我國公共圖書館孤兒作品利用的版權(quán)法適用*

潘 霞

（池州學(xué)院管理與法學(xué)院 安徽池州 247000）

網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展與美國Google公司“數(shù)字圖書館計劃”的推進(jìn)使得孤兒作品的利用成為全世界關(guān)注的焦點。據(jù)統(tǒng)計，世界范圍內(nèi)尚未進(jìn)入公有領(lǐng)域，而作者信息無法獲得的孤兒作品數(shù)量十分驚人，我國也不例外。作為保存孤兒作品數(shù)量最多的公共圖書館、檔案館等公共文化機構(gòu)，負(fù)有保存、提供、傳播孤兒作品的社會功能與價值。但受制于著作權(quán)法授權(quán)許可制度，公共圖書館無法將館藏孤兒作品數(shù)字化并向公眾提供，由此會造成資源的極大浪費。為此，國際社會開展了對圖書館等公共文化機構(gòu)利用孤兒作品的專門或?qū)？盍⒎?，最具代表性的是美國《孤兒作品法案》和歐盟《孤兒作品指令》等孤兒作品版權(quán)立法。我國于2014年6月發(fā)布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（下文簡稱“送審稿”）第51條對孤兒作品利用作了原則性規(guī)定，但并沒有為圖書館等公共文化機構(gòu)設(shè)置專門的使用條款，不利于凸顯公益事業(yè)在著作權(quán)法中的重要地位，在現(xiàn)有法律框架下，我國公共圖書館缺乏對孤兒作品進(jìn)行開發(fā)利用的有效途徑，因此探討我國公共圖書館孤兒作品利用的版權(quán)制度與法律適用，具有重要的現(xiàn)實與理論意義。

1 圖書館使用孤兒作品的范圍

孤兒作品一詞首創(chuàng)于美國版權(quán)局《2006年孤兒作品報告》中，并指出孤兒作品運用于下列情形：使用者想要獲取版權(quán)人的許可去利用一個仍在版權(quán)保護期的作品，而該作品的版權(quán)人身份無法確或者找不到版權(quán)人的情形[1]。2012年《歐盟孤兒作品指令》將孤兒作品定義為無法確定版權(quán)人，或者雖然可以確定版權(quán)人，但經(jīng)過勤勉尋找仍無法聯(lián)系上權(quán)利人的作品[2]。國際圖書館協(xié)會聯(lián)合會與國際出版者協(xié)會則認(rèn)為，所謂孤兒作品，是指意向使用需要版權(quán)許可的作品時，無法界定或者聯(lián)系相關(guān)合法持有人的作品[3]。綜上，雖然國外對孤兒作品的界定各有不同，但都大同小異，實質(zhì)內(nèi)涵并無差別，即特定主體需要對他人仍受版權(quán)保護的作品進(jìn)行使用時，但作品的版權(quán)信息不明確或找不到，使用人經(jīng)過勤勉努力查找，仍無法獲得作者信息的情況下，可以合法利用該作品的制度。我國孤兒作品理論研究大多借鑒國外立法，觀點基本相同。送審稿將孤兒作品定義為：作者身份不明或者作者身份確定但查找無果的作品[4]。

我國現(xiàn)行著作權(quán)法第19條、著作權(quán)法實施條例第13條以及繼承法第32條對上述孤兒作品有所涉及，依我國現(xiàn)行法律制度的設(shè)置，圖書館使用孤兒作品的范圍包括以下兩個方面：①著作權(quán)主體身份不明且沒有或無法找到原件所有人的作品。依實施條例第13條規(guī)定，著作權(quán)人身份不明的作品，除署名權(quán)外，其他著作權(quán)由作品原件所有人行使，著作權(quán)人確定后，由著作權(quán)人或者其繼承人行使著作權(quán)。據(jù)此，我國著作權(quán)人身份信息不明的，但有原件且原件所有者身份信息確定的，該作品不構(gòu)成孤兒作品。只有在著作權(quán)人身份信息不明、且沒有原件或原件所有人信息雙重缺失的情況下，才被認(rèn)定為孤兒作品。②著作權(quán)主體身份確定但下落不明的作品。即雖然作品的著作權(quán)主體身份信息全面且真實，使用者經(jīng)勤勉查找仍無法與著作權(quán)主體取得有效聯(lián)系的作品。此類作品著作權(quán)人難以找到，導(dǎo)致作品使用市場的失靈，圖書館等使用者的獲取權(quán)受阻，但又有挬于合理使用或法定許可制度，需將其納入孤兒作品使用范圍，否則，權(quán)利人一旦出現(xiàn)，使用者將面臨侵權(quán)訴訟的風(fēng)險。

