人工智能生成物的可版權性探析

劉仁平，齊立文

（浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018）

人工智能帶給我們方便舒適的同時也帶來了未知的風險。利用人工智能技術研發(fā)出的無人駕駛汽車發(fā)生車禍致人死亡，使得媒體發(fā)出人工智能能否被信任的疑問[1]。特斯拉CEO馬斯克認為人工智能可能是“來自惡魔的召喚”。對此同樣擔憂的還有已故物理學家霍金，他早年就主張“人工智能威脅論”，認為“人工智能可能是有史以來最大的事件，甚至有可能是最后的事件”。面對以上現(xiàn)實和理論的質疑，是要加快人工智能的發(fā)展還是采取措施加以遏制，現(xiàn)代社會面臨“生存還是毀滅”的選擇?？v觀歷史，人類社會在經(jīng)歷了農(nóng)業(yè)文明后進入工業(yè)文明，之后又進入信息文明，社會一直在各類文明的更迭中發(fā)展前進。眾所周知，工業(yè)文明到信息文明的轉變依靠的主要是腦力，而經(jīng)由人類腦力開發(fā)出的智能技術，究竟是人的工具還是人生命的延伸？若是前者，自然不會產(chǎn)生主體權利問題，而一旦將其認定為后者，則會引發(fā)人工智能生成內容的定性問題。構建起法律規(guī)則并引導人信任，才能應對信息時代的人工智能挑戰(zhàn)。如何對現(xiàn)有的人工智能生成物予以定性沖擊著現(xiàn)有的法律制度框架。對此，有必要對人工智能生成物的版權法適用可能性進行分析。

一、問題的提出

1956年，“人工智能之父”約翰·麥卡錫首次提出“人工智能”一詞，打開了AI世界的大門；1969年，反向傳播算法問世，使得人工智能的學習能力進一步加強，奠定了人工智能發(fā)展的基礎；1993年，科學家Vernor Vinge提出人工智能的“奇點理論”，認為人工智能終會超越人類，主宰世界；近年來，人工智能引起廣泛關注是由于世界圍棋人機大戰(zhàn)——2016年3月，人工智能圍棋程序“阿爾法圍棋”以總比分4比1戰(zhàn)勝李世石；2017年5月，阿爾法圍棋以總比分3比0戰(zhàn)勝柯潔。上述事件讓我們認識到人工智能經(jīng)歷了持續(xù)發(fā)展后，在某些方面已能夠戰(zhàn)勝人類。此前，機器對于人類來說只是工具，現(xiàn)在卻讓我們看到機器不僅僅是一般的工具，還可能是強勁的對手。

一般而言，機器只是作者創(chuàng)作的輔助工具，譬如利用電腦進行碼字以加快書寫速度，用軟件進行語音輸入從而轉化為文字的輸出，但類似形式的轉換僅僅是語言的加工而非智力成果的創(chuàng)造。借助工具我們可以使作品更加廣泛快速的傳播和利用，但人工智能不僅僅停留在工具層面，而是進入了創(chuàng)作層面。2017年轟動一時的微軟小冰，已經(jīng)出版了詩集《陽光失了玻璃窗》，該書出版方宣稱這是“人類歷史上第一部完全由機器人創(chuàng)作完成的詩集”；2018年5月19日，微軟小冰又發(fā)布新歌《我知我新》并作為知乎“鹽Club”新知青年大會的主題曲亮相北京。分析微軟小冰的創(chuàng)作模式可以歸結為：前期數(shù)據(jù)錄入，然后在既有數(shù)據(jù)中模仿，接著再進一步自我創(chuàng)作，最后就是大規(guī)模的量化生產(chǎn)。不過，前期的模仿只是外界看到的表象，其中的創(chuàng)造性活動才是值得我們反復推敲的內涵部分，在這個過程中不難看出它與人類的思想智力活動存有某種相似性。人工智能對人類創(chuàng)作行為進行的替代，對現(xiàn)行著作權規(guī)則提出了新的挑戰(zhàn)[2]。我們知道，著作權法的立法原旨在于為作者提供特定的專有權利以激勵其繼續(xù)進行智力創(chuàng)作，至于有關作品的認定以及歸屬方面則始終圍繞主體進行權利的設計和安排?，F(xiàn)代意義上的著作權法理論認為，真正的作品必須是基于人的所思所感形成。那么，著作權法上的作品也必須寄身于人體才能生發(fā)出對應的權利以實現(xiàn)其最初的設立目的。當然，除了自然人之外，法人和其他組織對作品的創(chuàng)作以及傳播也能夠做出一定貢獻，可以“視為”作者，在權利歸屬以及分配上同激勵理論是相符的。但是，人工智能不僅僅限定于以往對材料的堆砌和安排，而是據(jù)此進行必要的創(chuàng)作并最終呈現(xiàn)出全新的表達。這樣一來，就會產(chǎn)生如下疑問：人工智能生成物能否構成作品？在人工智能生成過程中是否產(chǎn)生了創(chuàng)造性內容？如果一幅作品不事先表明其來源于機器從而出現(xiàn)人機混同情形時，著作權歸屬應當如何認定？對于人工智能生成內容的認定是否與版權法保護作品以及激勵權利人創(chuàng)作的立法初衷相契合？由此觀之，有必要回歸版權法原理，對人工智能生成物的作品適格性與主體適格性予以分析?？v觀著作權法中作品發(fā)展的歷史，從當初的龜甲刻字到印刷術和造紙術的發(fā)明，伴隨技術的出現(xiàn)而逐步賦予出版商、作者一定的權利，接下來傳播技術的發(fā)展又產(chǎn)生了鄰接權，可以說它是隨著傳播技術的發(fā)展而使得著作權人權利不斷擴張的過程。而現(xiàn)在，面對人工智能技術，著作權人是否又會經(jīng)歷一次權利擴張的飛躍？這些都是理論與實踐中需要厘清的疑問。面對以上問題，我們應當盡快明晰其權利定性，防止大規(guī)模法律糾紛出現(xiàn)的同時也要避免從一開始的“制度缺失”帶來最終的“制度失敗”。

