允許風險的解釋論意義—以故意與過失允許風險的區(qū)分為視角

王 俊

一、問題的提出

近年以來，隨著德國刑法學說的引入，客觀歸責理論開始在國內(nèi)刮起了一陣旋風，成為了新的學術(shù)熱點。憑借其精細的判斷規(guī)則，國內(nèi)贊成客觀歸責理論的學者也逐漸增多，大有與相當因果關(guān)系說“分庭抗禮”的趨勢。

從對客觀歸責理論的研究來看，可以看出其大體經(jīng)歷了兩個階段：第一個階段主要介紹客觀歸責理論的基本架構(gòu)、與相當因果關(guān)系理論的具體區(qū)別，以及我國刑法理論是否應(yīng)采用客觀歸責理論等宏觀問題。①其中代表性文獻可參考陳興良：《從歸因到歸責：客觀歸責理論研究》，載《法學研究》2006年第2期；童德華：《刑法中客觀歸屬論的合理性研究》，法律出版社2012年版，第113頁。第二個階段則表現(xiàn)為在維持客觀歸責的框架下，集中討論其具體的下位規(guī)則，例如風險增高理論、規(guī)范的保護目的、合義務(wù)替代行為等。②相關(guān)文獻可參考陳璇：《論過失犯中注意義務(wù)的規(guī)范保護目的》，載《清華法學》2014年第1期；莊勁：《客觀歸責理論的危機與突圍——風險變形、合法替代行為與假設(shè)的因果關(guān)系》，載《清華法學》2015年第3期；李波：《過失犯中的規(guī)范保護的理論研究》，法律出版社2018年版。這種轉(zhuǎn)變說明了我國的刑法教義學研究日趨精細。但是另一方面，目前的討論對于允許的風險理論則重視不夠，僅有的文獻也局限于在過失犯框架下予以展開，①例如張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學》2012年第11期。而忽視了其在客觀歸責體系下應(yīng)有的功能。

但是，客觀歸責理論主要包括了風險創(chuàng)設(shè)與風險實現(xiàn)規(guī)則，其意指行為創(chuàng)設(shè)了法所不允許的風險，并且這種不允許的風險已在結(jié)果中予以實現(xiàn)，在此基礎(chǔ)上，可以對行為人予以客觀歸責。由此可見，其主要圍繞著禁止風險的形成與實現(xiàn)展開其理論架構(gòu)，而允許的風險是禁止風險的反面規(guī)則，因而完全可以認為允許的風險理論是其體系的基石與核心。②周光權(quán)教授同樣指出，“客觀歸責的理論基礎(chǔ)是禁止的危險”，參見周光權(quán)：《刑法學》（第三版），法律出版社2016年版，第131頁。但目前我國學界對其研究還相當有限，只是將其作為風險創(chuàng)設(shè)階層的一個下位規(guī)則展開，而且仍然局限于在以對社會有益為理由而允許企業(yè)活動、高速交通、醫(yī)療、科學實驗、體育運動等具有一定危險的行為的論述，相比于客觀歸責理論中其他判斷規(guī)則的研究而言，例如風險增高、規(guī)范保護目的、風險降低等，已明顯具有滯后性。而反觀德國刑法學界，“特別是在面對‘是否存在一個受容許的危險？’這一問題時，總是有一些解決方案或者個案會引發(fā)一次又一次的討論”③［德］K.H.舒曼：《論刑法中所謂的“客觀歸屬”》，蔡桂生譯，載《清華法律評論》（第六卷第一輯），清華大學出版社2012年版，第226頁。。因此，本文嘗試以故意犯與過失犯允許風險的區(qū)分為視角，對其在客觀歸責理論中的適用予以分析，以突出其應(yīng)有的解釋論機能，從而為客觀歸責理論的研究提供一個新的視角。

二、質(zhì)疑傳統(tǒng)觀點：允許風險是客觀歸責理論的下位規(guī)則

在傳統(tǒng)觀點看來，被允許的風險是客觀歸責中創(chuàng)設(shè)風險的下位具體規(guī)則，與風險降低、沒有制造風險、假定因果流程并列。根據(jù)學界通說的看法，它意指“在通常情況下，一定的危險性行為，只要實施危險行為時遵守法律條文的相關(guān)規(guī)定，那么行為在一定的社會相當范圍內(nèi)，即在立法者所能容許的風險范圍內(nèi)，自始就沒有侵害法益，也就不可能符合構(gòu)成要件”④張亞軍：《刑法中的客觀歸屬論》，中國人民公安大學出版社2008年版，第55-56頁。。具體來講，允許的風險理論是以對社會有益為理由而允許企業(yè)活動、高速交通、醫(yī)療、科學實驗、體育運動等具有法益侵害危險的行為的理論。⑤參見陳家林：《外國刑法：基礎(chǔ)理論與研究動向》，華中科技大學出版社2013年版，第101頁。但是，如果這樣理解允許的風險，并將其作為具體的判斷規(guī)則，會存在很多疑問。

其一，通說所理解的允許風險指的是在社會的有用性與行為的危險性之間予以衡量，這是一種抽象性的一般判斷，立法者也正是基于這種判斷，制定出刑法上的構(gòu)成要件標準，但這是立法論上的主張，與刑法解釋論無關(guān)，對此張明楷教授正確地指出，“當一類行為存在發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險時，采取何種立法政策，與現(xiàn)實的某個具體行為是否制造了法益侵害的危險以及是否符合某個犯罪的客觀構(gòu)成要件，是兩個不同的問題：前者是立法政策，后者是刑法解釋論”⑥張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學》2012年第11期。。而日本也有學者認為，“所謂‘禁止全部的危險，社會就會停止’、‘危險企業(yè)活動本身是被允許的’、‘全面禁止鐵道經(jīng)營的話，社會生活就會麻痹’這類命題，即使可以作為立法政策的問題，但作為刑法解釋論則沒有意義”⑦程皓：《注意義務(wù)比較研究——以德日刑法理論和刑事判例為中心》，武漢大學出版社2009年版，第143頁。。

其二，通說似乎也意識到了上述問題的存在，于是試圖為允許的風險確立具體的判斷標準，如學者指出：“在過失犯中，倘若行為屬于‘容許風險’的范疇，就代表該行為并未違反注意義務(wù)而無法成立過失犯。應(yīng)強調(diào)者，欲主張‘容許風險’來排除行為之可罰性，必須以遵守該活動領(lǐng)域的法令規(guī)定以及相關(guān)職業(yè)準則為前提。如果從事該活動時違反了相關(guān)法令、職業(yè)規(guī)則或準則，此時其行為所產(chǎn)生的風險就已超出刑法可容許的范圍之外，而在實質(zhì)上制造了‘法所不容許的風險’?！雹嗔謺骸缎谭倓t》，五南圖書出版股份有限公司2010年版，第376頁。這種觀點看似以注意義務(wù)違反的標準充實了關(guān)于允許風險的判定，但問題在于其并沒有解釋清楚注意義務(wù)違反和被允許風險之間的關(guān)系。因為如此一來，允許的風險理論似乎便沒有存在的必要，因為它的判斷，將完全取決于注意義務(wù)違反要件，如果行為違反注意義務(wù)，則逾越了允許風險的范圍，反之，則可以評價為行為的風險被允許。簡言之，允許的風險只是一個評價結(jié)果，而并非是一個評價標準。難怪也有學者認為，“‘容許的風險’本身不是刑法評價的標準，而是與法益相對應(yīng)評價客體的規(guī)范事實因素的概念”①陳宏毅：《論過失不作為犯》，元照出版有限公司2014年版，第110頁。。另外，如下文所述，將過失注意義務(wù)違反與允許風險相等同，會完全架空故意犯允許風險的存在。

其三，通說也使得允許風險理論與社會相當性之間的關(guān)系顯得“曖昧不清”，因為允許企業(yè)活動、高速交通、醫(yī)療、科學實驗、體育運動等具有法益侵害危險的行為，用社會相當性也能予以合理的解釋。事實上，羅克辛教授就明確承認了彼此之間的聯(lián)系，“這個概念（引者注：允許性風險）有一部分是完全或者在很大程度上等同于社會適當性，并且引起了那些幾乎又重新奪走對這個法律制度短暫承認的全部爭論”②［德］羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第251頁。。但社會相當性概念的最大問題是其不明確性，“社會相當性的判斷標準過于模糊不清，有損于法治國所要求的法律的明確性原則”。③陳璇：《刑法中社會相當性理論研究》，法律出版社2010年版，第14頁。而“被允許的危險的法理完成的機能中重要的，是給新過失論奠定基礎(chǔ)，從因為在社會上有用危險的行為在一定的限度內(nèi)被允許的理論出發(fā)，行為的社會有用性的觀點逐漸退于背后”。④馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第231頁?？商热羧匀蝗绱顺橄蟮乩斫庠试S的風險概念，則同樣難以脫離不明確性的窠臼，自然也無法真正取代或者超越社會相當性理論。

