水土保持行政強制執(zhí)行中代履行制度研究

李 文

(陜西省水土保持局，陜西 西安 710004)

行政強制執(zhí)行是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。行政強制執(zhí)行的主體是行政機關(guān)或者人民法院，一般來說，在我國以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)自行強制執(zhí)行為例外，只有法律明確規(guī)定享有行政強制權(quán)的行政機關(guān)才可以自行強制執(zhí)行。法律沒有特別規(guī)定的，行政機關(guān)不享有強制執(zhí)行權(quán)，只能申請人民法院強制執(zhí)行。行政強制執(zhí)行分為間接強制和直接強制執(zhí)行。代履行屬于行政強制執(zhí)行中間接強制執(zhí)行中的一種方式，代履行制度的確立為沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)進行了賦權(quán)，是對行政強制執(zhí)行設(shè)定權(quán)的突破。

1 水土保持代履行的法律規(guī)定

代履行，又稱代執(zhí)行，是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由他人代為履行可以達到相同目的的，行政機關(guān)可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務(wù)人征收代履行費用的強制執(zhí)行制度。代履行作為一種間接行政強制執(zhí)行，與直接行政強制執(zhí)行相比，具有間接性、緩沖性和相對柔和性的特點。它實際上是把相對人的行為義務(wù)轉(zhuǎn)變成了金錢義務(wù)，在相對人履行不能、履行延遲、履行不當(dāng)?shù)惹闆r發(fā)生時，通過代替履行實現(xiàn)從行為到金錢的轉(zhuǎn)變。

代履行最早在德國的行政法中提出，之后，由于其在弱化強制性和節(jié)約行政成本方面的制度性優(yōu)勢，因此逐步在日本、韓國等大陸法系國家不斷得到繼承和發(fā)展，成為行政強制中不可或缺的一種重要執(zhí)行方式。

在我國行政強制法出臺前就有不少法律法規(guī)對代履行進行了明確規(guī)定，其中最早可追溯到1954年政務(wù)院制定的《中華人民共和國海港管理暫行條例》，該條例第十五條規(guī)定了對沉船、沉物的代為打撈或者清除。到目前為止，已有幾十部法律法規(guī)出現(xiàn)了代履行的規(guī)定，其中法律就有17部[1]。在行政強制法出臺前，對代履行規(guī)定比較典型、內(nèi)容比較全面的就是2010年12月修訂通過的《中華人民共和國水土保持法》。梳理水土保持法有關(guān)條文，最直接、最明確的代履行規(guī)定是第五十五條關(guān)于逾期不清理傾倒在水土保持方案專門存放地以外的砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣的，縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有清理能力的單位代為清理，所需費用由違法行為人承擔(dān)；第五十六條關(guān)于開辦生產(chǎn)建設(shè)項目或者從事生產(chǎn)建設(shè)活動造成水土流失，逾期不進行治理的，縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有能力的單位代為治理，所需費用由違法行為人承擔(dān)。當(dāng)然，按照行政強制法普遍授權(quán)，水土保持法第四十九條“采取退耕、恢復(fù)植被等補救措施”，第五十一條和第五十二條“采取補救措施”，第五十三條“限期補辦手續(xù)”等相關(guān)條文也都屬于代履行的規(guī)定。但是，實踐中，水土保持行政執(zhí)法過程中也沒有很好地實施代履行制度。在陜西，僅有一個例子：2015年西安市在查處幾個典型房地產(chǎn)公司未編制水土保持方案擅自開工建設(shè)案件時，最后人民法院在強制執(zhí)行過程中不但強制劃撥因不編制水土保持方案而處以的罰款，而且也一并劃撥了若干方案編制費用，這實質(zhì)上就是代履行的一次生動實踐。

2011年6月頒布的行政強制法第十二條第五項將“代履行”設(shè)定為與加處罰款或者滯納金，劃撥存款、匯款，拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物，排除妨礙、恢復(fù)原狀這四種手段相并列的一種獨立的行政強制執(zhí)行方式；在第五十條到第五十二條中對代履行的適用條件、主體、程序、方式及即時代履行等均作了較為細致的規(guī)定。

