能否通過調(diào)解方式確認承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權？

北京市中倫（上海）律師事務所 周月萍 樊曉麗 者麗瓊

【引言】

建設工程價款優(yōu)先受償權對承包人的重要性不言而喻。那么，能否通過調(diào)解方式確認承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權？對此，理論界及實務界爭議不斷，尚未形成統(tǒng)一觀點。主要原因在于我國《合同法》第286條及《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》〔法釋(2002)16號〕（以下簡稱《批復》）等相關法律并未對此作出明確規(guī)定，使得實踐中承辦建設工程施工合同糾紛案件的律師或法官對此問題均存在一定困惑。

筆者二十余年來扎根于為建筑企業(yè)提供法律服務，處理了大量涉及建設工程價款優(yōu)先受償權糾紛的案件，故特將多年的辦案經(jīng)驗以及對最高院及各地高院的裁判規(guī)則研究成果總結(jié)成文，供各界同仁參考。

一、現(xiàn)行法律并未明確能否以調(diào)解方式確認建設工程價款優(yōu)先受償權

在現(xiàn)行法律中，對建設工程價款優(yōu)先受償權作出明確規(guī)定的法律依據(jù)主要是《合同法》第286條及最高院《批復》。

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”；《批復》規(guī)定：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行?！?/p>

從上述規(guī)定可知，現(xiàn)行法律并未明確能否以調(diào)解方式確認建設工程價款優(yōu)先受償權。

二、實務界主流觀點認為建設工程價款優(yōu)先受償權不能以調(diào)解方式確認

實務界主流觀點認為，原則上建設工程價款優(yōu)先受償權不能以調(diào)解方式確認，其理由主要是：

1、建設工程價款優(yōu)先受償權屬于物權范疇，依法不能通過調(diào)解書確認

“根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第357條規(guī)定，‘當事人申請司法確認調(diào)解協(xié)議，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：（五）調(diào)解協(xié)議內(nèi)容涉及物權、知識產(chǎn)權確權的。人民法院受理申請后，發(fā)現(xiàn)有上述不予受理情形的，應當裁定駁回當事人的申請。’因工程價款優(yōu)先受償權在性質(zhì)上與法定抵押權十分相似，屬于物權范疇，故不能通過調(diào)解書予以確認?！盵1]

2、調(diào)解方式確認的建設工程價款優(yōu)先受償權與“法定性”不適應，且存在侵害其他債權人實現(xiàn)擔保物權的可能

“如果允許就建設工程優(yōu)先權是否成立及擔保債權數(shù)額通過調(diào)解的方式確定，則使得建設工程優(yōu)先權范圍及數(shù)額的確定具有極大的隨意性，這與‘優(yōu)先權’本身的法定性不相適應。此外，以調(diào)解方式確定優(yōu)先權是否成立及債權擔保的數(shù)額，必須存在承包人與發(fā)包人之間的博弈和妥協(xié)，還可能存在雙方惡意串通的情況，此時就必然侵害了其他債權人擔保物權的實現(xiàn)。因此，建設工程價款優(yōu)先受償權是否成立及擔保債權數(shù)額原則上不能通過調(diào)解方式確定?！盵2]

三、從司法審判實踐來看，確實存在第三人就調(diào)解書確認的建設工程價款優(yōu)先受償權提出撤銷之訴的情形。在現(xiàn)行法律未就能否以調(diào)解方式確認建設工程價款優(yōu)先受償權作出明確規(guī)定前，最高院在具體案件中的裁判思路值得借鑒與思考裁判規(guī)則1：

涉案工程的抵押權人具有第三人撤銷之訴的主體資格。如調(diào)解書確認的優(yōu)先受償權范圍存在錯誤，可能直接損害抵押權人權益的，抵押權人可在法定期限內(nèi)提出第三人撤銷之訴。至于第三人的訴訟請求能否得到支持，需要經(jīng)過實體審理后才能作出最終認定?！F陽農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司小河支行（以下簡稱“小河農(nóng)商行”）與瀘州市永泰建筑工程有限公司（以下簡稱“永泰公司”）、赫章縣順康房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司（以下簡稱“順康公司”）第三人撤銷之訴二審案〔（2017）最高法民終38號〕；裁判日期2017年3月28日