二、人工智能生成物的作品適格性分析

對人工智能生成物進行著作權法規(guī)制的前提在于判斷其是否構成作品?？紤]到并非所有由人工智能生成的內容都會引發(fā)對上述問題的闡述，因此應當將無關因素剔除出討論范圍，從人工智能生成物的產(chǎn)生過程及相關案例入手對其作品適格性予以分析。

（一）人工智能生成物能否構成作品

人工智能產(chǎn)生的內容能否構成著作權法上的作品，對這一問題的解答影響著對整個人工智能生成物的定性。我國著作權法對“作品”一詞并未進行明確概念的界定，而是采取了種類列舉的形式進行了說明。倘若人工智能產(chǎn)生的內容在外部表現(xiàn)形式上就與作品的形式不相匹配，那當然就不構成著作權法上的作品；但是，如果人工智能產(chǎn)生的內容與自然人創(chuàng)作完成的作品并無二異，甚至其創(chuàng)作的內容水平較一般人而言高出一定的水準（比如微軟小冰寫的詩歌以及猿猴拍的自拍照等），那就值得分析其定性問題。在此，不妨先回溯到作品的產(chǎn)生過程中去探尋人工智能是“生成”作品還是“創(chuàng)作”作品，然后結合相關案例來分析人工智能生成物的屬性。

1.從人工智能生成物產(chǎn)生過程來看

人工智能在生成相關的內容時是基于一定的算法或者模式加以運行的，有鑒于數(shù)據(jù)時代的大規(guī)模信息應用在絕大多數(shù)情況下是批量化生產(chǎn)的結果，在設計者提前設定好的模式下其表現(xiàn)形式是固定的，即便后續(xù)的使用者或者測試者按照自己的意愿進行操作，也并不會體現(xiàn)出其獨特的個性。因此，在這種情況下不能將其認定為作品。但是，實踐中可能會發(fā)生這樣的事件，即一項內容明明是由人工智能產(chǎn)生的，但是由于其表現(xiàn)形式獨特，具備構成著作權法上作品的可能，因此某個自然人就將其拿來當作自己創(chuàng)作的作品予以署名、傳播和受益。這種情形是備受爭議的問題之一，但是應當清醒的認識到這類情況應當首先作為證據(jù)法上的問題而非著作權法上的問題，也就是說以上的權利糾紛應當先交由舉證規(guī)則予以解決，接下來的權利認定問題才能再交由著作權法。在此拋出的問題就是，那些表現(xiàn)形式同自然人創(chuàng)作的作品形式相同的內容，究竟能否適用作品的認定標準？單單看這個問題可能會造成唯人不唯質的看法。那么，將人為因素剔除后對人工智能生成物的性質加以認定會利于后續(xù)分析。