其四，傳統(tǒng)觀點將被允許風險視為創(chuàng)設(shè)風險的一個下位規(guī)則，但卻難以厘清規(guī)則與規(guī)則之間的區(qū)別。例如通說關(guān)于區(qū)分允許風險與未創(chuàng)設(shè)風險之間的關(guān)系也值得研究。未創(chuàng)設(shè)風險是指行為人的行為雖然沒有降低風險，但也沒有以在法律上值得關(guān)注的方式提高風險，因而不予客觀歸責。如客觀歸責的學者經(jīng)常討論的，在雷雨夜，甲希望乙被雷劈死，便讓乙在森林里行走，結(jié)果乙在行走時被雷所劈死，便是其適例。本案中雖然勸說行為與結(jié)果發(fā)生之間存在條件關(guān)系，但是雷擊只是一種自然意義上的風險，勸說行為并沒有提高這種風險，因而其行為不可歸責。而允許的風險則是創(chuàng)設(shè)了一種在法律上有重要意義的風險，但是這種風險一般是被允許的，所以排除歸責。但是首先，允許風險與未創(chuàng)設(shè)風險之間很難予以截然區(qū)分，一方面，“沒有制造風險的情況下，并非不存在任何風險，而是存在一種法律上不值得關(guān)注的風險，這是一種生活風險”⑤陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第305頁。。因此，未創(chuàng)設(shè)風險中實際上也存在著抽象性危險，只是法律不予理會而已，但這其實就是風險被法規(guī)范所允許的另一種說法。另一方面，“行為無價值論事實上將符合規(guī)范的行為，均視為危險被允許的行為，這便濫用了被允許的危險概念。一個行為沒有實質(zhì)的危險時，就不應(yīng)當稱為被允許的危險”⑥張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學》2012年第11期。。既然風險被允許是因為符合具體的規(guī)范而實施，那么其在法律意義上則也是一種不具有重要意義的風險，換言之，被允許的風險也可以稱為未創(chuàng)設(shè)風險，兩者其實并沒有實質(zhì)區(qū)別。事實上，羅克辛教授也將誘使他人坐飛機、最后飛機墜落的案件視為允許的風險，⑦參見［德］羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第252-253頁。但其實這與未制造風險的雷擊案并無二致。其次，“任何因果關(guān)系上可以解釋的結(jié)果出現(xiàn)以前，就已經(jīng)存在造成結(jié)果是可能的這樣一種狀態(tài)。人們可以把這種狀態(tài)稱作風險或者危險”⑧［德］沃斯·金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀和主觀歸責》，載《清華法律評論》第三卷第一輯，清華大學出版社2009年版，第155頁。。在發(fā)生實害結(jié)果的前提下，一種事前看似沒有風險的行為，實際上便是證明有風險的，這是從事后的角度對風險預(yù)測所進行的修正。因而未制造風險這種提法是不科學的?？梢?，如果想使允許風險具有獨立的體系位置，則必須說明規(guī)則與規(guī)則之間的區(qū)別。

其五，現(xiàn)今的社會狀況、觀念與提出允許風險的時代相距甚遠。在隨著科學技術(shù)不斷發(fā)展的同時，對人權(quán)的保障與重視顯得更有意義，也正因如此，“在判斷某行為是否允許危險的時候，必須進行利益的比較衡量，具體考慮該行為本身所具有的實際價值（如滅火、救人），而不能以該行為以外的附加價值即‘國家經(jīng)濟發(fā)展’、‘交通秩序’作為參考標準”①黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版的，第168頁。。利益衡量本身并不宜作為具體的判斷規(guī)則，而只能作為解釋性原理而存在。②在這方面，可以參考對于違法性一般原理的說明。學理一般認為利益衡量屬于正當化的根據(jù)，而并非是具體的判斷規(guī)則本身。當然為了與違法性階層利益衡量方法相區(qū)分，如下文所述，允許風險的判斷應(yīng)當以事前判斷為基礎(chǔ)，作為阻卻構(gòu)成要件的原理而存在。反之，如下文所述，所謂的風險降低與被害人自赴風險本身并不能合理說明排除歸責的根據(jù)，充其量只是排除歸責的一種類型，如果脫離了允許風險法理，則難以對此進行合理說明。因此作為排除規(guī)則根據(jù)的允許風險法理，邏輯上與風險降低、被害人自赴風險也并非位于同一層面。

因此，本文認為，傳統(tǒng)觀點所理解的允許風險存在較大問題，從體系性結(jié)構(gòu)方面看，允許性風險并不適宜作為創(chuàng)設(shè)風險的一個下位規(guī)則，而應(yīng)該著重強調(diào)它在解釋論方面的機能，才能實現(xiàn)其在客觀歸責理論中的價值。問題的另一方面是，傳統(tǒng)觀點僅僅強調(diào)允許風險在過失犯中的價值，卻有意無意地忽略了其在故意犯中的具體適用問題，明顯存在不足。當然，故意歸責與過失歸責在結(jié)構(gòu)上相差甚大，有必要予以區(qū)分討論，而這也是進一步展開允許風險解釋論意義的前提。

三、作為解釋論的允許風險的前提：故意與過失允許風險的區(qū)分

關(guān)于允許風險的起源，一般認為是隨著產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展，許多危險行為對社會的發(fā)展具有必要性，如果一律對此予以禁止，那么社會將不可避免地陷入停頓，而通過預(yù)見可能性要件來限縮過失犯的努力也逐漸顯得“力不從心”，因而不可避免地要將行為本身的危險性與對社會、經(jīng)濟的有用性予以衡量，將對社會有益的行為作為允許的風險加以確立，從而在行為層面予以限制過失犯的成立。在此，十分明顯的是，“這個要件與行為違反相關(guān)規(guī)則相融合，從而使過失犯的重心從預(yù)見可能性轉(zhuǎn)移到外部的注意義務(wù)的違反，形成了新過失論”③張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學》2012年第11期。。因此允許風險理論從其誕生之日起，便與新過失論如影隨形，因此其判斷的依據(jù)很大程度上便依賴于其他法律條文的相關(guān)規(guī)定，也就是傳統(tǒng)過失犯理論所強調(diào)的核心——注意義務(wù)違反要件，因此，可以說，允許風險的理論首先是在過失犯領(lǐng)域興起的，無論我們是否承認故意犯允許風險的問題，但理論上必須重視對過失犯允許風險的研究。

而一般主張客觀歸責理論的學者均認為，客觀歸責理論重構(gòu)了過失不法的體系，于是，“就結(jié)論而言，依照客觀歸責的檢驗結(jié)果，只要在客觀構(gòu)成要件上可歸責者，至少必定成立過失，因而，傳統(tǒng)過失論所謂的注意義務(wù)違反、可預(yù)見性、認識可能性及避免可能性等要件判斷，皆為重復(fù)而多余”。④林鈺雄：《新刑法總則》（第4版），元照出版有限公司2014年版，第177頁。這種看法其實是認為只要認定法所不容許的風險存在，就足以替代注意義務(wù)違反的判斷。但是也有學者持不同意見，指出，“事前應(yīng)該加以檢驗的客觀歸責無法取代事前應(yīng)該加以檢驗的客觀注意義務(wù)違反性，而是加以補充”⑤［德］許迺曼：《關(guān)于客觀歸責》，陳志輝譯，載許玉秀、陳志輝合著：《不疑不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺灣新學林出版股份有限公司2006年版，第555頁。。