【案情簡介】

發(fā)包人順康公司與承包人永泰公司于2010年12月簽訂《建設工程施工總承包協(xié)議》，因履約過程中產(chǎn)生糾紛，永泰公司向貴州高院起訴（以下簡稱“57號案件”），要求順康公司支付工程款并依法將涉案工程范圍內(nèi)的第1號樓、2號樓、4號樓、5號樓商場拍賣變現(xiàn)支付所欠工程款。審理過程中，雙方自愿達成調(diào)解協(xié)議并由貴州高院作出57號調(diào)解書予以確認欠付工程款數(shù)額、付款期限、違約責任以及永泰公司享有優(yōu)先受償權。后因順康公司未按調(diào)解書約定期限付款，永泰公司向貴州高院申請強制執(zhí)行。之后，小河農(nóng)商行認為該調(diào)解書侵害了自身合法權益，故向貴州高院提起第三人撤銷之訴，請求撤銷調(diào)解書。貴州高院就此作出（2016）黔民撤6號民事裁定后，小河農(nóng)商行不服該裁定結(jié)果，遂上訴至最高院。

【爭議焦點】

小河農(nóng)商行是否具有第三人撤銷之訴的主體資格？

【一審觀點】

貴州高院認為，小河農(nóng)商行不具有第三人撤銷之訴的主體資格。主要理由為：

小河農(nóng)商行與順康公司系抵押權關系，57號調(diào)解書確認的是永泰公司與順康公司之間的建設工程款以及優(yōu)先受償權關系，根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，建設工程款優(yōu)先受償是法律規(guī)定的權利。小河農(nóng)商行對永泰公司與順康公司之間所爭議的訴訟標的即建設工程施工合同關系沒有獨立請求權，并且小河農(nóng)商行亦不負有返還或者賠償義務。雖然雙方的債權和抵押權以及建設工程款優(yōu)先受償權指向的標的物相同，但在法律關系上并無牽連。因此，小河農(nóng)商行不是57號案件中的第三人，其不符合《民事訴訟法》第56條規(guī)定的第三人起訴的主體條件。故裁定駁回小河農(nóng)商行的起訴。

【二審觀點】

最高院認為，小河農(nóng)商行具有第三人撤銷之訴的原告主體資格。至于小河農(nóng)商行的訴請能否得到支持，需要經(jīng)過實體審理作出最終認定。故裁定撤銷貴州省高級人民法院（2016）黔民撤6號民事裁定并指令貴州高院審理。主要理由為：

第一，57號調(diào)解書可能存在錯誤。該案調(diào)解筆錄記載，順康公司和永泰公司確認工程欠款為17667204元，但同時約定“順康公司的本案工程項目負責人徐力以個人的名義向永泰公司借款人民幣14497365元，在本調(diào)解協(xié)議生效后視為已返還”。上述證據(jù)已經(jīng)初步表明該調(diào)解書可能存在將其他債權納入建設工程價款優(yōu)先受償權范圍的錯誤。

第二，57號調(diào)解書內(nèi)容的錯誤將直接損害小河農(nóng)商行的抵押權。建設工程價款優(yōu)先受償權是法定優(yōu)先權，優(yōu)先于銀行的抵押權。在建設工程價款優(yōu)先受償權與抵押權指向同一標的物，且該標的物拍賣、變賣所得價款不足以清償工程欠款和抵押權所擔保的主債權時，抵押權人的權益必然會因為建設工程價款優(yōu)先受償權的有無以及范圍大小而受到影響。如允許當事人通過約定方式隨意擴大法定優(yōu)先受償權的范圍，將直接損害小河農(nóng)商行的抵押權。

第三，小河農(nóng)商行因不能歸責于自身的事由未參加訴訟，屬于不知道訴訟而未參加的情形，且小河農(nóng)商行對未參加57號案件的訴訟無明顯過錯。同時，小河農(nóng)商行提起第三人撤銷之訴時并未超過6個月法定期限。