2.從具體案例來看

法律總是滯后于社會發(fā)展，歷次法律修訂大都基于某種新型社會現(xiàn)象的出現(xiàn)。因此，在認定人工智能生成物的作品適格性時，有必要先梳理一下歷史上曾出現(xiàn)過的那些源于自然人創(chuàng)作，但又不構成作品的案例。在1991年著名的Feist案中，美國聯(lián)邦最高法院認定人工編制而成的電話號碼簿不構成作品，這無疑是對“額頭流汗原則”的突破。類似的案例還有發(fā)生在澳大利亞的“澳洲電訊公司訴電話號碼出版公司案”，被告復制澳洲電訊公司編制的電話號碼簿后被起訴侵權，但法院認為原告理由并不成立，因為根據(jù)澳大利亞《版權法》的規(guī)定，電話黃頁和白頁目錄并不構成作品，判決理由中說道：“在計算機中存在一套規(guī)定性的準則，用于控制、命令、限制或禁止在白頁目錄和黃頁目錄中各類列表的內容和呈現(xiàn)形式。它們調節(jié)使用的字體、縮寫、色彩方案、單詞和單個詞條之間的距離以及短語的其他用法。雖然不清楚是誰設計了這些規(guī)則，但這些規(guī)則代表了多年來許多不明身份人士的共同努力……目錄的最終完成是由操作軟件的規(guī)則所控制的自動化過程引起的，并且澳洲電訊公司無法提供證據(jù)說明誰為目錄提供了必要的作者貢獻。因此，電話簿是由計算機自動生成的而非人類創(chuàng)作的結果”[3]。在此案例的背景下，即使該涉案的電話號碼簿是由人工挨家挨戶詢問登記把許多電話號碼匯集編制而成，抑或是借助人工智能技術將每家公司和每戶家庭的電話號碼信息予以合成，最終形成的號碼簿都不能構成作品。因此，我們可以總結出如下結論：“人工智能”并不是影響作品構成要件的因素。

（二）實質性相似的判斷

由人工智能技術產(chǎn)生的圖像，如果不披露其來自于機器的話，從外在表現(xiàn)形式上有可能被認為出自名家手筆，這時就出現(xiàn)了人機混同的情形。如果將此情形建立在人工智能生成物構成版權法上作品的前提之下，則不可避免地會出現(xiàn)兩幅“作品”實質性相似的沖突。這時，我們不禁會產(chǎn)生疑問——美，能否通過算法實現(xiàn)？眾所周知，認定一項成果是否侵權，首先要判斷兩者之間是否存在實質性相似。當實踐中出現(xiàn)前述人機混同情形時，針對人工智能生成物的內容，不妨利用對比分析的方法判斷不同主體所產(chǎn)生的藝術效應，即面臨相同的內容時，人作為創(chuàng)作的主體與機器作為主體時所發(fā)生的著作權法效果是否一致?，F(xiàn)在市場上已經(jīng)有多類美圖軟件，可以在輸入一幅畫之后自動轉變成不同圖畫風格。這類軟件只是將原來畫作的風格變?yōu)楣棚L或印象派、抽象派等，但確實會帶來不同的審美效果。上述美圖軟件所完成的圖畫，若是簡單看來其構成就是“A+B=C”的模式，A就是原畫，B是軟件所改動的部分，最終結合后產(chǎn)生作品C。A由于經(jīng)歷了從無到有的過程，是原創(chuàng)作品無疑。但對于B來說，根據(jù)《著作權法實施條例》第4條對美術作品的定義，在形成過程中只要經(jīng)歷了“線條、色彩或者其他方式的構成”，并且“具有審美意義”就符合作品的構成要件，因此完全可以把B納入考慮范圍。對于C而言，是否在原作品基礎上構成演繹作品，則需要分析其在整體上是否與原作品構成實質性差異。顯然，差異就在于B部分。如果B部分剛好是軟件或者機器甚至是自然人對原作品A進行精確臨摹的話，那么就不會構成與先前作品之間的外在實質性差異，相應的C也就不能被認定為新的作品；如果B部分是機器或軟件對原作品整體的風格、色彩等進行了改造變化，那就構成了實質性差異，需要將其納入后續(xù)談論的范圍中。在厘清此部分差異之后，對于作品適格性的判斷就可以按照版權法現(xiàn)有理論加以論證。

三、人工智能內容獨創(chuàng)性及主體適格性解讀

對人工智能生成物的作品適格性分析后，需要在此基礎上對其能否適用版權法進行解讀。眾所周知，法的三要素包括主體、客體和內容。在版權法中，滿足作品要件后，還需要其內容具備一定的獨創(chuàng)性且源自合格的主體。因此，有必要對人工智能生成內容的獨創(chuàng)性加以認定，并對人工智能在版權法中的主體適格性進行分析。