上述孤兒作品的范圍基本達(dá)成共識，但使用范圍是否包括著作權(quán)人死亡但無人繼承或受遺贈的作品，理論與實務(wù)上仍需探討，也直接關(guān)系到圖書館使用孤兒作品的范圍。一般認(rèn)為，著作權(quán)人死亡或終止后，尚在保護期內(nèi)的著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)無人繼承或無人受遺囑的作品是無主作品?？v觀各國的立法與實踐，無主作品的著作權(quán)歸屬主要有兩種立法模式：①該作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何人都可以自由地獲取和使用，如日本、我國臺灣地區(qū)著作權(quán)法的規(guī)定；②著作權(quán)歸國家所有，由國家有關(guān)機構(gòu)代表國家行使著作權(quán)，如俄羅斯著作權(quán)法的規(guī)定。我國著作權(quán)法選擇了第二種立法模式。依我國著作權(quán)法第19條和繼承法第32條的規(guī)定，著作權(quán)人死亡或終止后，沒有繼承人、受遺贈人或承受人的，著作權(quán)歸國家或自然人所在的集體所有[1]。由此，著作權(quán)人死亡但無人繼承或受遺贈的作品屬于無主作品范疇，著作權(quán)主體是國家，并非著作權(quán)人身份無法確定或找不到，不符合孤兒作品的特征。但我國在進(jìn)行著作權(quán)制度設(shè)計時，并未就代表國家行使上述無主作品著作權(quán)的具體職能部門及其職責(zé)作出規(guī)定，導(dǎo)致這類作品著作權(quán)行使主體虛化，造成這類作品的使用人獲得著作權(quán)授權(quán)的障礙和困境。解決這一問題的關(guān)鍵在于修改立法模式，將上述無主作品納入公有領(lǐng)域或者明確國家行使上述無主作品著作權(quán)的具體職能部門及其職責(zé)。這一問題的解決無需將無主作品納入孤兒作品的范疇，屬于著作權(quán)法探討的另一理論問題。

2 圖書館使用孤兒作品的具體行為及其法律屬性分析

人類所有的知識創(chuàng)新都建立在對前人知識的學(xué)習(xí)之上，既然孤兒作品已被創(chuàng)作出來，在著作權(quán)人可能永不出現(xiàn)的情形下，就絕對封存這些作品，使之不能為社會所用，顯然無法傳承知識。大量的孤兒作品都被收藏于圖書館、檔案館等公共文化機構(gòu)之中，而圖書館的功能和價值在于通過知識的傳播與轉(zhuǎn)化，促進(jìn)社會的進(jìn)步和發(fā)展，保存、傳播孤兒作品，滿足讀者對孤兒作品的需求，是圖書館實現(xiàn)自身價值方式之一。因此，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，圖書館保存并提供孤兒作品的數(shù)字化內(nèi)容是圖書館實現(xiàn)其自身價值的基本方式。圖書館使用孤兒作品的具體行為主要包括以下幾種：

2.1 保存收藏的孤兒作品

很多孤兒作品是年代歷久的作品，具有極高的史料價值與文化價值，這類作品的遺失、毀損直接影響歷史文獻(xiàn)的獲取與研究。除作品傳統(tǒng)保存方式外，圖書館對孤兒作品數(shù)字化保存，更有利于防止有價值的孤兒作品遺失、毀損。美國法院在HathiTrust案中認(rèn)為：保存館藏作品有利于公共利益和文藝的發(fā)展，大規(guī)模數(shù)字化印刷作品構(gòu)成版權(quán)合理使用的部分原因在于這些復(fù)制件是出于保存的目的。就孤兒作品而言，數(shù)字化保存可能有更大的價值，因為沒有著權(quán)人去保存它們或者許可其他人那樣做，它們遺失、毀損的風(fēng)險會更大[1]。

