法治國家的進程”，對此我稍微有點保留意見，不能把法治國家看成三峽大壩，說工程擺這兒了，咱們三班倒、日夜兼程，提前合攏，不能把法治建設工程化。說到底，法治是一個文化轉變的過程。

法治要有一個歷史的積淀，有一個現(xiàn)實的土壤，不是很容易就能做到的。要逐步前進，但是不能因為有困難就消極。特別是國家機關和我們的專家，只要條件允許，就要努力為法治建設添磚加瓦，慢慢把法治建設向前推進。

張翔：剛才張老提到了三峽，歷史學家唐德剛有一個很著名的比喻，大意說中國要走出歷史的三峽。如果歷史的三峽走順了、走出去了，就到了武漢了，江面開闊，水勢平緩，中華民族的偉大復興就實現(xiàn)了。這個跟我們中國夢目標是一樣的。歷史的三峽的比喻，可能也可以用在法治建設上，我們也要走出法治建設的三峽，合憲性審查是特別關鍵的一環(huán)。今天的對話到此結束，謝謝兩位前輩！