裁判規(guī)則2：

涉案工程的抵押權人具有第三人撤銷之訴的主體資格。調(diào)解書雖確認承包人享有優(yōu)先受償權，但如承包人沒有相關證據(jù)證明其已在法定期限內(nèi)主張并行使了優(yōu)先受償權，則該調(diào)解書確認的優(yōu)先受償權應被撤銷?！獜B門市湖里第二建筑工程公司（以下簡稱“湖里二建公司”)與興業(yè)銀行股份有限公司廈門分行（以下簡稱“廈門興業(yè)銀行”)、廈門鷺云升工貿(mào)有限公司（以下簡稱“鷺云升公司”)第三人撤銷之訴再審案〔（2016）最高法民申881號〕；裁判日期2016年6月12日。

【案情簡介】

2013年4月，廈門中院就廈門興業(yè)銀行與鷺云升公司借款合同糾紛一案作出民事判決書，確認廈門興業(yè)銀行對鷺云升公司提供的抵押物（即訟爭房產(chǎn)）享有優(yōu)先受償權；2013年12月，廈門中院就湖里二建公司與鷺云升公司建設工程施工合同糾紛一案作出（2013）廈民初字第1114號民事調(diào)解書（以下簡稱“第1114號調(diào)解書”），確認湖里二建公司對上述訟爭房產(chǎn)享有建設工程價款優(yōu)先受償權。其后，廈門興業(yè)銀行就第1114號調(diào)解書確認的內(nèi)容向福建省高院提起第三人撤銷之訴。2015年12月，福建省高院作出（2015）閩民撤字第8號民事判決，撤銷了第1114號調(diào)解書第三項“確認湖里二建公司對上述訟爭房產(chǎn)享有建設工程價款優(yōu)先受償權”的內(nèi)容。該判決已發(fā)生法律效力并進入強制執(zhí)行程序，但湖里二建公司不服上述判決，遂向最高院申請再審。

【爭議焦點】

第一，廈門興業(yè)銀行是否具備提起第三人撤銷之訴的主體資格？

第二，調(diào)解書確認的湖里二建公司所享有的優(yōu)先受償權是否應被撤銷？

【再審觀點】

最高院認為，廈門興業(yè)銀行具備提起第三人撤銷之訴的主體資格；因湖里二建公司未在法定期限內(nèi)行使優(yōu)先受償權，故支持福建高院撤銷調(diào)解書中確認其享有優(yōu)先受償權的判決內(nèi)容。主要理由為：

第一，廈門興業(yè)銀行具備提起第三人撤銷之訴的主體資格。廈門興業(yè)銀行、湖里二建公司對鷺云升公司的債權實現(xiàn)，因涉及對同一標的物折價或者拍賣價款的優(yōu)先受償順序而產(chǎn)生沖突。第1114號調(diào)解書確認湖里二建公司享有工程價款優(yōu)先受償權的內(nèi)容，明顯與廈門興業(yè)銀行有法律上的利害關系。廈門興業(yè)銀行在因不能歸責于自身的事由未參加第1114號案件訴訟的情況下，對該案涉及其債權實現(xiàn)的調(diào)解書部分內(nèi)容請求撤銷，符合法律規(guī)定。因此，原審判決認定廈門興業(yè)銀行提起本案訴訟符合《民事訴訟法》第五十六條第三款規(guī)定的條件。

第二，因湖里二建公司未在法定期限內(nèi)行使優(yōu)先受償權，故調(diào)解書確認其享有優(yōu)先受償權的內(nèi)容應被撤銷。根據(jù)原審查明的事實，因無相關證據(jù)證明承包人湖里二建公司在法定期限內(nèi)主張并行使了建設工程價款優(yōu)先受償權，故最高院支持福建高院撤銷第1114號調(diào)解書第三項“確認湖里二建公司對上述訟爭房產(chǎn)享有建設工程價款優(yōu)先受償權”的判決，駁回其再審申請。