筆者認為，客觀歸責允許風險的判斷不僅不是對于注意義務(wù)違反的補充，相反的是，注意義務(wù)違反的判斷是作為創(chuàng)設(shè)法所不允許風險判斷的表征。因為，一方面，“從刑法規(guī)范界定刑事不法的任務(wù)來看，這些安全規(guī)則只在刑法之下才有意義，它們是為了滿足刑法所要求的避免侵害法益結(jié)果發(fā)生的目的而存在的，它們對其他法律領(lǐng)域，如民法、行政法也有用，是其他法律領(lǐng)域的事”⑥許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008年版，第150頁。，因此，強調(diào)注意義務(wù)違反要件，就可能將過失不法的本質(zhì)取決于行政法規(guī)的違反，這是明顯不妥的。而允許風險的提法，將行為對刑法所保護的法益的侵害作為判斷中心，更符合刑事不法的本質(zhì)。當然允許風險的實質(zhì)即在于允許人們在遵守具體規(guī)則的情況下實施具有一定危險的行為，而具體安全規(guī)則的設(shè)立一般也能表征出允許風險的界限，因此其對于判斷是否應(yīng)當屬于允許風險確實具有一定的參考意義，但最終是否屬于法所允許的風險，仍然需要在教義學上進行獨立判斷。正如學者所指出的那樣，“在客觀歸責框架下應(yīng)該保留客觀注意義務(wù)，但不是用制造危險去補充、完善其內(nèi)容，而是讓其發(fā)揮本來的功能，即作為危險制造的判斷資料，且僅限于是協(xié)助危險判斷的資料”①呂英杰：《客觀歸責下的監(jiān)督、管理過失》，法律出版社2013年版，第78-79頁。。從結(jié)論上說，遵守注意規(guī)范的行為，不一定能夠全部評價為屬于法所允許的風險。例如，如果行為人已預(yù)見到倘若繼續(xù)保持原速（假設(shè)該速度為具體規(guī)則所許可）行駛，則將不可避免地撞上行人，但依然沒有減速，最終致人死亡，此時就不允許以遵守限速規(guī)定為由排除歸責。相反，有時沒有遵守規(guī)則的行為，也有可能被評價為法所允許的風險，因為規(guī)定制定本身有可能存在疏漏，也難以顧及現(xiàn)實情況的多樣性。例如，行為人為了挽救重傷的病人，而向醫(yī)院方向超速駕駛，甚至不得不闖紅燈，但是其確認了對象車道并無行人與車輛經(jīng)過，此時其超速、闖紅燈的行為，雖然在行政法上是違法的，但是在刑法上應(yīng)當被評價為允許的風險。

另一方面，隨著允許風險法理的發(fā)展，特別是筆者認為，其應(yīng)該由具體的判斷規(guī)則提升為一般性的解釋原理之后，有必要說明是否存在故意犯允許風險的問題。此時由于通說一般將注意義務(wù)違反僅作為過失犯的成立要件，因此，如果以注意義務(wù)違反替代允許風險判斷的話，會徹底架空故意犯的允許風險的問題。換言之，采取客觀歸責的理論框架，可以統(tǒng)一故意犯與過失犯的判斷，具有很強的體系性整合意義。當然關(guān)于故意犯的允許風險問題，在理論上還存在比較大的爭議，大體存在以下三種觀點：一種觀點認為，故意犯中并不存在允許風險的問題，只要是故意行為的，便存在不法?！皩τ诜ㄋ辉试S的風險的認定，故意犯與過失犯是不同的。故意犯中的法所不允許的風險更多地表現(xiàn)在行為是否為法所禁止上，一種故意行為只要是被法所禁止，其所造成的風險必然是法所不允許的?！雹陉惻d良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第301頁。當然如果按照這種說法，故意犯與過失犯之間存在本質(zhì)性的差異，因而也就不存在故意犯中允許風險的問題。但是筆者不贊成這種觀點。實際上，以行為是否為法禁止作為故意不法判斷的唯一標準過于形式化，而允許風險是以利益衡量這種實質(zhì)判斷予以限縮處罰范圍的原則，符合刑法謙抑特性及憲法上的比例原則。陳興良教授雖然是形式解釋論者，但其實也強調(diào)實質(zhì)出罪的必要，只不過認為形式需要優(yōu)先于實質(zhì)，③參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期。在這個意義上，采納故意犯的允許風險法理，其實與陳興良教授的體系反而是一致的。故意犯雖然是在直接沖擊法規(guī)范的效力，因而無論在不法還是罪責層面均重于過失犯，但是從法益保護原則上看，實行行為并非僅僅符合構(gòu)成要件即可，需要對構(gòu)成要件所保護法益有實質(zhì)侵害，而某種法益是否確需構(gòu)成要件予以保護，當然取決于這種對法益風險是否被允許的問題。此外，構(gòu)成要件故意僅僅在事實上考察行為人對行為危險性的認識，而無法具體判斷行為人的主觀目的，因此故意犯在理論上必然存有允許風險的判斷空間。如后所述，筆者認為，在行為風險降低的情況下，便需運用故意犯允許風險法理予以阻卻歸責，因此問題便聚焦于故意犯的允許風險與過失犯的允許風險程度是否相同的問題。

對此，存在兩種不同的看法。有學者認為，允許風險的判斷只有一套標準，并不會因故意犯還是過失犯有所不同，“從規(guī)范性的角度，刑法所關(guān)注的風險，應(yīng)該只有非容許風險一種。而這種容許/非容許的規(guī)范性判斷，是從證立整個刑法的單一實質(zhì)價值標準而做出的。在此實質(zhì)價值標準以外，任何對于風險性質(zhì)的描述，都不是風險容許與否的規(guī)范性判斷，充其量只有確定此規(guī)范性判斷之對象的意義。”④周漾沂：《從客觀轉(zhuǎn)向主觀：對于刑法上結(jié)果歸責理論的反省與重構(gòu)》，載《臺大法學論叢》2012年第4期。另一種觀點則認為，“在故意犯的情況下，也必須重視客觀歸責的基本原則，但是故意犯和過失犯中的歸責標準的同一性必須被否定”⑤［德］許迺曼：《關(guān)于客觀歸責》，陳志輝譯，載許玉秀、陳志輝編：《不疑不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺灣新學林出版股份有限公司2006年版，第558頁。。

筆者贊成后一種觀點，認為對故意犯和過失犯的容許風險的判斷存在差異。否定觀點提出的容許風險的規(guī)范性判斷，只能從刑法的實質(zhì)價值標準而做出的說法，似乎有其道理，可問題是其并沒有準確回答刑法的實質(zhì)價值標準究竟為何。其實刑法明文區(qū)分故意犯的構(gòu)成要件與過失犯的構(gòu)成要件，而對兩者給予了“懸殊”的法定刑配置，并且刑法以處罰故意犯為原則，只有在明文規(guī)定過失需要處罰時才予以處罰，就已經(jīng)明顯看出刑法的實質(zhì)標準就是在嚴格區(qū)分故意不法與過失不法。既然如此，按照論者的說法，不是更應(yīng)該說明，對于允許風險的判斷，也應(yīng)該區(qū)別故意與過失嗎？因為唯有如此，才能與刑法的價值標準相一致。此外，論者還表示故意、過失只有確定此規(guī)范判斷對象的意義的說法更是與其之前的立論相矛盾，因為按照論者的看法，“行為具有什么樣的存在構(gòu)造，不法構(gòu)成要件就應(yīng)該有什么樣的存在構(gòu)造，因為不法構(gòu)成要件仍不外乎是對人類行為的描述”①周漾沂：《從客觀轉(zhuǎn)向主觀：對于刑法上結(jié)果歸責理論的反省與重構(gòu)》，載《臺大法學論叢》2012年第4期。。既然在判斷對象上需要區(qū)分故意行為與過失行為，那么構(gòu)成要件的規(guī)范判斷，理應(yīng)也需要作出相應(yīng)的區(qū)分才是。

區(qū)分故意風險與過失風險的實質(zhì)根據(jù)在于，在故意犯時，行為人直接有意識地支配著整個侵害法益的因果流程，因而期待被害人能夠給予自我保護的可能性很低，如要避免法益侵害的發(fā)生，只能由行為人“中止”其故意行為方能得以實現(xiàn)，因此在責任分配上理應(yīng)有所側(cè)重。在過失犯的情況下，行為人更多的屬于“無意而犯”，其法敵對態(tài)度程度較低，而被害人往往具有自我保護的可能性，由此允許風險的判斷會較為緩和。所以，在具體的判斷上，要成立故意犯的允許風險，則行為人必須針對自己行為的實際效果、行為的緊迫性、自己實施行為的主要目的予以說明，再根據(jù)利益衡量的法則，看與被侵害的法益相比，法秩序是否能夠認可這種行為的危險性。而對于過失犯而言，不僅在以上要件的判斷上需更為緩和，而且還要考慮到被害人的責任分配，看其是否屬于自赴風險的行為，從而得以免除行為人的責任。