圖書館基于陳列和保存版權(quán)的需要，需復(fù)制本館收藏的作品。因此，復(fù)制是保存的基本方式。除對作品復(fù)制件進(jìn)行保存而永不公開外，為保存而復(fù)制作品的行為涉及作品的公開和利用，必然涉及著作權(quán)人的利益，因而大多數(shù)國家的著作權(quán)法對為保存而復(fù)制行為限制了條件。根據(jù)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定，為保存而復(fù)制作品的條件限定為瀕臨毀損或已毀損，失竊或丟失，或存儲格式已過時并在市場上無法購買或只能以高于標(biāo)定價格購買的作品。不符合上述條件的，包括數(shù)字化復(fù)制，需獲得權(quán)利人的許可。孤兒作品保存的目的是公開和利用，不得不考慮孤兒作品著作權(quán)主體重新出現(xiàn)的可能性，因此孤兒作品保存也應(yīng)遵守普通作品保存的法定條件。

2.2 提供數(shù)字化孤兒作品

提供并滿足讀者或用戶對作品的獲取也是圖書館的核心任務(wù)。大量公共文化機構(gòu)想要或正在對其館藏的孤兒作品提供更廣泛的學(xué)術(shù)和公共獲取。通過數(shù)字化孤兒作品，不僅能起到保存的功能，還能給用戶提供獲取稀有、易損資料內(nèi)容的途徑。在線獲取數(shù)字化孤兒作品不僅滿足了大數(shù)據(jù)時代用戶獲取這類作品的需求，也為殘疾人士提供了平等獲取這類知識的機會。

數(shù)字化作品的提供包括數(shù)字化作品的閱讀、傳遞、展示等可公開獲取的方式。這類行為將數(shù)字化作品公開并展示其大部分或全部內(nèi)容，行使了本屬于著作權(quán)人的權(quán)利，一般不構(gòu)成合理使用，需經(jīng)許可授權(quán)才可使用。孤兒作品并非公有領(lǐng)域的作品，提供孤兒作品數(shù)字化復(fù)制件的獲取，與提供其他作品一樣，需以許可授權(quán)為基礎(chǔ)。當(dāng)然，公共圖書館和大學(xué)圖書館給館內(nèi)和校內(nèi)人員提供作品是免費的，這些人員使用館內(nèi)和校內(nèi)資源構(gòu)成合理使用，但這并不意味著這些機構(gòu)基于提供獲取而數(shù)字化復(fù)制館內(nèi)資源構(gòu)成合理使用[1]。

2.3 孤兒作品的數(shù)字化查找

圖書館將館藏作品進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制，除上述保存和提供用途外，還有一個重要的用途就是便于用戶對資料的查找和索引，類似于搜索引擎。過去，使用者找到所需館藏作品需借助卡片目錄、在線目錄等查找工具，而作品的數(shù)字化查找與索引很大程度上增強了上述查找功能。

作品的數(shù)字化查找或搜索構(gòu)成合理使用。以Google數(shù)字圖書館為例，雖然Google復(fù)制了整本書，創(chuàng)造了可用于查找與搜索的數(shù)據(jù)庫，但它在查找中顯示的作品片段卻被美國法院認(rèn)定為合理使用。主要原因在于：其一，搜索結(jié)果由書目信息組成，而書目信息是不受著作權(quán)法保護的事實。其二，搜索結(jié)果中展示的只是作品片段或引用，不能替代整部作品，且對作品片段的使用方式與原作品不一致，構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用。因此，將孤兒作品用于數(shù)字化查找，有利于圖書館幫助讀者尋找和發(fā)現(xiàn)感興趣的作品，這種使用不同于對原作的使用，創(chuàng)造了圖書館對作品的新型使用方式及圖書的新價值，具有公益性與教育意義，因而構(gòu)成合理使用。

