招行代銷產(chǎn)品之爭

劉鏈

無論是否打破剛性兌付，此次招行代銷旗下招商財(cái)富資管產(chǎn)品事件更重要的意義在于，銀行理財(cái)產(chǎn)品從產(chǎn)品發(fā)行、資金托管到資產(chǎn)管理過程中各方當(dāng)事人的具體責(zé)任亟待厘清。

2018年新年伊始，招商銀行于2013年銷售的一款10億元規(guī)模的理財(cái)產(chǎn)品被曝已過兌付期限仍未實(shí)現(xiàn)兌付，由于招行在零售銀行方面的市場影響力，該消息一經(jīng)傳出，立即引起了市場的極大關(guān)注。

這款產(chǎn)品為“招商財(cái)富-招商銀行-弘毅夾層專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃”，該產(chǎn)品的資產(chǎn)管理人為招商基金的子公司——招商財(cái)富資產(chǎn)管理有限公司（下稱“招商財(cái)富”），資產(chǎn)托管人為招商銀行北京分行，募資標(biāo)的為弘毅一期（深圳）夾層投資中心（有限合伙）（下稱“弘毅一期”）。其屬于聯(lián)想控股旗下弘毅投資之下的一款?yuàn)A層基金。

查閱相關(guān)資料顯示，弘毅一期成立于2013年5月17日，總認(rèn)繳出資額約為10.4億元。在該專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃產(chǎn)品中，招商財(cái)富認(rèn)繳額約8.4億元，占比80.71%，聯(lián)想控股出資1億元、弘毅夾層（深圳）投資管理中心（有限合伙）追加認(rèn)繳8070萬元、深圳市嘉源中和創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)（有限合伙）2000萬元，分別占比9.61%、7.76%、1.92%。

據(jù)報(bào)道，上述夾層基金的期限采用“3+1”的結(jié)構(gòu)，即該基金存續(xù)期為成立日（即2013年5月17日）至首次交割日的第三個(gè)周年日（即2016年9月2日），根據(jù)相關(guān)合同的規(guī)定，普通合伙人有權(quán)將基金期限順延一年。也就是說，基金管理方有權(quán)將基金期限延期至2017年9月2日，而延期一年之后，該基金的投資者仍未完全實(shí)現(xiàn)兌付。

據(jù)悉，弘毅一期募集的資金共投了6個(gè)項(xiàng)目，其中3個(gè)項(xiàng)目在資管計(jì)劃到期后未能實(shí)現(xiàn)退出，這直接導(dǎo)致了該產(chǎn)品最終未能如期實(shí)現(xiàn)兌付，在這種情況下，投資者未獲兌付的風(fēng)險(xiǎn)究竟該由誰來承擔(dān)呢？資產(chǎn)管理人招商財(cái)富、資產(chǎn)托管人招商銀行、資金募集方弘毅投資，以及廣大投資者的責(zé)任究竟又該如何劃分呢？

銀行代銷產(chǎn)品糊涂賬

根據(jù)此前有關(guān)報(bào)道，有招商銀行私人銀行客戶稱其在2013年投資招商銀行北京分行資管計(jì)劃——“弘毅一期”夾層基金遭遇違約，被客戶經(jīng)理告知其2000萬元投資僅能收回本金但收益甚微。該資管計(jì)劃由招商財(cái)富資產(chǎn)管理有限公司擔(dān)任資產(chǎn)管理人、招商銀行北京分行擔(dān)任資產(chǎn)托管人，募集資金的對應(yīng)標(biāo)的為聯(lián)想控股旗下弘毅投資的夾層基金。

同時(shí)，該招行私行客戶稱從招行客戶經(jīng)理處獲悉，由于“弘毅一期”的部分投資項(xiàng)目出現(xiàn)虧損，在2017年9月份正式違約后該資管計(jì)劃仍無法退出。