最后，區(qū)分故意風險與過失風險還有一個益處，即在于能說明因果流程的錯誤問題。按一般風險理論的看法，如果行為人主觀上無法認識客觀上實現(xiàn)的風險，就無法歸責于故意，但如果能包含于行為人創(chuàng)設(shè)風險的行為，則可以成立過失，于是，便認為成立故意未遂與過失既遂的想象競合。但如果認為故意風險與過失風險屬于同一風險，則意味著將同一非容許風險予以了人為割裂，并以此作為成立實質(zhì)數(shù)罪的基礎(chǔ)，難言妥當。只有認為，故意未遂只是創(chuàng)設(shè)了故意不允許之風險，而過失既遂則實現(xiàn)了過失風險，兩類風險屬于性質(zhì)不同的風險，才能予以合理解釋。

因此本文認為，被允許的風險并非是注意義務(wù)違反的補充規(guī)則，而是其實質(zhì)的解釋原理與根據(jù)，允許風險的判斷才是不法行為判斷之核心。這里的不法行為既包括故意不法，也包括過失不法，而且故意犯之允許風險判斷與過失犯的允許風險判斷并不相同，故意風險與過失風險屬于性質(zhì)不同的風險，應(yīng)予區(qū)別對待。

四、允許風險的展開適用：以故意犯和過失犯為視域

（一）故意犯中的允許風險——以風險降低為例

如上所述，在故意犯中也存在允許風險的適用空間，作為其具體的適用范圍，筆者選擇以風險降低為例，展開說明。

關(guān)于風險降低的問題，在學界引起了較大的爭論。按照通說的看法，如果行為人改變了因果關(guān)系的發(fā)展流程，并由此降低了被害人本來已經(jīng)面臨的風險，且由于這一風險降低的行為使得法益所處狀況得以改善，因此必須排除客觀歸責。例如，行為人將飛向被害人頭部的石塊打偏，結(jié)果擊中了被害人的肩部，使之受傷。而相反地在風險替代的情況下，由于行為人創(chuàng)設(shè)了一個新的風險，因此必須在違法性層面予以考慮。例如，消防員為了救助被大火圍困的兒童，而將其扔出窗外，結(jié)果導致其遭受嚴重傷害。

但是這種區(qū)分的有效性受到了很多學者的質(zhì)疑，如德國學者指出，“兩者情形下的營救者都分別中斷了某個因果流程（死亡），又都分別創(chuàng)設(shè)了一個新的事實過程（身體傷害）。因此，對這兩類案件所進行的區(qū)分到頭來實際上只是一種無關(guān)緊要的咬文嚼字而已?！雹伲鄣拢轂鯛査埂そ鸬禄粢翝蔂枺骸讹L險升高與風險降低》，陳璇譯，載《法律科學》2013年第4期。并且認為，風險降低理論混淆了關(guān)于行為引發(fā)結(jié)果以及行為由于防止另一結(jié)果而可能阻卻違法的問題。類似的批判，在我國學者中也存在，例如有學者區(qū)分了風險的元素與風險本身，認為“源于不同原因的結(jié)果，必是不同的結(jié)果，必有不同的風險。無論是風險變形還是風險降低，皆存在兩種不同的因果進程：一是現(xiàn)實行為沒有參與的因果進程，二是現(xiàn)實行為已有參與的因果進程”②莊勁：《客觀歸責還是主觀歸責——一條“過時”的結(jié)果歸責思路之重拾》，載《法學家》2015年第3期。。

本文認為，傳統(tǒng)觀點與上述的反對意見均存在疑問，難以認同。其一，就傳統(tǒng)觀點而言，認為風險降低與風險替代存在差異，前者只不過是利用現(xiàn)存的因果流程，而后者則是創(chuàng)設(shè)了新的因果流程，故在體系定位上才有構(gòu)成要件排除事由與違法排除事由之分。但正如反對意見所言，在風險降低場合，雖然表面上看似乎只存在一種因果流程，但所謂的因果流程倘若是在自然意義上而言，并無意義，對于刑法而言，是如何從規(guī)范上予以理解。規(guī)范只能對人的行為起調(diào)控作用，避免人之行為創(chuàng)設(shè)造成有損法益的因果流程，規(guī)范對于自然的因果流程并不關(guān)心。因此判斷究竟存在幾個因果流程，只能結(jié)合人之行為予以規(guī)范理解。在風險降低的案件中，石塊原先的運行軌跡屬于自然流程或者是其他人創(chuàng)設(shè)之因果流程，與行為人并無關(guān)系，而當行為人改變石塊運行軌跡使之擊中被害人之其他部位時，則已然通過自己的行為改變了原先的因果流程，對新的傷害結(jié)果創(chuàng)設(shè)了新的法益侵害。因此，行為人的行為對于之前石塊原本會擊中頭部可能致死這一流程，當然沒有創(chuàng)設(shè)新的風險，但其后來的致人傷害的行為則需要重新予以獨立評價，不能模糊地糅合于前者之中。可見，從實質(zhì)上看，風險降低與風險替代二者并無區(qū)別。

其二，風險降低與風險替代的場合一樣，都是在運用假定因果關(guān)系的思考模式，因為其判斷是建立在抽取行為人改變法益狀態(tài)的行為以后，按原先假設(shè)的因果流程與現(xiàn)實的因果流程進行比較的基礎(chǔ)之上。但是既然原先的事實并沒有發(fā)生，那么實際上我們也難以判斷行為人究竟是改善了法益還是進一步危害了法益。退一步而言，即便可以證明行為人事實上改善了法益，但是“假定因果關(guān)系受到允許的前提條件是它所考慮的事實必須能夠影響注意義務(wù)之規(guī)范效力的實現(xiàn)，即它必須有助于回答‘規(guī)范按照其預(yù)定的計劃能否（以及是否希望）避免該因果流程出現(xiàn)’的問題”③陳璇：《論過失犯的注意義務(wù)違反與結(jié)果之間的規(guī)范關(guān)聯(lián)》，載《中外法學》2012年第4期。。而之前石塊的運行方向，并不會對規(guī)范的效力產(chǎn)生任何影響，也無法影響行為人之行為性質(zhì)。故風險降低的案例，即便通過假定因果關(guān)系的例外，也難以直接排除客觀歸責。

其三，反對意見認為的風險降低與風險替代均屬于違法阻卻事由的看法存在疑問。這些觀點主張，在風險降低的場合，排除責任的事由不是所謂的風險降低，而是運用推定的被害人承諾法理。但是，推定被害人承諾的正當化根據(jù)還存在疑問，現(xiàn)有學說對此主要存在著被害人承諾延伸說和緊急避險說的爭論。首先，如果將推定的被害人承諾理解為現(xiàn)實承諾的延伸，由于行為當時并不存在被害人的實際意志，因而只能求助于社會一般人的判斷，可“承諾畢竟是被害人本人的事情，其有無只能由其本人加以決定，而以一般人為標準來加以判斷的做法，則有將其他人的意思強加于被害人本人的嫌疑”。④黎宏：《被害人承諾問題研究》，載《法學研究》2007年第1期。如此一來，難言是所謂現(xiàn)實承諾的延伸。此外，倘若重視被害者的實際意思，則難以解決的的問題是，倘若事后被害人對此予以否認時，該如何處理？對此如果一如既往地重視被害人的實際意思，便會得出行為具有違法性的結(jié)論，因為按照推定被害人承諾的邏輯，會認為行為當時具有合法性，而在事后卻又有可能違法的奇怪結(jié)論，因此在是否允許第三人正當防衛(wèi)的問題上，也將顯得“撲朔迷離”。而如果認為事后確認的被害人意思可以溯及至行為時，則意味著以實際的被害人承諾完全取代了推定的被害人承諾，如此一來，行為人會冒著事后隨時有可能宣告為違法的危險去救助法益？這恐怕并不合理。其次，如果將推定被害人承諾視為緊急避險的一種類型，雖然可以以優(yōu)越利益的法理為其提供違法阻卻的根據(jù)，但是問題在于，“將推定的同意僅僅作為緊急避險的表現(xiàn)形式，實際上是顛倒了法益主體的假定意志和利益權(quán)衡之間的關(guān)系”①車浩：《論推定的被害人同意》，載《法學評論》2010年第1期。。事實上，即便是推定的被害人承諾，也是在權(quán)衡法益主體的不同法益的關(guān)系，這和緊急避險所涉及的不同法益主體的利益權(quán)衡存在質(zhì)的區(qū)別。按照緊急避險的邏輯，過于忽視了被害人自己的利益。最后，也有學者采取了一種曖昧的做法，即認為推定的被害人承諾同時具有被害人承諾與緊急避險的特質(zhì)，②參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第413頁。但是，這實際上是否認了推定被害人承諾獨立的體系地位，只是“借用”另外兩種違法阻卻事由的不同條件而構(gòu)成的集合體，以上所說的問題在這里同樣存在。如若對此另辟蹊徑，認為，“如果他人在需要作出緊急處斷的狀況下有益地行使了處分權(quán)，那么就不被認為是忽視權(quán)利人的自治，也就是不構(gòu)成不法”③車浩：《論推定的被害人同意》，載《法學評論》2010年第1期。。但是代他人行使處分權(quán)要想排除違法，原則上需要當事人的授權(quán)，否則恰恰是忽視權(quán)利人的自治。如果以無因管理的適用為依據(jù)，主張存在法律的授權(quán)，則混淆了民法的事物管理與刑法推定承諾的關(guān)系，這兩者之間不僅性質(zhì)不同，而且規(guī)范的目標也不相同。④具體參見鄭澤善：《刑法總論爭議問題研究》，北京大學出版社2013年版，第102頁。