總之，順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的新發(fā)展，公共圖書館等文化機構(gòu)需通過提供數(shù)字化服務(wù)滿足讀者或用戶的需求，而孤兒作品是構(gòu)成完整、豐富的數(shù)字化資源中不可或缺的一部分。圖書館數(shù)字化孤兒作品不僅可以完善圖書館的功能，提升價值，更為公眾獲取知識、利用知識提供了平臺和資源。但圖書館的數(shù)字化利用行為并不都構(gòu)成著作權(quán)合理使用，在不構(gòu)成合理使用的情形下，圖書館仍需依法獲得授權(quán)才可使用，否則，將構(gòu)成侵權(quán)。

3 我國公共圖書館孤兒作品利用的版權(quán)法障礙

依我國現(xiàn)行法律規(guī)定，圖書館使用館藏版權(quán)作品，符合《著作權(quán)法》第22條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第7條、第10條規(guī)定情形的，構(gòu)成合理使用豁免，圖書館免于查找版權(quán)人，便可免費使用該作品[5]。這一規(guī)定適用于所有版權(quán)作品，當(dāng)然也包括孤兒作品。不符合上述合理使用豁免情形的孤兒作品，需經(jīng)授權(quán)許可才可使用。因而，筆者將我國公共圖書館孤兒作品利用的版權(quán)法制度障礙分為兩部分：①圖書館合理使用的法制障礙；②需經(jīng)授權(quán)使用的法制障礙。

3.1 圖書館合理使用孤兒作品的法制障礙

圖書館合理使用的豁免，指在法定情形下，圖書館可不經(jīng)版權(quán)人許可并支付報酬，以合理方式使用在版權(quán)保護期內(nèi)的作品。雖然圖書館合理使用制度的立法初衷并不針對孤兒作品，但客觀上那些滿足豁免原因的孤兒作品，圖書館可以免于查找著作權(quán)人且不需支付報酬，便可以“合理”的方式使用孤兒作品。依著作權(quán)法第22條以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例第7、10條規(guī)定，圖書館合理使用孤兒作品的情形包括以下幾種：①對于以傳統(tǒng)物理載體存在的孤兒作品，為了陳列或者保存版本的需要，圖書館可以不經(jīng)過著作權(quán)人的許可并支付報酬的情形下復(fù)制該孤兒作品。在復(fù)制件的出借上，由于我國著作權(quán)法并未規(guī)定著作權(quán)主體享有控制出借行為的專有權(quán)利，如公共借閱權(quán)，圖書館出借復(fù)制件行為不構(gòu)成侵權(quán)，也可構(gòu)成“合理使用”[1]。 ②對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下衍生的數(shù)字化孤兒作品，圖書館可以通過網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)的讀者提供本館合法收藏時就以數(shù)字化格式存在的作品和在館藏作品已經(jīng)毀損或者瀕臨毀損、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經(jīng)過時并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標(biāo)定價格購買的情形下，為了陳列或保存版本的需要而制作的孤兒作品數(shù)字化復(fù)制件。此外，圖書館通過網(wǎng)絡(luò)向館舍內(nèi)的讀者提供數(shù)字化作品時需采用加密、身份驗證等技術(shù)，只允許讀者在線閱讀，不允許讀者將數(shù)字化孤兒作品下載并復(fù)制到自帶的移動硬盤等存儲設(shè)備中，以防止被帶到館舍之外后又被復(fù)制和傳播，影響著作權(quán)人的利益。

綜上，合理使用的豁免對孤兒作品的數(shù)字化提供的的適用空間相當(dāng)狹小，圖書館超出以上范圍的使用需經(jīng)著作權(quán)人許可。從他國版權(quán)立法來看，圖書館合理使用制度的內(nèi)容相對豐富。比如美國版權(quán)法第108條規(guī)定，除為保存或替換目的復(fù)制館藏作品外，圖書館還可以為本館用戶學(xué)習(xí)或研究的目的以及館計互借目的進(jìn)行復(fù)制或傳播作品?？梢?，我國圖書館合理使用范圍過小導(dǎo)致孤兒作品的合理使用范圍極其有限，阻礙了圖書館功能的發(fā)揮。其次，圖書館合理使用的限制條件復(fù)雜，圖書館對相關(guān)使用條件的法律界定難以判斷，面臨著較大的法律風(fēng)險，比如，什么情況下可以判定作品的存儲格式已過時，什么情況下可以判斷作品的價格明顯高于市場價格等。如此復(fù)雜的合理使用條件，缺乏版權(quán)專門人才的圖書館難以掌握，導(dǎo)致可以合理使用規(guī)則的圖書，因無法準(zhǔn)確判定上述條件，圖書館寧愿放棄使用以規(guī)避日后的法律風(fēng)險。