（一）人工智能生成物的獨創(chuàng)性認定

當人工智能生成的內容在表現(xiàn)形式上與正常作品相同時，判斷其是否屬于作品應當從現(xiàn)有理論入手，回歸版權法原理界定其屬性。我們知道，作品是作者將自己的思想情感于某種有形載體上所作的獨創(chuàng)性表達。此處的“獨創(chuàng)性”要求同樣適用于人工智能生成物。然而，人工智能生成的內容從現(xiàn)有研究來看，它只是一種應用算法或模板進行內部整合分析的結果，“與為形成作品所需的智力創(chuàng)作相去甚遠”[4]。向前追溯，世界范圍內最早對“計算機所生成作品”進行規(guī)范的是英國的《版權、設計及專利法》，其中對“計算機所生成作品”的定義為“當不存在現(xiàn)實中的作者時，可以將其認定為計算機生成的作品”[5]。對此，世界知識產(chǎn)權組織在一份報告中指出，該項規(guī)定似乎建立在一項假設之上：計算機可以在沒有任何人類幫助下作出創(chuàng)造性作品，但是否真正存在這種不用借助任何人類幫助就能完成作品的計算機智能，似乎仍存疑問[6]。當不同畫家面對同一幅畫時，不可避免存在一些固有的影響因素，例如：每位畫家都有自身的藝術喜好，在不同的情境下對作品的切入角度存在差異，甚至作家的自身經(jīng)歷也會導致對作品的解讀不同，因此每個人都可以就這幅畫創(chuàng)作出不同主題系列的抽象派作品，而這些作品也都打上了來自畫家所思所想的精神烙印，這就是畫家的獨創(chuàng)性體現(xiàn)；而人工智能面對相同情況時，鑒于其先前設計者在其系統(tǒng)中輸入的算法是固定的，結果早已被設定好而具備唯一性，導致最后的畫作無非是各個規(guī)則運行之后的呈現(xiàn)而已，這樣的結果就很難說具備獨創(chuàng)性。因此，著作權法上的“創(chuàng)作”不同于經(jīng)歷了算法運行過程后的“創(chuàng)作”。

然而，人工智能不可能僅限于模仿，它在將大量的數(shù)據(jù)進行收集整合分析后還能進行適度的優(yōu)化處理，也就是說人工智能具備“學習能力”。但這種學習的過程僅僅是對自身存儲數(shù)據(jù)的分析，雖然與人類分析數(shù)據(jù)相較而言具備優(yōu)勢，但絕不代表是對既有數(shù)據(jù)信息的創(chuàng)作，因為不論最終的結果多么優(yōu)化，它歸根結底都是算法的結果。換言之，對相同的原始材料，人工智能運用相同的算法進行處理的話，其結果勢必具有高度的重復性，這正說明算法運行而來的結果不具備獨創(chuàng)性特征。但是，如若將上述主體換做人類作者則會不同，由于創(chuàng)作時所持的思想、理念僅僅是作品構成的靈魂而已，并不能決定最終作品的外在表達，即便使用相同原始素材，最終完成的作品也不盡相同。可見，在算法強大的背后是人類智能的支撐，倘若失掉最初作為智力來源的人工輸入，根本不可能生發(fā)出現(xiàn)有的人工智能技術。所以，有多少“人工”，才有多少“智能”。所有現(xiàn)有的智能技術都是基于人類的“智能”而發(fā)展的，其自身的過程并不產(chǎn)生“創(chuàng)作”，也就無所謂“作品”的誕生。

（二）人工智能的主體適格性分析

如前所述，即便人工智能生成的內容與人類創(chuàng)作的作品在外部表現(xiàn)形式上相類似，但由于其在生成的過程中并未給機器留下“自我創(chuàng)作”的空間，因缺乏創(chuàng)造性而不構成作品。但我們應當牢記以上的理論是建立在我們前期將主體因素剔除后所進行的論斷。由此，有必要言歸原處，將主體因素帶入到人工智能生成物的定性中加以分析。

眾所周知，著作權立法的初衷是通過賦予作者排他的著作權來鼓勵作者在此之后進行更多的創(chuàng)作以造福整個社會。在此制度之下，受益的主體一開始就是針對人類所設計的，而非機器或者動物。美國法院在“獼猴自拍案”中判定“非由人類創(chuàng)作的成果排除出授權范圍”；我國的《著作權法》也是將權利主體限定于“公民、法人和其他組織”。由此可見，著作權法不將人工智能生成的內容納入保護范圍，是由著作權法的應然性所決定的，理論層面上人工智能的主體適格性與著作權法的立法目的相悖。