綜上所述，正如學者所質(zhì)疑的那樣，“給予事物管理型的推定的同意以獨立的違法阻卻事由這一地位，是否真有此必要，對此并非沒有疑問”。⑤［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第165頁。因此，并不存在作為違法排除事由的推定被害人承諾，在類似情況中，只能依據(jù)行為人對被害人承諾發(fā)生了認識錯誤，以阻卻故意進行處理。但此時需注意的是，類似于假想防衛(wèi)的處理方案，在判斷構(gòu)成要件故意時，由于并不涉及違法阻卻事由的認識，因此只能在罪責階層通過否定責任故意的方式去完成。⑥關(guān)于故意的雙重地位以及正當化前提事實認識錯誤的處理方案，可以參見蔡桂生：《論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構(gòu)成要件要素》，載《環(huán)球法律評論》2013年第6期。換言之，此時的故意不法仍然存在。這雖然是一種可行的方案，但在體系上卻是通過肯定不法、否定罪責的方式得以處理的，相對于原有主張認為其可以排除不法而言，具有“滯后性”，因此只有在不得不認定為不法的情況下，才有此方案的存在空間，但如下所述，這一前提并不存在。

此外，即便退一步而言，承認推定的承諾的獨立地位，但是這將在個案中難以得出妥當結(jié)論。例如，石塊原先飛向被害人的眼睛，但營救者將其打偏，從而使得其手指受重創(chuàng)難以活動時，雖然一般意義上講，被害人愿意承受這樣的后果，但倘若事后證明，被害人寧愿失去眼睛也不愿意影響手指活動，而行為人對此顯然無法預(yù)見。此時倘若承認客觀歸責，認為行為人主觀上出自“善意”，客觀上避免更大傷害的行為，符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，這難以為人所接受，刑法也無法起到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的效果。

其四，反對意見認為，如果采用客觀歸責的處理方案，那么這種提前處理會導致對部分正當化事由的擯棄，例如會放棄主觀正當化要素的要求，從而會鼓勵犯罪。⑦莊勁：《客觀歸責理論的危機與突圍——風險變形、合法替代行為與假設(shè)的因果關(guān)系》，載《清華法學》2015年第3期。但是這種觀點可能不適當?shù)赝Ａ粲诠诺鋾r代的犯罪論體系，如果我們采取了客觀歸責理論，就意味著承認主觀要件會影響對不法的判斷，不然我們難以解釋被害人具有特殊認知時的歸責。⑧因此雖然體系上客觀歸責被置于客觀要件，但并不能說明其就是“純粹客觀”的理論，否則便是混淆了判斷的對象與判斷的基準。至于是否能夠從客觀歸責理論直接推導出行為無價值二元論是一個值得研究的問題，對此周光權(quán)教授認為，結(jié)果無價值論通常會排斥客觀歸責理論，而肯定“客觀歸責理論，就是在肯定行為無價值二元論”。參見周光權(quán)：《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第177頁。筆者初步認同這一結(jié)論，并且認為制造風險屬于對行為規(guī)范的違反，體現(xiàn)了行為無價值，而實現(xiàn)風險屬于制裁規(guī)范的判斷領(lǐng)域，體現(xiàn)了結(jié)果無價值，當然對此的論證并非本文的任務(wù)，故不做細致探討。此外，“既然刑法規(guī)范對象是一個整體單元，那么刑法規(guī)范判準當然也不應(yīng)自我切割”。⑨周漾沂：《從客觀轉(zhuǎn)向主觀：對于刑法上結(jié)果歸責理論的反省與重構(gòu)》，載《臺大法學論叢》2012年第4期。那么從反面推論，主觀要件的存否，也會對排除客觀歸責的判斷產(chǎn)生影響，只不過其發(fā)生的機理與違法阻卻事由在直接考察主觀正當化要素的方式上存在差異。

其五，本文認為，所謂風險降低的情形其實是允許風險適用的一種類型，可以運用允許風險法理予以排除歸責。與傳統(tǒng)觀點不同的是，筆者承認改變因果流程的行為已創(chuàng)設(shè)了新的風險，只不過這種風險是法律所允許的。與反對意見不同的是，風險降低仍然屬于排除客觀歸責的構(gòu)成要件阻卻事由，也需要考慮主觀要件，而主觀要件的作用則在允許風險的體系內(nèi)發(fā)揮作用，并進而影響客觀歸責。此外，由于采取構(gòu)成要件的處理方案，那么基于不法與責任的位階關(guān)系，便不用考慮上文所提及的，否定推定被害人承諾以后，通過被害人承諾的認識錯誤，進而阻卻責任故意的做法。

雖然也有學者主張將推定的被害人承諾理解為是一種允許的風險，而這種允許的風險是通過事前的蓋然性判斷完成的，因此，即便推定的法益承擔者的意志與其實際的真實意志產(chǎn)生沖突，也不影響此前行為的合法性。①參見［德］羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第532頁。但是在違法性階層適用允許風險的看法不無疑問。因為雖然構(gòu)成要件中具體要素的判斷，根據(jù)行為無價值還是結(jié)果無價值立場的不同，可能會存在事前判斷還是事后判斷之爭，但是違法性的判斷，原則上是基于事后所查明的所有事實所進行的判斷，不然所衡量的利益便是片面的，難以最終得出行為是否合法的結(jié)論。對此，山口厚教授認為，援用允許的風險，實際上是引申出來存在符合法益主體意思的事前蓋然性的獨立的違法阻卻事由，但將違法判斷訴諸行為時的事前判斷，想來是不妥的。②參見［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第169-170頁。張明楷教授也同樣指出，“如果以事前的可能性判斷為標準進行違法性的判斷，必然導致違法性的判斷喪失客觀標準”。③張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學》2012年第11期。因此，如果適用允許風險的法理，則必須前置于構(gòu)成要件階層進行判斷，而這便是筆者所提出的觀點。

關(guān)于如何將故意犯中的允許風險法理予以細化，本文認為，首先可以借鑒風險降低的基本規(guī)則，即認為在行為當時，站在一般人的立場，判斷挽救的法益明顯重于受損法益時，原則上可以將這種風險降低的行為評價為允許的風險，從而排除構(gòu)成要件該當行為的成立。但需要注意的是，判斷的基準不能取決于行為人的行為計劃，不然行為人只要辯稱原先所計劃的犯罪較之于實際所實行的犯罪更為嚴重，即可成立允許風險，這顯然不能接受。因此，對于學者認為的，P欲盜竊O新臺幣一萬元，T勸P只偷一千元，此案中T的行為并未提高損害風險，反而降低了風險，因而不應(yīng)追究共犯責任的看法難以認同，④參見林鈺雄：《新刑法總則》（第四版），元照出版有限公司2014年版，第165頁。而只能以行為當時業(yè)已存在的自然風險或第三人已經(jīng)造成的風險作為評價的基礎(chǔ)。此外，需要說明的是，風險是否降低只是一個參考性原則，并不是說只要行為沒有有效地降低風險，便一律沒有允許風險存在的可能。因為行為時所存在的危險的緊迫性、被害人的同意等要素也會影響著利益衡量的具體判斷。例如學者一般認為，“發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險性越緊迫，則該行為被允許的限制可能越小，從而可允許的范圍越大，行為的違法性越低”。⑤謝雄偉：《論監(jiān)督過失的限縮：以被允許的危險為視角》，載《社會科學》2016年第10期。而在涉及生命法益處分時，雖然被害人的同意并不足以阻卻違法性，但是對于允許風險范圍的擴張，卻有解釋論上的意義。最后，行為人的主觀心態(tài)對故意犯的允許風險成立也具有重要影響。例如當行為人出于救助目的將石塊予以打偏的場合，由于客觀上畢竟減輕了法益受損的可能，主觀上也為法秩序所鼓勵，因而這種創(chuàng)設(shè)傷害行為的危險，容易被法秩序所容許。反之，如果行為人明知被害人對減損的法益表示拒絕而仍然如此作為的話，那么這種出于故意的心態(tài)，難以被法秩序所認可，其行為當然符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。因此，對于學者提出的“且如果事實證明，行為人對被害人所具有的這種特殊情況有所認識，那么這種懷疑就會變得十分強烈。在該類案件中，行為真的還沒有符合傷害罪的客觀構(gòu)成要件？”⑥的質(zhì)疑便得以化解。