據(jù)了解，弘毅一期（深圳）夾層投資中心（有限合伙）是由弘毅夾層（深圳）投資管理中心作為管理合伙人（GP），聯(lián)想控股、招商財(cái)富—招商銀行—弘毅夾層專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃、招商財(cái)富-招商銀行—國科控股專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃和深圳市嘉源中和創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)作為有限合伙人（LP）。從上述產(chǎn)品結(jié)構(gòu)可知，作為GP，弘毅夾層（深圳）投資管理中心直接掌握該產(chǎn)品募集資金的具體的投資運(yùn)作，而招商財(cái)富只是作為該資產(chǎn)管理產(chǎn)品發(fā)行募集的渠道而已，而招商銀行除了是該資產(chǎn)管理產(chǎn)品的資產(chǎn)托管人以外，應(yīng)該還提供了相應(yīng)的客戶資源。

根據(jù)弘毅一期2017年二季度基金管理報(bào)告顯示，“弘毅一期”共投資了6個(gè)項(xiàng)目，其中，3個(gè)項(xiàng)目已經(jīng)實(shí)現(xiàn)退出；但對融眾小貸（二期）、中聯(lián)重機(jī)、上海譽(yù)豐的投資，則至今未能完成。

根據(jù)弘毅投資對外的公開表述，目前，弘毅夾層一期基金按基金協(xié)議約定，處于正常管理的基金清算階段，不存在任何 “違約”的情形。在“弘毅夾層一期”與招商財(cái)富之間的合同關(guān)系上，目前弘毅夾層基金的存續(xù)、清算和披露均在LPA（有限合伙協(xié)議）和SL（補(bǔ)充函）約定范圍內(nèi)正常履行。基金存續(xù)期為“3+1”年，即到2017年9月，之后進(jìn)入為期一年的清算期，此前對此都有明確的約定。根據(jù)基金有限合伙合同，基金清算期為一年，一年內(nèi)無法完成清算的基金管理人作為清算人可以決定延長清算期。清算剩余財(cái)產(chǎn)根據(jù)財(cái)產(chǎn)的種類由投資人按基金合同約定的分配原則公平分配。

一般而言，違約與否要根據(jù)基金合同約定，如果合同約定清算期屆滿仍未兌付才算違約。那么，根據(jù)上述弘毅投資的表述，如果目前該夾層基金仍在清算階段就不能算違約。但現(xiàn)在的問題是，在該基金“3+1”存續(xù)期已結(jié)束，且仍不能完全兌付投資者的前提條件下，一年的清算期是否太長，是否仍具有合理性？此外，在一年清算期內(nèi)，資產(chǎn)管理人對上述三個(gè)仍未完全退出的項(xiàng)目是否應(yīng)該向投資者做出必要合理的說明呢？

按照相關(guān)基金管理項(xiàng)目的行業(yè)慣例，如果一年的退出期有些項(xiàng)目退出不了的話就要進(jìn)行相應(yīng)的清算，或者找其他基金接盤或者進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，至于清算期的長短要視基金項(xiàng)目的復(fù)雜程度而定，不太復(fù)雜的基金半年以內(nèi)可以清算完。如果遇到復(fù)雜的情況，基金管理人可以和LP投資人協(xié)商一致后再延長清算期。因此，對于清算期的合理期限，一般一年內(nèi)都可以清算完成，時(shí)間太長也會(huì)損害投資人的利益，何況是在投資項(xiàng)目無法完全退出的情況，太長的清算期對已經(jīng)無法完全實(shí)現(xiàn)兌付的投資者而言無疑不太合理。

盡管弘毅投資表示目前基金仍有3個(gè)項(xiàng)目正處于資金回收階段，相關(guān)企業(yè)都在努力配合基金的退出，基金管理團(tuán)隊(duì)也在積極履行管理和清收職責(zé)，集中資源以完成這些項(xiàng)目的資金回收和基金清算，最大化維護(hù)投資人的利益，特別是投資本金的安全，但在事情沒有結(jié)果之前，對投資者而言，其投資本金的安全仍具有很大的不確定性，更別說之前根據(jù)該產(chǎn)品約定的預(yù)期收益了。