3.2 需經(jīng)授權(quán)使用的法制障礙

如上文，圖書館合理使用豁免無法囊括所有孤兒作品，更多的孤兒作品并非在出版時即為數(shù)字作品，也并非為了陳列或保存的需要進(jìn)行數(shù)字化轉(zhuǎn)化。合理使用豁免之外的對孤兒作品的數(shù)字轉(zhuǎn)化及其后續(xù)利用行為，需經(jīng)版權(quán)人許可。但孤兒作品本身即為作者身份不明或者作者身份確定但查找無果的作品，導(dǎo)致“尋找不能”與“許可使用”的矛盾日益尖銳。對此，立法必須有所作為。

我國自2011年開始對現(xiàn)行《著作權(quán)法》進(jìn)行修訂，三年期間三易其稿，最終于2014年在《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中針對“尋找不能”與“許可使用”的現(xiàn)實困境給出了初步的解決方案。依據(jù)送審稿第51條規(guī)定：第一，孤兒作品使用前提是版權(quán)保護期未屆滿的已發(fā)表作品；第二，確權(quán)路徑上，需使用人盡力查找無果；第三，授權(quán)模式上，使用人需向國務(wù)院著作權(quán)行政主管部門指定的機構(gòu)申請使用并提存使用費用；第四，在使用方式上，限于“數(shù)字化”使用，是否包括將數(shù)字化作品提供給公眾以及其他的后續(xù)利用，該條沒有明確的規(guī)定。

依上文，送審稿引入國外通用的使用孤兒作品的“勤勉尋找義務(wù)”，并采用類似于加拿大的“中央授權(quán)許可+提存費用”的授權(quán)模式。在盡力尋找版權(quán)人無果的情況下，公共圖書館向管理部門申請審批，提存使用費用后以數(shù)字化形式使用孤兒作品。由于該條規(guī)定并沒有將公共圖書館等公益文化機構(gòu)對孤兒作品的公益性使用作為例外情形規(guī)定為授權(quán)豁免，公共圖書館要將收藏的孤兒作品重見天日，需像其他商業(yè)使用者一樣，向指定的管理部門申請并提存費用。這對不以營利為目的的公共圖書館等公益機構(gòu)來說無疑是過重的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而出現(xiàn)圖書館等公共文化機構(gòu)在孤兒作品的處置上選擇“不作為”，進(jìn)而造成資源的浪費。此外，該條規(guī)定的“具體指定的授權(quán)機構(gòu)”“勤勉搜索標(biāo)準(zhǔn)”“提存費用的具體標(biāo)準(zhǔn)”等問題存在原則性強、可操作性不足的缺陷，有待于國務(wù)院著作權(quán)管理部門進(jìn)一步細(xì)化。

綜上，我國公共圖書館合理使用孤兒作品豁免的范圍極其狹小，在沒有獲得授權(quán)的情況下將孤兒作品進(jìn)行復(fù)制或數(shù)字化，會構(gòu)成侵權(quán)，將來可能還會面臨高額的侵權(quán)賠償費用。即便在送審稿模式下，圖書館仍需在審批和提存使用費的模式下承擔(dān)高額的經(jīng)濟成本。為規(guī)避成本與責(zé)任，大量有著重要文獻(xiàn)意義的孤兒作品被束之高閣，損害的無疑是這些作品資料被公開傳播所產(chǎn)生的社會意義[6]。