為了更為清晰地表明故意犯中允許風險的具體適用，筆者以治療行為的正當化根據(jù)為例展開說明。關(guān)于治療行為的正當化根據(jù)在理論上存在著傷害罪說與非傷害罪說之爭，前者認為治療行為本身即符合傷害罪的構(gòu)成要件，只是存在違法阻卻事由而予以出罪，而后者則認為治療行為自始即不符合傷害罪的構(gòu)成要件。其中后者是德國學界的主流看法，認為對于醫(yī)療行為應(yīng)采取整體性觀察的方法，治療行為雖然造成一定的傷害，但那只是維持病患健康所必經(jīng)的過程，最終的結(jié)果是促進了身體的健康，因此不能將整個治療過程予以人為切割并視為傷害，卻忽略了治療的效果。①參見張麗卿：《專斷醫(yī)療行為的刑法容許性》，載《北大法律評論》（第16卷第1輯），北京大學出版社2015年版，第8頁。本文也贊同這種意見，問題是如何對此予以具體論證。筆者認為治療行為其實是一種允許的風險，按照上文所闡述的判斷規(guī)則，在原則上如果沒有造成更為嚴重結(jié)果的場合，可以適用風險降低規(guī)則，“醫(yī)療行為當中采取的侵入性治療措施或藥物措施均具有造成一定的身體傷害的副作用，但如果這些行為措施是為了降低病人受到更嚴重傷害或生命威脅的風險，則不能視作制造了新的風險”。②李川：《從注意義務(wù)違反到客觀歸責：醫(yī)療過失犯之理論嬗變與歸責限縮》，載《法學論壇》2014年第5期。但是問題在于，僅憑此難以解釋失敗的治療行為，因此除了考慮風險降低規(guī)則以外，還需要進行具體的利益衡量。根據(jù)本文的看法，如果存在著醫(yī)療的緊迫性或者患者同意的話，那么即便治療行為造成了更為嚴重的后果，也應(yīng)成立允許風險。其中緊急醫(yī)療的情況甚至已被立法所肯定，例如《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第56條規(guī)定，因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施。③因此在肖志軍拒簽案件中，假使醫(yī)師違背了肖志軍乃至于李麗云本人的意思而采取緊急醫(yī)療，即便最后依然不能挽救李麗云的生命，也不能因此追究刑事責任，因為當時李麗云的情況已十分危急，有造成死亡的危險，醫(yī)生的行為完全滿足了緊急醫(yī)療的要件。而患者的同意雖然有時無法起到被害人承諾的效果，但是患者對治療行為的同意，一定程度上卻可分擔醫(yī)療所產(chǎn)生的風險，由此醫(yī)師所負擔的注意義務(wù)得以減輕與緩和。最后，治療目的的存在也是治療行為正當化所不可或缺的。行為目的的正當性程度，影響著允許風險成立的范圍，④參見趙慧：《刑法上的信賴原則研究》，武漢大學出版社2007年版，第77頁。而治療目的系為了挽救患者的生命、身體健康利益，這種目的的正當性應(yīng)得到社會最高的評價，進而醫(yī)生成立允許風險的范圍亦會明顯更寬，特別是在手術(shù)失敗的場合，也足可以支撐其整體行為的合法性。

（二）過失犯中的允許風險——以被害人自赴風險為例

與故意犯的允許風險形成對比的是，在過失犯允許風險的判斷中，除了要判斷利益衡量、行為目的等要件以外，還需要考慮被害人的責任分配問題，而這屬于過失犯允許風險判斷的特有問題，在此，本文以被害人自赴風險為例進行闡述。

首先，值得一提的是，在羅克辛教授的學說體系中，被害人自赴風險部分被歸為獨立于風險創(chuàng)設(shè)與風險實現(xiàn)的第三階層，即構(gòu)成要件的效力范圍中，但是這種體系安排存在問題。許玉秀教授便認為，如果不屬于構(gòu)成要件的效力范圍，那么應(yīng)該是欠缺被保護的法益，阻卻的是構(gòu)成要件，而風險是對于法益而言，既然沒有法益，則應(yīng)屬于未制造風險。因此邏輯上對于這個規(guī)則的獨立價值，必須提出其他理由。不然風險未實現(xiàn)也同樣屬于構(gòu)成要件范圍之外，于是構(gòu)成要件的效力范圍便高于制造風險與實現(xiàn)風險的位階。⑤許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第449頁。

筆者贊成許玉秀教授的觀點?？陀^歸責理論來源于法益保護這個刑事政策上的目的?！皬姆ㄒ姹Ｗo的思想出發(fā)，又能夠得出客觀歸責理論的結(jié)論：對于刑法保護法益來說，禁止的僅僅是不允許的風險，并且那些通過逾越禁令而產(chǎn)生的損害，將作為符合不法的犯罪行為而歸責于這個行為人?！雹蓿鄣拢萘_克辛：《德國犯罪原理的發(fā)展與現(xiàn)代趨勢》，王世洲譯，載《法學家》2007年第1期。因此，法益保護應(yīng)該貫穿于客觀歸責體系之中。而創(chuàng)設(shè)法所不允許的行為，之所以能成為歸責的基礎(chǔ)，即在于它導致了構(gòu)成要件的實現(xiàn)，侵害了構(gòu)成要件所欲保護的法益?？梢?，在創(chuàng)設(shè)風險上，需要考慮構(gòu)成要件目的。另一方面，在過失犯的構(gòu)成要件中，刑法重點關(guān)注的是法益侵害的結(jié)果，構(gòu)成要件的目的亦在于避免這個法益侵害的實現(xiàn)。刑法結(jié)果歸屬的要件之一就是判斷違反注意規(guī)范的行為，是否屬于構(gòu)成要件的目的之內(nèi)，這是結(jié)果不法的核心。構(gòu)成要件目的同樣涵蓋于風險實現(xiàn)階層。因此，構(gòu)成要件的效力范圍，應(yīng)該視具體情況歸入兩者之中，此時其中的被害人自赴風險的體系歸屬便值得研究。

對此有觀點認為，“在參與被害人自我答責的自傷行為的案件中，損害結(jié)果從客觀上就不可歸責于行為人參與引起該結(jié)果的行為。但是，結(jié)論只根據(jù)共犯的一般原理就可以直接得出 ，這也是判例的做法。對此，沒有必要發(fā)展出一個特殊的客觀歸責理論?！雹伲鄣拢轂鯛査埂そ鸬禄粢翝蔂枺骸墩撍^的“不被容許的風險”》，陳璇譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第34卷），北京大學出版社2014年版，第235頁。這種觀點是以當然推論為前提的，也就是說，既然過失參與他人自我侵害的行為，根據(jù)德國刑法不罰，那么根據(jù)舉重以明輕的解釋規(guī)則，對于過失參與他人的自我危險行為者的行為當然也不受處罰。如此一來，似乎并沒有必要將其置于客觀歸責體系之中?？蓡栴}是，這種當然推論本身是不成立的。德國學者就指出：“當這兩個被相互比較的情形，僅在‘可層升之要素于待決案件中（與其在基礎(chǔ)語句中相較）是以更弱的程度顯現(xiàn)’這一點上有所不同。如果這個前提沒有實現(xiàn)，就存在著一個危險，亦即通過這個比較式論證，會掩蓋、忽略這兩個相互比較之情形間的關(guān)鍵差異。”②［德］英格博格·普珀：《法學思維小學堂——法律人的6堂思維訓練課》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第99頁。在被害人自赴風險的情況下，恰恰存在這種關(guān)鍵差異：因為當參與被害人自我侵害時，被害人對于客體的處分權(quán)利并沒有被侵害，反而是實現(xiàn)了；而在參與自我危險時，被害人的意志并不能延伸至此一危險被實現(xiàn)的結(jié)果?！皩Y(jié)果的評價，必須聯(lián)系法益主體對法益的態(tài)度。在參與被害人的自我侵害的場合，被害人放棄了法益；但在參與被害人的自己危險化的場合，被害人沒有放棄法益。概言之，假如承認對自殺、自傷的承諾有效，教唆、幫助自我侵害的行為沒有侵害法益，而教唆、幫助自己危險化的行為卻侵害了法益。既然如此，就不能認為參與被害人的自我侵害比參與被害人的自己危險化更為嚴重?！雹蹚埫骺骸缎谭▽W中危險接受的法理》，載《法學研究》2012年第5期。值得一提的是，張明楷教授同樣主張從共犯論的角度處理該問題，張明楷教授認為，過失致人死亡，這里的人不應(yīng)當包括自己，故被害人不符合構(gòu)成要件，根據(jù)共犯從屬原則，行為人當然不成立幫助或教唆。但是我國刑法第25條明文否定過失的共同犯罪，在正犯是過失的情況下，正犯后的正犯只有成立間接正犯的空間，這也就排除了從屬原則的運用。另一方面，所謂的共犯從屬原則是建立在區(qū)分制的基礎(chǔ)之上，但是根據(jù)通說只有在故意犯中才實行區(qū)分制，過失犯則采納的是單一正犯體系。因此難以通過共犯從屬原則解決被害人危險接受的問題。因此并不能通過當然推論，得出參與被害人自我危險的行為不罰的結(jié)論。