在此之前已經(jīng)出現(xiàn)過很多次銀行代銷其他金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)品無法兌付的情形，雖然最后多以剛性兌付保證本金安全不了了之，但長期以來有關(guān)銀行銷售或代銷產(chǎn)品的各方責(zé)任劃分問題一直是一筆說不清道不明的糊涂賬。

隨著2017年資管新規(guī)征求意見稿的頒布，在金融監(jiān)管和金融去杠桿愈發(fā)嚴(yán)厲的背景下，市場迫切期待此次招行銷售的理財(cái)產(chǎn)品能成為資管新規(guī)后銀行理財(cái)打破剛兌的里程碑事件。不過，無論是否打破剛性兌付，分清銀行理財(cái)產(chǎn)品從產(chǎn)品發(fā)行、資金托管到資產(chǎn)管理過程中各方當(dāng)事人的具體責(zé)任顯得更為重要。

據(jù)悉，招商銀行代銷的“弘毅一期”夾層基金違約事件經(jīng)媒體爆出后引發(fā)市場熱議，也引起了招商銀行總行的高度重視。招商銀行稱，經(jīng)核實(shí)，不存在報(bào)道中提及的違約情況。該行在向投資者推介該產(chǎn)品時(shí)，嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定，且就產(chǎn)品的投資風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了充分的揭示，所有投資者對此亦進(jìn)行了書面的確認(rèn)。

招商銀行還表示，報(bào)道中提及投資者所購買產(chǎn)品為招商財(cái)富管理的專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃，該資產(chǎn)管理計(jì)劃屬于投資類產(chǎn)品，定向投資于由弘毅夾層（深圳）投資管理中心（有限合伙）擔(dān)任普通合伙人（即GP）的弘毅一期（深圳）夾層投資中心（有限合伙）的有限合伙份額。產(chǎn)品的本金回收及收益獲取，取決于投資標(biāo)的的投資回報(bào)情況，本身就存在本金損失的風(fēng)險(xiǎn)。

招商銀行進(jìn)一步解釋道，該專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃及其定向投資的有限合伙，在投資標(biāo)的選擇、投資期限方面均符合與投資者簽署的產(chǎn)品協(xié)議。對該專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃的投資運(yùn)作情況，均按產(chǎn)品協(xié)議約定及時(shí)披露了相關(guān)產(chǎn)品的信息。

違約和責(zé)任之爭

目前，市場對該產(chǎn)品對相關(guān)合同期限的約定是否違約仍存在一定的分歧。根據(jù)合同的相關(guān)條款，“弘毅一期”夾層基金成立于2013年9月，基金期限采取“3+1”的結(jié)構(gòu)。相關(guān)合同顯示，普通合伙人（GP）有權(quán)決定將存續(xù)期限延長1年，這也意味著該產(chǎn)品于2017年9月到期。而從產(chǎn)品到期日至今又過去了4個(gè)月，該產(chǎn)品至今未完成兌付。從合同“3+1”的期限規(guī)定來看，既然產(chǎn)品已經(jīng)到期，但客戶并未實(shí)現(xiàn)兌付，客戶認(rèn)為自己購買的產(chǎn)品遭遇違約是有其合理性的。

根據(jù)弘毅投資發(fā)表的聲明，弘毅夾層基金目前正處于基金協(xié)議規(guī)定的正常清算期間，相關(guān)項(xiàng)目正在進(jìn)行有序的處置和資金回收階段。根據(jù)招行提供的合同也明確顯示：“清算期為1年，在一年以內(nèi)無法清算完成的，由清算人決定適當(dāng)延長?！?/p>

根據(jù)上述聲明和合同來看，目前尚不能完全認(rèn)定該合同已經(jīng)構(gòu)成違約，而且私募投資基金依據(jù)合同延長投資期限，本身就屬于投資的風(fēng)險(xiǎn)之一，投資人在投資時(shí)應(yīng)充分閱讀合同條款，并理解其表達(dá)的含義。