4 完善我國公共圖書館孤兒作品利用的版權(quán)法制度

4.1 完善公共圖書館合理使用的范圍

除現(xiàn)有的合理使用范圍外，相關(guān)規(guī)定應(yīng)首先明確圖書館至少還享有對孤兒作品的數(shù)據(jù)挖掘、中間復(fù)制、略縮圖等非表達(dá)性使用的合理使用豁免[7]。其次，借鑒國外通行做法，擴大現(xiàn)行合理使用的范圍，允許圖書館等公共文化機構(gòu)為保存目的制作少量的包括數(shù)字復(fù)制件在內(nèi)的復(fù)制件，但數(shù)字復(fù)制件限于向圖書館建筑以內(nèi)的讀者提供；允許圖書館為館際互借和文獻(xiàn)傳遞的目的制作并傳遞數(shù)字復(fù)制件。如《澳大利亞版權(quán)法》第50條規(guī)定：圖書館在一定條件下可以為其他圖書館提供數(shù)字復(fù)制件。《韓國版權(quán)法》第31條規(guī)定：當(dāng)用戶在圖書館內(nèi)使用計算機等設(shè)備閱覽圖書時，圖書館可以復(fù)制或或交互傳輸所保管的圖書，但限定同時閱覽的人數(shù)，且排除已經(jīng)以數(shù)字化形式銷售的圖書[1]。最后，應(yīng)設(shè)計圖書館合理使用的兜底條款，明確其他方式的使用在與作品的正常利用不相沖突、沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益的，即符合“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”時，構(gòu)成合理使用豁免。

4.2 對公共圖書館孤兒作品授權(quán)使用進(jìn)行專門或?qū)？盍⒎?/h3>

圖書館等公益機構(gòu)對孤兒作品的使用是基于作品的文化價值，而商業(yè)性使用是基于作品的盈利空間，二者承擔(dān)的社會功能差異較大。相關(guān)法律制度應(yīng)將孤兒作品的公益性使用與商業(yè)性使用區(qū)別開來，單獨?？盍⒎?。不恰當(dāng)將孤兒作品的公益性使用者與商業(yè)使用者一視同仁，要求二者受同一個法律條文支配，顯然是不合理的制度安排?？v觀全球孤兒作品立法，基于圖書館公益性服務(wù)性質(zhì)，或多或少在立法上為圖書館開了“綠燈”。美國《孤兒作品法案》針對圖書館等公益文化機構(gòu)設(shè)置了專門條款，賦予圖書館使用孤兒作品的“賠償豁免權(quán)”。歐盟《孤兒作品指令》只適用于圖書館等公共文化機構(gòu)，屬于對圖書館利用孤兒作品的單獨立法。從我國目前的著作權(quán)法制環(huán)境來看，我國相關(guān)法制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未到為商業(yè)使用者使用孤兒作品設(shè)立類似法定許可的時候[1]。歐盟基于孤兒作品的數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)傳播涉及的許可授權(quán)障礙，為避免數(shù)字化項目出現(xiàn)資源黑洞，推動了《孤兒作品指令》的出臺。我國孤兒作品版權(quán)問題也同樣源于圖書館等公益機構(gòu)的數(shù)字化使用需求。建議現(xiàn)時期，相關(guān)孤兒作品立法首先適用于圖書館等公益文化機構(gòu)的公益性使用，而后逐步延伸到商業(yè)性使用，至少應(yīng)借鑒美國《孤兒作品法案》，為圖書館設(shè)置專門條款，而非送審稿中的統(tǒng)一適用模式[8]。

4.3 科學(xué)選擇孤兒作品的使用模式

為解決孤兒作品的利用問題，域外立法已經(jīng)設(shè)計出了相應(yīng)的使用模式。如美國的“侵權(quán)責(zé)任模式”、加拿大的“強制許可模式”、歐盟的“法定許可模式”、北歐的“延伸性集體管理模式”[9]。送審稿第51條采用了“盡力查找+行政審批+提成費用”的使用模式，顯然借鑒了加拿大、日本等國的行政強制許可模式。該模式的最大優(yōu)點在于給予使用者法律上的確定性，即獲得授權(quán)后的使用是合法的，不必為將來著作權(quán)人重新出現(xiàn)并被訴侵權(quán)而擔(dān)心，并能確保著作權(quán)人得到使用費。但這一模式的缺點似乎更加突出，首先是成本高、效率低。這種模式要求使用前必須經(jīng)行政機構(gòu)逐個審查，過程復(fù)雜緩慢，效率低下，申請者也難以預(yù)測是否會獲批，對主要依靠國家財政運行的公共圖書館而言負(fù)擔(dān)過重，且不適合孤兒作品的大規(guī)模利用。其次，事先的使用費提存規(guī)定增加了圖書館不必要的經(jīng)費支出，因為許多孤兒作品權(quán)利人復(fù)出的概率極小，圖書館本無需支付使用費，卻因這極小的概率付出大量的成本。