在本文看來，被害人自赴風險的場合，需要用允許風險的法理予以解釋。允許風險涉及法益保護與行為自由之間的利益權(quán)衡，即在一定范圍內(nèi)，國家為了保障國民行為的自由，即便其行為具有使法益遭受侵害的危險，也是得到允許的。作為理性人的被害人，其是否選擇承受風險是其自我決定權(quán)的體現(xiàn)，對此刑法不應(yīng)當干涉行為人的這種行動自由?！白鳛樾谭ㄕJ可的自我決定權(quán)的內(nèi)容，危險接受的行為應(yīng)當是被容許的自由，無論是自我負責的危害化還是同意他人危害化的場合均是如此”。④江溯：《日本刑法上的被害人危險接受理論及其借鑒》，載《甘肅政法學院學報》2012年第6期。換言之，其行為客觀上所造成的風險是被法律所允許的。在德國，被害人自赴風險一般是放在風險實現(xiàn)階層考察的，即法益侵害的結(jié)果被認為是被害人所創(chuàng)造的風險的實現(xiàn)，而不能被認為是由行為人所創(chuàng)造的風險的實現(xiàn)。⑤參見申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學2011年版，第281頁。但是，被害人對危險承受的事實，屬于行為人所認知的行為時便已存在的事實，它應(yīng)當被納入風險創(chuàng)設(shè)的判斷之中，此時行為人實質(zhì)上并沒有侵犯值得以刑法構(gòu)成要件予以保護的法益。因此筆者認為，在被害人自赴風險時，排除歸責的理由應(yīng)在于未創(chuàng)設(shè)法所不允許的風險。

對此，傳統(tǒng)觀點并未從允許風險角度切入，而是嘗試以被害人自我負責的原理予以說明?！白晕邑撠熢瓌t不僅確立了被害人行為對行為人不法評價的影響，亦成為肯定被害人自陷風險行為導致行為人可罰性排除之依據(jù)”。⑥李旻娟：《競技運動傷害行為之可罰性——以被害人自我答責為中心》，成功大學法律學研究所2012年度碩士論文。但筆者認為允許風險的提法或許更為妥當，理由在于，“‘被害人自我負責’的文字形式僅在陳述判斷個案不法之思考結(jié)果，而不是在表達阻卻不法的理由?！缓θ俗晕邑撠煛绻鳛樽鑵s不法的理由，其完整的思考模式是，以被害人自我利益強化之容許的風險”。①黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學》（第三版），中國人民大學出版社2009年版，第212頁。換言之，被害人自我負責本身只是一個判斷的結(jié)論，而并非判斷的依據(jù)，仍然需要背后的法理予以支撐。也正因如此，我國學者雖然一方面高度肯定自我負責原則的意義，但另一方面，面對上述批判，也不得不認為，“被害人自我答責”實質(zhì)上只是一個確定行為不法的基本原則，從解釋論上看，“因被害人的介入，不被允許的危險的層次被提高了，行為人所實現(xiàn)的風險，因被害人的接受，已經(jīng)屬于分配給被害人管轄的領(lǐng)域，而成為被允許的危險”。②馬衛(wèi)軍：《被害人自我答責與過失犯》，載《法學家》2013年第4期?？梢?，允許風險的提法更為確切地說明了這種答責的依據(jù)。

類似地，也有學者據(jù)此直接批評所謂的負責原則本身認為：“建構(gòu)負責關(guān)系的重點是行為人對于其行為作用的認知，以及行為對于結(jié)果的現(xiàn)實作用。負責原則在此一意義之外卻強以（自由的）個人為單位劃分負責范圍，除了反映出一種古典回溯的思想之外，并沒有任何實質(zhì)上的思考。”③周漾沂：《被害人自陷風險對于行為人不法的作用》，臺灣大學法律學研究所2005年度碩士論文。相反，允許風險則體現(xiàn)了一種風險管轄變更的思想，因為容許風險的程度，決定著風險管轄范圍的變化，而決定是否成立允許風險所考慮的行為人的主觀認知程度，則從實質(zhì)上說明了是否應(yīng)由行為人管轄的風險最終轉(zhuǎn)移至被害人自我管轄風險領(lǐng)域?！靶袨槿苏J知到他的行為是一個實現(xiàn)被害人自由意志的行為，是讓他所認識到的風險從（理性模式下）非容許風險轉(zhuǎn)換成（非理性模式下的）容許風險的關(guān)鍵”④周漾沂：《被害人自陷風險對于行為人不法的作用》，臺灣大學法律學研究所2005年度碩士論文。。對此，自我負責的原則顯然不能為此提供更多的實質(zhì)依據(jù)。

值得說明的是，我國有學者認為：“既然可基于危險接受而排除行為人的責任，那么就意味著被害人單方面的態(tài)度可以決定責任的排除與否，行為人出于故意或過失并不重要。因此，將危險接受理論限于過失犯罪的場合與這一理論的自身邏輯是矛盾的?！雹萸f勁：《被害人危險接受理論之反思》，載《法商研究》2017年第2期。這一觀點具有合理性，因為自我答責僅僅考慮到了被害人對危險的態(tài)度，而行為人對危險的認知程度、對結(jié)果的主觀心態(tài)則難以納入其中，⑥我國學者認為，能夠成立自我答責，要求自我答責者必須是一個適格的答責主體、被害人基于自己的任意，形成了“任意、行為與結(jié)果的統(tǒng)一體”、在規(guī)范上他人沒有阻止法益結(jié)果現(xiàn)實化的義務(wù)以及能夠自我答責的法益限于個人法益等條件，可見其中并沒有行為人主觀要件的地位。參見馬衛(wèi)軍：《被害人自我答責的成立條件》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第31卷），北京大學出版社2012年版，第437頁。這恰恰需要允許風險的法理予以補充。正是在上述認識的基礎(chǔ)上，學者認為，所謂的危險接收理論其實是適用信賴原則的一種表現(xiàn)。⑦參見莊勁：《被害人危險接受理論之反思》，載《法商研究》2017年第2期。但是通說認為信賴原則與允許風險之間存在著表里關(guān)系，⑧參見［日］佐久間修：《刑法總論的基礎(chǔ)與應(yīng)用》，成文堂2015年版，第115頁?！霸诜闲刨囋瓌t的情形下，行為所制造的風險被允許，行為人沒有制造法所不允許的風險，結(jié)果不能歸屬于行為人，因此，不能進行客觀歸屬”。⑨周光權(quán)：《刑法總論》（第三版），中國人民大學出版社2016年版，第170頁。在此，其實已經(jīng)表明了允許風險對于被害人自赴風險的解釋論意義。