從最高院的上述裁判規(guī)則可知，涉案工程的抵押權人所享有的抵押權，與承包人享有的工程價款優(yōu)先受償權存在利益沖突，抵押權人為直接利害關系人，依法具備提起第三人撤銷之訴的主體資格。在第三人的撤銷之訴中，法院將重點審查承包人是否享有優(yōu)先受償權以及所確認的優(yōu)先受償范圍是否存在侵害其他債權人的情形。

四、筆者結(jié)合自身辦理的大量建設工程施工合同糾紛案件實務經(jīng)驗，并在研究多起最高院及各地高院的裁判規(guī)則后總結(jié)如下實務精髓

1、不能一概否定以調(diào)解方式確認建設工程價款優(yōu)先受償權的做法。如工程款性質(zhì)真實、工程款欠付金額不存在侵害抵押權人及其他債權人的情形，且承包人已在法定期限內(nèi)主張并行使建設工程價款優(yōu)先受償權的，則可以通過調(diào)解方式確認工程價款優(yōu)先受償權。事實上，承發(fā)包雙方在調(diào)解過程中通常會對工程款數(shù)額作出相應讓步，從另一個角度看這反而對抵押權人實現(xiàn)債權有利。

2、以調(diào)解方式確認建設工程價款優(yōu)先受償權的，存在第三人提出撤銷之訴的風險。不論調(diào)解書確認的優(yōu)先受償權內(nèi)容是否存在錯誤，與涉案工程具有直接利害關系的抵押權人及其他債權人（通常是銀行）均有權提起第三人撤銷之訴，請求法院撤銷調(diào)解書確認的優(yōu)先受償權內(nèi)容。至于第三人的訴訟請求能否得到支持，需要經(jīng)過法院對案件進行實體審理后得出結(jié)論。

3、經(jīng)審理查明承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權已喪失或存在侵害其他債權人利益的，則調(diào)解書確認的相關內(nèi)容將被撤銷。如經(jīng)法院審理查明，承包人未在六個月法定期限內(nèi)主張并行使優(yōu)先受償權導致權利喪失，或者調(diào)解書確認的工程款性質(zhì)存在錯誤、工程款數(shù)額存在錯誤（如虛增工程款數(shù)額）等侵害抵押權人及其他債權人利益的情形，則調(diào)解書確認的優(yōu)先受償權將依法被撤銷。

五、結(jié)語

通常，建設工程施工合同糾紛案件往往會涉及司法造價鑒定、工程質(zhì)量鑒定、工期延誤責任鑒定、停窩工損失鑒定等，流程多、審限長、成本高。因此，不論是從當事人利益考慮，讓其早日從繁冗的訴訟程序中解脫出來并減少相應的訴訟成本（包括時間和金錢），還是從節(jié)約國家司法資源，作為法律共同體以協(xié)力實現(xiàn)高效司法的角度考慮，調(diào)解不失為高效定紛止爭的重要方式。雖然主流觀點認為，原則上不允許通過調(diào)解方式確認建設工程價款優(yōu)先受償權，但同時我們也需要看到，以調(diào)解方式確認建設工程價款優(yōu)先受償權對定紛止爭、高效裁判等具有積極意義。

筆者認為，對于能否通過調(diào)解方式確認承包人的建設工程價款優(yōu)先受償權這一問題，在辦案過程中需要結(jié)合實際情況予以分析。具體而言，一方面，法院必須對承包人是否享有優(yōu)先受償權、工程款的性質(zhì)及其數(shù)額是否真實等核心內(nèi)容進行重點審查；另一方面，當事人雙方也應本著“各退一步”的互讓原則，在真實價款的基礎上作出適當讓步。通過上述多方位的考量，在真實、合法、公正的前提下進行調(diào)解，對各方而言均為上策。

注：

[1] 潘亞偉、廖宏娟：《建設工程價款優(yōu)先受償權的15個常見問題》，載于微信公眾號《審判研究》，2017年11月13日發(fā)布；作者單位：江蘇省江陰市人民法院。

[2] 中國建設工程法律評論第四工作組編著：《建設工程優(yōu)先受償權》第136頁、第137頁，法律出版社2017年6月第1版。另參見《最高人民法院關于人民法院調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認：（一）侵害國家利益、社會公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當事人真實意思的；（四）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的。”