相較而言，新近出現(xiàn)的著作權(quán)默示許可制度或稱準(zhǔn)法定許可制度更適合解決孤兒作品的利用問題。默示許可是指在法定情形下，著作權(quán)人雖然未明確許可他人使用其作品，但從著作權(quán)人的行為可推斷其對該作品的使用行為不表示反對的一種許可形式[10]?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第9條首次在立法層面確認(rèn)了默示許可使用作品的情形。該制度的內(nèi)容包括使用者以實現(xiàn)公共利益為宗旨，使用者以公告方式取得許可使用權(quán)、允許著作權(quán)人“選擇退出”。具體而言，公共圖書館等公益文化機構(gòu)基于服務(wù)公眾的目的使用孤兒作品，具有典型的公益性。圖書館在盡力查找后確定屬于孤兒作品的，在網(wǎng)絡(luò)、具有影響力的期刊、報紙等媒介上公告即將使用的孤兒作品名稱、著作權(quán)人信息、出版信息、報酬支付標(biāo)準(zhǔn)、公告期限等事項。公告期滿后，著作權(quán)人沒有異議的，圖書館取得合法使用權(quán)。著作權(quán)人重新出現(xiàn)，并不同意使用的，圖書館應(yīng)立即停止使用，并向著作權(quán)人支付作品使用期間的報酬。

4.4 合理確定“盡力查找”與付費標(biāo)準(zhǔn)

孤兒作品的使用模式都將“盡力查找”作為使用者利用孤兒作品的前置程序和法定義務(wù)。送審稿第51條照搬了“盡力查找義務(wù)”，但沒有像歐盟一樣確定盡力查找的最低標(biāo)準(zhǔn)。這就意味著使用者的查找行為達(dá)到何種程度才能被認(rèn)定為已盡“盡力查找”義務(wù)是不明確的，導(dǎo)致使用者無法根據(jù)法律規(guī)定對自己的行為后果進(jìn)行判斷，有關(guān)機關(guān)也無法根據(jù)法律規(guī)定對使用者是否盡力查找進(jìn)行認(rèn)定，一旦使用者的盡力查找行為不被認(rèn)可，圖書館仍需承擔(dān)侵權(quán)的風(fēng)險。因此，法律需明確該義務(wù)的最低標(biāo)準(zhǔn)。鑒于不同類型的孤兒作品所需查找的范圍和程度不同，查找難度不同，建議將圖書作品、報刊作品、音像制品、影視作品、攝影作品等分別制定差異化的查找檢索標(biāo)準(zhǔn)。

在孤兒作品默示許可使用模式下，公共圖書館等公益文化機構(gòu)可以“先使用，后付費”。一般認(rèn)為費用相當(dāng)于使用者在使用作品之前和著作權(quán)人通過自愿協(xié)商所能達(dá)成的價格，反映了作品所具有的市場價值。但孤兒作品的特殊性決定了使用者不可能按照正常作品的市場價值來付費。其次，使用孤兒作品要花費比一般作品更多的成本，如盡力查找版權(quán)人所要花費的金錢和時間，這些成本在正常的授權(quán)許可中是沒有的。因此，孤兒作品的使用費設(shè)置應(yīng)低于一般作品的授權(quán)使用費。針對圖書館這類公共文化機構(gòu)來說，法律在使用費上還應(yīng)予以特別關(guān)照，適當(dāng)降低付費標(biāo)準(zhǔn)。筆者建議確定付費標(biāo)準(zhǔn)時，參考集體管理組織所制定的同類作品的一般付費標(biāo)準(zhǔn)，然后適當(dāng)降低。

（來稿時間：2017年8月）

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