值得重點(diǎn)關(guān)注的是，這里對于合同期限是否違約的分歧在于“清算期”的規(guī)定，投資者認(rèn)為，產(chǎn)品過期仍未獲得兌付算是違約，但產(chǎn)品管理人認(rèn)為，產(chǎn)品目前仍處于清算階段，不能算是違約。不過，從法律角度來看，清算期和產(chǎn)品存續(xù)期是兩個(gè)具有不同含義的期限，而且清算期并不是每一只基金產(chǎn)品都要經(jīng)歷的階段，它只是為處置產(chǎn)品存續(xù)期未能完成兌付事宜而短暫存在的階段，一般不會(huì)超過產(chǎn)品存續(xù)期的期限，也不能和產(chǎn)品存續(xù)期本身畫等號，更不能以清算期的存在變相延長產(chǎn)品的存續(xù)期。

除了對產(chǎn)品期限的爭議以外，投資者對合同中是否存在剛性兌付的規(guī)定也存在分歧。根據(jù)從相關(guān)客戶中了解到的情況，招行客戶經(jīng)理在介紹該產(chǎn)品時(shí)承諾有預(yù)期收益率，這也被市場解讀為資管新規(guī)后銀行理財(cái)打破剛性兌付的典型案例。根據(jù)相關(guān)報(bào)道，有招行客戶經(jīng)理曾向客戶表示，弘毅一期夾層基金的預(yù)期年化收益率11%-13%。

對此，招商銀行私人銀行總經(jīng)理王菁回應(yīng)稱，該產(chǎn)品沒有對客戶約定收益，本身也不包含剛性兌付的責(zé)任，在相關(guān)產(chǎn)品銷售記錄和產(chǎn)品合同中，也沒有看到過11%-13%預(yù)期收益這個(gè)數(shù)字。對該產(chǎn)品的收益率，招行方面在此前的回應(yīng)中表示，產(chǎn)品的本金回收及收益獲取，取決于投資標(biāo)的的投資回報(bào)情況，存在本金損失的風(fēng)險(xiǎn)。

還有一個(gè)問題市場也非常關(guān)注，那就是該產(chǎn)品是否做到賣者有責(zé)？實(shí)際上，“弘毅一期”夾層基金所投資的6個(gè)項(xiàng)目，有3個(gè)項(xiàng)目未實(shí)現(xiàn)退出。由此，作為代銷銀行的招行在產(chǎn)品篩查、信息披露、風(fēng)險(xiǎn)提示環(huán)節(jié)，是否做到了代銷者應(yīng)盡的責(zé)任？

招商銀行私人銀行部總經(jīng)理助理吳春江表示，對于代銷產(chǎn)品的準(zhǔn)入，招行不僅會(huì)根據(jù)綜合要素對產(chǎn)品管理人展開細(xì)致的盡職調(diào)查，了解管理人的過往業(yè)績和投資運(yùn)營情況，還通過總行內(nèi)部審批流程，層層對管理人和擬代銷產(chǎn)品進(jìn)行審查，只有通過最終審核的產(chǎn)品才能進(jìn)行代銷。

吳春江表示，關(guān)于產(chǎn)品信息披露，招行會(huì)將每個(gè)私募類代銷產(chǎn)品的季報(bào)報(bào)告、年度報(bào)告及其它信息披露報(bào)告，通過服務(wù)人員或客戶經(jīng)理披露給客戶，自2016年9月開始，客戶均可隨時(shí)通過網(wǎng)上銀行、手機(jī)銀行隨時(shí)調(diào)閱所購買的私募產(chǎn)品的信息披露報(bào)告。

至于風(fēng)險(xiǎn)提示，王菁回應(yīng)稱，由于私人銀行產(chǎn)品的溝通時(shí)間比較長，招行專門設(shè)置了比較私密的接洽室單獨(dú)和客戶溝通，客戶經(jīng)理在銷售前要向客戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示并由客戶書面確認(rèn)，之后其主管和資深投資顧問進(jìn)行二次風(fēng)險(xiǎn)提示并再次請客戶書面確認(rèn)。