在前文論述中，我們提到那些由人工智能生成的內容如果在表現(xiàn)形式上與人類創(chuàng)作的作品無異，并且設計者未披露其產(chǎn)生于機器而表明自己是創(chuàng)作者。在這樣的情況下，我們認為這應當由舉證規(guī)則予以證明，但事實上生活中的此類問題很難給出證據(jù)證明。就像上文所舉的“獼猴自拍案”即便攝影師聲稱該照片是自己在特定時間和角度設定的，猴子也不會出來反駁以主張自己的著作權。又，根據(jù)我國《著作權法》規(guī)定，只要在作品上署名就自動推定為作者，除非有相反的證明①。由此觀之，在現(xiàn)實層面上人工智能的主體適格性問題值得推敲。

回到討論的起點來看，版權法所保護的主體是人類，人工智能只是人類創(chuàng)作的機器，因此就形成以下邏輯鏈條：人是主體，人工智能是為人所用的客體，而人工智能生成的內容則是客體的客體。在這一系列的背后，都離不開人的智力而非機器的智能，人工智能產(chǎn)生的過程并不能認定為創(chuàng)作過程，生成的內容也構不成版權法保護的作品，那么對于人工智能生成物而言，也自然不會適用版權法予以保護，也即人工智能生成物不是版權法調整的對象。

四、結 語

面對時代進程中不斷出現(xiàn)的新事物，社會對其態(tài)度總是先選擇靜觀其變，之后逐步接納或排除，最后從法律或政治層面上對其接受或否定。面對人工智能技術的不斷發(fā)展，不能因為其主體不適格、內容缺乏創(chuàng)造性而一味的否定，應當保持既有了解的同時關注其不同階段出現(xiàn)的新情況。前文曾論及英國的《版權、設計及專利法》承認計算機生成的內容構成作品，在第178條對“計算機生成的作品”進行定義：在“無人類作者”條件下，由計算機環(huán)境生成的作品。在此處，英國法律承認了計算機作為“創(chuàng)作”作品的主體身份。但值得注意的還有，該法中雖然規(guī)定了計算機生成作品的作者身份，同時又將計算機視為工具②。我們認為“創(chuàng)作”作品的人與“安排”作品的人在法律上的身份定位自然不同，只有為作品的“創(chuàng)作”做出貢獻的人才能稱之為真正意義上的作者，而對作品所進行的“必要安排”僅僅提供了一種工具性價值而已。盡管如此，我們也應當承認英國的此次立法從歷史維度來看是超前的，有學者對英國的此次立法做出如下評價：“在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生前夕，個人電腦和各類軟件還未普及，但是它（是指英國《版權、設計與專利法》）卻預見了新興技術對版權的影響，預見了版權會在數(shù)字革命到來時無限繁榮的盛況”[7]。著作權法作為上層建筑的一部分，必然涉及對作為經(jīng)濟基礎的人工智能技術的調整。這就形成了社會結構中法律對技術進行調整，技術結構對社會結構進行支撐的格局。著作權法對技術進行調整時，也要遵循一定的程序和規(guī)則。只有當規(guī)則將技術納入可控范圍時，才可對其進行調整。人工智能生成的內容在具備獨創(chuàng)性并且可構成著作權法意義上的作品時，才能結合其他因素對其可版權性進行分析。從目前的技術發(fā)展程度看，人工智能生成的內容尚不構成作品，還不能對其給予著作權法的保護。當然，科技瞬息萬變，未來人工智能技術到底會發(fā)展到何種程度尚未可知，在秉持對現(xiàn)有立法尊崇的同時，也應對著作權法相關理論深入研究，以適應未來技術發(fā)展對法律結構變動的需求。不可否認，人工智能所引發(fā)的法律和倫理問題只是開端，后續(xù)走向仍未確定。對此，我們要放眼未來，從整個人類社會的知識創(chuàng)新規(guī)律出發(fā)，跟進后續(xù)研究的理論創(chuàng)新和制度創(chuàng)新[8]。鑒于我國科技水平同其他發(fā)達國家相比還存在較大差距，在人工智能領域更應立足本國需要，借鑒國外有益經(jīng)驗，對其后續(xù)發(fā)展進行實時追蹤，以應對時代挑戰(zhàn)。

注 釋：

①我國《著作權法》第11條第3款：“如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！?/p>

②英國《版權、設計及專利法》第9（3）條規(guī)定，“對于計算機生成的文字、戲劇、音樂或藝術作品，作者應是對該作品的創(chuàng)作進行必要安排的人?！?/p>