此外，張明楷教授也批判了自我答責原則，認為自我答責與被害人承諾均基于相同的理論根基。既然被害人對死亡結(jié)果承諾時，對其生命的侵犯也是違法的，那么如果同意對生命的危險，則更應(yīng)是違法的。⑩參見張明楷：《刑法學中危險接受的法理》，載《法學研究》2012年第5期。但事實上，這一批判可能存在疑問，因為被害人自赴風險之所以阻卻行為人的歸責，理由并不是在于其同意具有死亡危險性的行為，而是基于“自由存在于外在的人際關(guān)系之中，一個沒有影響他人自由的行為根本就不是不法”。??馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學出版社2009年版，第67頁。?周漾沂：《被害人自陷風險對于行為人不法的作用》，臺灣大學法律學研究所2005年度碩士論文。但也應(yīng)承認的是，被害人自我答責的提法容易被誤解為與被害人承諾的理論基礎(chǔ)及適用原則相同，而忽視了其特殊性，但實際上，“自我負責原則和被害人承諾法理上可能的共通與糾葛之處，從自我負責原則之中被害人‘負責性’的標準就可以看出來了”。??馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學出版社2009年版，第67頁。?周漾沂：《被害人自陷風險對于行為人不法的作用》，臺灣大學法律學研究所2005年度碩士論文。而允許風險則更為明確地說明了與被害人承諾的區(qū)分，理由在于，在涉及被害人承諾時，可以認為被害人已放棄了自我法益的保護，因而法益侵害性自始便不存在，而在被害人自赴風險時，“行為人所為的行為經(jīng)由刑法預(yù)設(shè)的理性風險判斷屬于非容許風險的情形，才涉及被害人變更風險分配模式為容許風險的問題，容許風險的程度就等于被害人所意識到的程度”①周漾沂：《被害人自陷風險對于行為人不法的作用》，臺灣大學法律學研究所2005年度碩士論文。。因而有別于被害人承諾，被害人自赴風險時，由于缺乏有效的放棄法益的承諾，故只能承認行為一定程度上侵犯了法益，只是基于容許風險的考慮，最終得以允許這種風險的存在，從而為被害人自赴風險阻卻違法的根據(jù)進行了更為明確的說明。

另一方面，要成立被害人的自赴風險需要進行一定的限制，而這些條件正是由要成立允許風險所決定的。例如，當行為人較之于被害人對危險存在優(yōu)越認知的時候，便形成了排除歸責的例外，理由便在于，“如果行為人已經(jīng)知道被害人資訊不全，被害人最后所可能形成的抉擇在先天上已經(jīng)不可能是現(xiàn)實世界當中的正數(shù)，自無容許風險的價值”②黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學》（第三版），中國人民大學出版社2009年版，第213頁。。但如果按照重視自我答責的說法，會認為劃分負責范圍的重點不在于行為人的具體風險認知，而是被害人對風險的自我認知，只要其具備足夠的風險意識，便足以讓其自我答責。倘若采取允許風險的法理，則行為人主觀上必須認知到他的行為是實現(xiàn)被害人的意志所必須，只有基于這種主觀目的才能支撐著允許風險的成立，此時行為人所制造的便是法所允許的風險，排除行為不法。總之，“這類案件中，被害人的自我負責行為使得局外人所制造的結(jié)果發(fā)生之風險，在像是殺人罪構(gòu)成要件的意義下，不再算數(shù)；易言之，這個風險在相關(guān)構(gòu)成要件的意義下，并非構(gòu)成要件所要非難的風險?！雹郏鄣拢菸譅柗?qū)じダ锵＃骸犊陀^之結(jié)果歸責——結(jié)果歸責理論的發(fā)展、基本路線與未決之問題》，蔡圣偉譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第30卷），北京大學出版社2012版，第237頁。而只要行為人較之于被害人存在優(yōu)越認知，即便被害人已經(jīng)對風險有充分的了解，行為人主觀上認知的風險也難言是允許的風險。

綜上所述，允許風險法理并非是創(chuàng)設(shè)風險的下位規(guī)則，而應(yīng)當是其解釋原理。在這個意義上，筆者認為，陳興良教授關(guān)于風險創(chuàng)設(shè)體系的安排是合適的，陳興良教授在制造法所不允許的風險下，首先總括性地介紹允許風險法理，繼而再分為降低風險、沒有制造風險與假定因果過程予以闡述。④參見陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第298頁以下。當然與陳興良教授不同的是，筆者認為，沒有制造風險的提法存在疑問，其不適宜作為獨立的規(guī)則，而且在假定因果過程里討論的風險變形情況，是屬于風險實現(xiàn)階層中規(guī)范目的所應(yīng)討論的問題，不應(yīng)歸入創(chuàng)設(shè)風險中。此外，構(gòu)成要件的效力范圍并沒有獨立劃為一階的必要，其中的被害人危險接受則屬于風險創(chuàng)設(shè)的情況，同樣接受允許風險法理的解釋，因此在制造風險下，應(yīng)具體分為風險降低與被害人危險接受兩類。⑤關(guān)于中立的幫助行為其實也應(yīng)歸入風險創(chuàng)設(shè)，因為其也涉及法益保護與行為自由之間的利益權(quán)衡，理論基礎(chǔ)也在于允許風險法理，只是在羅克辛教授的客觀歸責體系中，并沒有將其置于體系之中，本文暫且從之，限于篇幅，不作詳細討論。至于客觀歸責與中立幫助行為的關(guān)系，可以參見陳洪兵：《中立行為的幫助》，法律出版社2010年版，第101頁以下。更為重要的是，其分別對應(yīng)故意犯允許風險與過失犯允許風險的區(qū)分。

五、結(jié)語

按照理論界通行的看法，允許風險應(yīng)作為客觀歸責理論中創(chuàng)設(shè)風險階層的下位規(guī)則，從而得以將一些雖然具有法益侵害風險的行為，但基于社會有益性的考慮，認為行為所創(chuàng)設(shè)的是一種允許的風險，因而不具有客觀可歸責性。但是倘若這樣理解允許風險理論會存在許多問題。首先，它混淆了立法政策與刑法解釋學的區(qū)分；其次，作為允許風險判斷核心的注意義務(wù)違反要件，與允許風險本身的關(guān)系難以厘清；再次，這樣理解明顯會混淆允許風險理論與社會相當性理論的關(guān)系；最后，傳統(tǒng)觀點將被允許風險視為創(chuàng)設(shè)風險的一個下位規(guī)則，但卻難以厘清規(guī)則與規(guī)則之間的區(qū)別，也難以解釋它們在邏輯上的差異。

因此，本文認為，允許性風險并不適宜作為創(chuàng)設(shè)風險的一個下位規(guī)則，而應(yīng)該著重強調(diào)其在解釋論方面的機能，才能實現(xiàn)其在客觀歸責理論中的價值。而欲將其解釋論的功能予以精細化，則首先必須區(qū)分故意的允許風險與過失的允許風險后來進行討論。傳統(tǒng)觀點在這方面僅僅重視過失犯中的允許風險問題，而忽視了其在故意犯中認定的意義，是存在不足的。當然，兩者之間存在著判斷上的差異：故意犯的允許風險，首先需要權(quán)衡行為人行為的實際效果、行為的緊迫性、自己實施行為的主要目的，再根據(jù)利益衡量的法則，看與被侵害的法益相比，法秩序是否能夠認可這種行為的危險性；對于過失犯而言，不僅在以上要件的判斷上要更為緩和，而且還會考慮到被害人的責任分配，看其是否屬于自赴風險的行為，從而得以免除行為人的責任。

基于上述分析，從具體的適用論上講，風險降低可以視為故意允許風險的一種類型，傳統(tǒng)觀點將風險降低與風險替代予以區(qū)分的做法，忽視了在風險降低案件中其實也涉及了兩個不同類型的因果流程。同樣，風險降低也難以用推定的被害人承諾予以合法化，因為推定的被害人承諾本身的正當化根據(jù)還存在疑問。只有借鑒允許風險的法理，一方面承認即便是風險降低的行為，也同樣啟動了新的風險，另一方面認為，站在行為時的立場，認為挽救的法益明顯重于受損法益時，可以將這種風險降低的行為評價為允許的風險，從而排除構(gòu)成要件該當行為的成立，才能予以合理說明。在無法適用風險降低規(guī)則的情況下，需要綜合考慮行為當時的緊迫性、有無被害人的同意等要素，判斷是否能成立故意犯的允許風險。而被害人自赴風險則是過失允許風險的典型體現(xiàn)，對此，以當然推論為前提的共犯論的處理方案難以解釋被害人自赴風險的正當化依據(jù)，而作為通說的被害人自我答責法理雖有一定參考價值，但是被害人自我答責的提法容易被誤解為與被害人承諾的理論基礎(chǔ)及適用原則相同，反而忽視了其特殊性，也難以將行為人的主觀認知納入體系之中。更為重要的是，被害人自我負責本身只是一個判斷的結(jié)論，而并非判斷的依據(jù)，仍然需要背后的法理予以支撐，而此時允許風險則更為明確地說明了這種答責的依據(jù)。由此可見，允許風險的法理并非沒有教義學上的功能，只是需要對此予以重新定位，只有將其作為解釋論的一般原理，并對故意的允許風險與過失允許風險予以區(qū)分，才能對風險降低、被害人自赴風險等排除歸責的類型予以合理說明。