2 水土保持代履行的實施主體

行政強制法第五十一條規(guī)定，行政機關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，經(jīng)催告仍不履行，其后果已經(jīng)或者將危害交通安全、造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的，行政機關(guān)可以代履行，或者委托沒有利害關(guān)系的第三人代履行。按照行政強制法規(guī)定，實施水土保持代履行的主體包括水行政主管部門，也包括與行政行為沒有利害關(guān)系的第三人，第三人是受行政機關(guān)委托替代義務(wù)人履行義務(wù)的單位、組織或個人。代履行作為行政強制執(zhí)行的一種方式，理論上講施行強制的行政主體應(yīng)當(dāng)是行政機關(guān)，在代履行實施中也一樣。但代履行與其他執(zhí)行方式不同的是，它除作為執(zhí)行主體的行政機關(guān)外，還存在代履行的主體。這個代履行主體，可以是作為原行政執(zhí)行機關(guān)的行政機關(guān)，也可以是行政機關(guān)以外的第三人。

水土保持法第五十五條和第五十六條規(guī)定的代履行明確了實施主體，即縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有能力的單位代為清理(治理)，所需費用由違法行為人承擔(dān)；但水土保持法第四十九條“采取退耕、恢復(fù)植被等補救措施”，第五十一條和第五十二條“采取補救措施”，第五十三條“限期補辦手續(xù)”等都沒有具體規(guī)定代履行的執(zhí)行主體。理論上講，水土保持法沒有規(guī)定代履行執(zhí)行主體的，就應(yīng)當(dāng)按照行政強制法的規(guī)定執(zhí)行，即可以是行政機關(guān)，也可以是第三人。實踐中，受限于工程建設(shè)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，原則上還是應(yīng)當(dāng)選擇第三人實施代履行比較妥當(dāng)。

行政強制法規(guī)定是“委托”第三人代履行，水土保持法第五十五條和第五十六條規(guī)定的是“指定”有能力的單位代履行，兩部法律用詞不同，內(nèi)涵自然也不同。水行政主管部門在“委托”或“指定”第三人代為履行時，一是選擇方式必須公正，不能由行政機關(guān)個別主管人員的意志決定，一定標的以上的項目上要通過招標等公開程序選擇產(chǎn)生；二是所選定的第三人必須具有獨立的主體資格，第三方主體應(yīng)當(dāng)獨立于作出代履行決定的行政機關(guān)，在組織關(guān)系、財政收支、人員管理等方面與行政機關(guān)不存在任何利益聯(lián)系；三是第三方必須具備相應(yīng)的資質(zhì)，不僅掌握能夠保證執(zhí)行效果的設(shè)備與設(shè)施，而且必須具備足夠數(shù)量的專業(yè)素質(zhì)人員和達到執(zhí)行標準資質(zhì)的團隊；四是在選定后行政機關(guān)對第三人仍然要進行持續(xù)的執(zhí)行監(jiān)督和指導(dǎo)，因第三人自身原因造成不適當(dāng)損害的，行政機關(guān)應(yīng)該根據(jù)行政合同和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定要求第三人賠償。

3 水土保持代履行的程序

水土保持法對代履行只是原則性規(guī)定，沒有明確具體程序。按照行政強制法第五十一條規(guī)定，結(jié)合水土保持法等相關(guān)法律規(guī)定，水行政主管部門在決定實施代履行時，應(yīng)當(dāng)按照一定程序?qū)嵤2]。

3.1 代履行前提條件

執(zhí)行代履行的前提條件是要按照水土保持法第四十九、五十一、五十二、五十三、五十五、五十六條規(guī)定，制作并送達管理相對人行政決定書，行政決定書要明確限期采取退耕、恢復(fù)植被等補救措施，并提出采取補救措施、限期補辦手續(xù)、限期清理、限期治理的要求，同時限期一定要有一個合理期限。