除了上述兩種方式以外，王菁還補(bǔ)充道，在投資客戶面簽結(jié)束后，在交易劃款環(huán)節(jié)，相關(guān)的客戶服務(wù)人員還會(huì)對客戶進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示，提示包括投資產(chǎn)品名稱、投資金額、是否知曉有損失本金的風(fēng)險(xiǎn)、以及投資產(chǎn)品的類型等，保證客戶充分知曉風(fēng)險(xiǎn)的情況。

對于合格投資者的認(rèn)定，吳春江表示，按照招行的相關(guān)要求，投資者應(yīng)劃分為相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)等級，而且產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)和客戶風(fēng)險(xiǎn)這兩個(gè)方面是互相匹配的。事實(shí)上，在資管新規(guī)征求意見稿出臺以后，打破剛性兌付已成為資管產(chǎn)品未來的發(fā)展趨勢，雖然該案例所涉及的投資產(chǎn)品并非剛性兌付的范圍，但是投資者進(jìn)行理財(cái)投資時(shí)對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知亟待提高則毋庸置疑。

盡管招行對自己應(yīng)盡的責(zé)任言之鑿鑿，但不能忽視的一個(gè)事實(shí)是，盡管名為“代銷”產(chǎn)品，但該產(chǎn)品的資產(chǎn)管理人招商財(cái)富與產(chǎn)品代銷人招商銀行之間的獨(dú)立性值得探究。

根據(jù)相關(guān)信息，招商財(cái)富資產(chǎn)管理有限公司是招商銀行旗下的專業(yè)財(cái)富管理平臺，于2013年2月21日正式成立，主要經(jīng)營特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，即100萬元以上的大額理財(cái)業(yè)務(wù)。招商財(cái)富作為百年招商金融版圖的一員，構(gòu)建自己的核心競爭能力，致力于成為國內(nèi)一流的資產(chǎn)管理公司。

而招商財(cái)富為招商基金全資控股的子公司，目前，招商基金的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：招商銀行股份有限公司持有全部股權(quán)的55%，招商證券股份有限公司持有全部股權(quán)的45%。公司注冊資本金為2.1億元人民幣。目前，招商基金擁有兩家全資子公司，分別為招商財(cái)富資產(chǎn)管理有限公司和招商資產(chǎn)管理（香港）有限公司。

從以上股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，雖然招商財(cái)富與招商銀行并無直接的股權(quán)關(guān)系，但招商銀行通過持有招商基金55%的股權(quán)間接與招商財(cái)富發(fā)生股權(quán)關(guān)系，且招商財(cái)富對外宣稱其是“招商銀行旗下的專業(yè)財(cái)富管理平臺”，“作為百年招商金融版圖的一員”。這些都表明，招商財(cái)富在相關(guān)業(yè)務(wù)的經(jīng)營過程中，在渠道和客戶方面不可避免地會(huì)與招商銀行發(fā)生較為密切的聯(lián)系。

盡管招商財(cái)富工商注冊為子公司，但由于股權(quán)關(guān)系的存在，在實(shí)際的業(yè)務(wù)運(yùn)營中，卻不得不和招商銀行甚至招商證券發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系。從這個(gè)角度分析，作為股東的招商銀行銷售其下屬公司招商財(cái)富的產(chǎn)品是否為嚴(yán)格法律意義上的“代銷”確實(shí)值得商榷。如果“代銷”存有疑義，其背后相應(yīng)的責(zé)任劃分和承擔(dān)則不能完全用“代銷”來推脫。

正如有分析認(rèn)為：“招行在公告中把責(zé)任完全推給了底層資產(chǎn)的管理方弘毅投資，但問題是該產(chǎn)品客戶買的并不是弘毅投資的產(chǎn)品啊，客戶買的是你招商財(cái)富作為管理人的資管計(jì)劃。因此，作為管理人的招商財(cái)富有沒有在事前評估過弘毅投資和底層資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)？有沒有在事中嚴(yán)格監(jiān)督資金的流向和監(jiān)控底層項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)狀況？有沒有在風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)時(shí)第一時(shí)間采取相關(guān)措施？”

無論是對投資者還是資管行業(yè)而言，上述三個(gè)方面的問題從某種意義上講是比是否要打破剛性兌付更值得關(guān)注和深思的問題。