3.2 制作代履行決定書

在限定的期限內(nèi)，管理相對人若沒有按照行政處理或處罰決定書要求在限定時間內(nèi)完成有關(guān)法律義務(wù)，則水行政主管部門須制作代履行決定書，代履行決定書應(yīng)當(dāng)載明當(dāng)事人的姓名或者名稱、地址，代履行的理由和依據(jù)、方式和時間、標的、費用預(yù)算及代履行人。

3.3 送達代履行決定書

代履行決定書應(yīng)當(dāng)送達當(dāng)事人。具體送達的規(guī)則，按照行政強制法第三十八條規(guī)定執(zhí)行，直接送達優(yōu)先，當(dāng)事人拒絕接收或者無法直接送達的，依照民事訴訟法的規(guī)定送達。

3.4 書面催告義務(wù)人履行

代履行的催告以書面為宜，催告時間不同于行政強制執(zhí)行，代履行是在代履行前3日進行催告，而一般的行政強制執(zhí)行是在作出行政強制執(zhí)行決定前進行催告，催告得更早。催告當(dāng)事人履行，當(dāng)事人履行的，停止代履行。

3.5 現(xiàn)場監(jiān)督

代履行時，作出決定的水行政主管部門應(yīng)當(dāng)派員到場監(jiān)督。監(jiān)督的主要內(nèi)容為第三人是否按照委托合同代為履行義務(wù)，在代為履行義務(wù)過程中有無違法行為。

3.6 簽名或者蓋章

代履行完畢，行政機關(guān)到場監(jiān)督的工作人員、代履行人和當(dāng)事人或者見證人應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行文書上簽名或者蓋章。

4 水土保持代履行費用

行政代履行是要收費的。這個費用應(yīng)由義務(wù)人承擔(dān)，這些都沒有疑義。問題是收多少費，按照什么樣的標準和原則來收，這就涉及行政代履行的合理收費原則。

行政強制法第五十一條第二款規(guī)定，代履行的費用應(yīng)按照成本合理確定，并由當(dāng)事人承擔(dān)。應(yīng)從兩個方面來理解“按照成本合理確定”。一是行政代履行是一種間接行政強制執(zhí)行，屬于具體行政行為的后續(xù)行為。它的適用往往是以相對人對先行義務(wù)履行不當(dāng)為前提，其目的是為了彌補先行義務(wù)履行不當(dāng)，通過代替履行的間接方式恢復(fù)完成先行義務(wù)。因此，行政代履行本身不帶有懲罰性，它與行政處罰有著本質(zhì)的區(qū)別。在行政代履行中，義務(wù)人付出的是自身行為轉(zhuǎn)化為金錢的贖替代價，而不是懲罰性代價。理解了這一點，就不難理解“按照成本” 這四個字了。二是“合理確定 ”中的“合理”二字表明，行政代履行并沒有絕對排除第三人的適當(dāng)?shù)睦麧櫩臻g，相反，它允許第三人可以獲取“合理”的利潤。作為企業(yè)，它與行政機關(guān)不同，與事業(yè)單位也不同，沒有一定的利潤是難以生存和發(fā)展的，完全排除其利潤空間，也不符合市場經(jīng)濟規(guī)律。

5 水土保持代履行還須明確的幾個法律問題

5.1 代履行不能代替行政處罰

水土保持代履行屬于水土保持行政強制執(zhí)行中的一種間接強制執(zhí)行方式，實施水土保持代履行，不能代替水土保持行政處罰。如水土保持法第五十五條規(guī)定：違反本法規(guī)定，在水土保持方案確定的專門存放地以外的區(qū)域傾倒砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣的，縣級以上人民政府水行政主管部門責(zé)令停止違法行為，限期清理，按照傾倒數(shù)量處每平方米十元以上二十元以下罰款；逾期不清理的，縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有清理能力的單位代為清理，所需費用由違法行為人承擔(dān)。按照這一法條的規(guī)定，縣級人民政府水行政主管部門對違法傾倒棄土棄渣的，首先應(yīng)責(zé)令停止違法傾倒，限期清理，同時處以每平方米十元以上二十元以下罰款；處罰后，亂傾亂倒的砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣仍需要清理，逾期不清理的，水行政主管部門可以實施代履行清理。

5.2 代履行費用征收

代履行的費用是事先征收還是事后征收，各國法律規(guī)定不一。事先征收，會給義務(wù)人造成心理壓力，促其履行義務(wù)，這就起到了類似于執(zhí)行罰的作用；事后征收，便于結(jié)算，避免因事先預(yù)收而多退少補。我國法律對此無統(tǒng)一規(guī)定。通常情況下，水土保持代履行涉及工程預(yù)算決算等相關(guān)問題，代履行費用以事后征收為宜。但代履行完畢之后，義務(wù)人拒絕繳納代履行費，第三人不能強制討要，只能由水行政主管部門來強制征收。如義務(wù)人拒不繳納代履行費用，該如何處置，我國現(xiàn)有的法律也沒有明確規(guī)定。根據(jù)行政法相關(guān)原理，義務(wù)人拒不繳納代履行費用的，只能由水行政主管部門申請人民法院強制執(zhí)行，這時由原來的間接強制執(zhí)行變成了直接強制執(zhí)行。

5.3 代履行不能采取不得采取“行政暴力”手段

行政代履行就像一把雙刃劍，一方面它可以提高行政效率、迅速達到行政目的，另一方面稍有不當(dāng)就會造成權(quán)益的侵害。正因為行政代履行的“雙刃特性”，所以要把它關(guān)進“制度的籠子”，用嚴格的法律來規(guī)范它、約束它，使得它為維護公共利益和社會秩序服務(wù)的同時，不被行政機關(guān)所濫用而成為“行政暴力”的工具[3]。為此，行政強制法特別規(guī)定，代履行不得采用脅迫、暴力及其他非法方式。另外，行政強制法還規(guī)定了行政強制執(zhí)行的禁止性規(guī)則，如 “不得在法定節(jié)假日或夜間實施” “不得對居民日常生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當(dāng)事人履行特定行政決定”等，這些規(guī)定當(dāng)然也適用于行政代履行，且屬必須在行政代履行中遵循的法律規(guī)則。

5.4 即時代履行

行政處罰法第五十二條規(guī)定了即時代履行，即需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺撒物、障礙物或者污染物，當(dāng)事人不能清除的，行政機關(guān)可以決定立即實施代履行；當(dāng)事人不在場的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在事后立即通知當(dāng)事人，并依法作出處理。即時代履行是針對緊急情況，需要行政機關(guān)及時做出反應(yīng)，立即采取措施，因此程序上將行政決定程序、書面催告程序、作出代履行決定程序均省略，直接進入代履行程序。即時代履行是行政效率的需要，將在快速恢復(fù)交通、航運，快速排除洪澇危險，快速恢復(fù)公共場所的衛(wèi)生和秩序上起到不可替代的作用。代履行在程序上的簡化，當(dāng)然也會導(dǎo)致對于當(dāng)事人陳述權(quán)和申辯權(quán)的削弱，因此在適用范圍上應(yīng)當(dāng)進行嚴格的限制。在水土保持代履行中，只有涉及水土保持法第五十五條關(guān)于逾期不清理傾倒在水土保持方案專門存放地以外的砂、石、土、矸石、尾礦、廢渣影響道路通行、安全行洪的，可按行政強制法第五十二條規(guī)定，適用即時代履行，其他條款不能實施即時代履行。

[參考文獻]

[1] 楊小軍.行政強制執(zhí)行的主要制度[J].法學(xué)雜志，2011(11)：17-20.

[2] 江必新.中華人民共和國行政強制法條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社，2011：266.

[3] 曹和平.淺析環(huán)境保護行政代履行制度的若干問題[J].江淮論壇，2013(5)：115-119.

[作者簡介] 李文(1972—)，男，陜西榆林市人，碩士，長期從事水土保持監(jiān)督管理工作。

[收稿日期] 2018-04-20