項目承包商的索賠研究

黎倚婷 吳夏萍 河海大學(xué)商學(xué)院工程管理系

項目承包商的索賠研究

黎倚婷 吳夏萍 河海大學(xué)商學(xué)院工程管理系

文章通過論述施工索賠的概念，分析我國施工索賠的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生的原因，提出了解決施工糾紛的幾點建議，以維護承包商的合法權(quán)益。

索賠 項目 承包商 索賠建議

一、索賠的概念

所謂索賠，指的是在合同實施過程中，合同當(dāng)事人一方由于非自身過錯，而是由合同另一方承擔(dān)責(zé)任或風(fēng)險的事件造成其利益受損后，通過一定的程序向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)臋?quán)利要求［］。文章中的施工索賠主要指承包商向業(yè)主提出的索賠。

二、我國施工索賠的現(xiàn)狀

（1）合同的管理體制不夠完善。改革開放后，我國才逐步從計劃經(jīng)濟時代轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟，施工企業(yè)才開始意識到合同管理的重要性。當(dāng)由于缺乏法律意識和先進的管理技術(shù)，很多施工企業(yè)尚未有和本企業(yè)管理相配套的合同管理制度。在項目建設(shè)過程中遇到索賠問題時，承包商向業(yè)主要求索賠的流程方法不夠規(guī)范化，國際工程合同F(xiàn)IDIC上規(guī)定的索賠處理方法有很大的不同。所以使得施工企業(yè)向業(yè)主要求索賠的成功率低，嚴(yán)重阻礙了我國索賠的發(fā)展。

（2）沒有意識到索賠的重要性。施工索賠是業(yè)主彌補承包商損失的一種補償行為，合理的索賠將大大提高企業(yè)的經(jīng)濟效益。但由于承包商對索賠的重要性缺乏認(rèn)識，當(dāng)面臨索賠問題的時候，選擇了無原則的讓步，喪失自身根本的利益。甚至認(rèn)為，在整個合作的過程中，由于自己是處于被動地位的，所以索賠很有可能導(dǎo)致雙方合作關(guān)系的惡化。所以在遭受由于業(yè)主原因而造成的損失后，承包商只能被動的接受業(yè)主的補償。這種行為不僅使承包商自身可能蒙受巨大的損失，還有可能導(dǎo)致業(yè)主的其他欺壓行為。所以，我國的承包商也經(jīng)常面臨著不索賠、不會索賠，甚至不敢索賠的情況［］。

（3）建筑市場存在的惡性競爭愈演愈烈。隨著市場經(jīng)濟時代的到來，我國的建筑企業(yè)迅速增長，但由于建筑市場發(fā)展存在局限性，形成了供過于求的買方市場。建筑企業(yè)為了能夠在市場上占有一席之地，往往爾虞我詐，導(dǎo)致建筑市場惡性競爭愈演愈烈，嚴(yán)重制約建筑市場的發(fā)展。由于市場競爭的不系統(tǒng)和不規(guī)范，對于中小施工企業(yè)而言，能獲得項目已經(jīng)很不容易了，在施工過程中還處處受到業(yè)主的牽制，從簽訂合同到履行合同的全過程中，承包商幾乎處于完全被動的情形，索賠更加是不可能的事情了。

（4）我國現(xiàn)行的建設(shè)體制存在問題。我國現(xiàn)行的建設(shè)體制是業(yè)主監(jiān)理施工［2］。業(yè)主通過競標(biāo)的方式選擇承包商和監(jiān)理單位。在施工過程中，承包商負責(zé)項目的施工，監(jiān)理單位作為業(yè)主的委托方負責(zé)監(jiān)管整個項目建設(shè)。但是，由于業(yè)主和監(jiān)理工程師是委托與被委托的關(guān)系，監(jiān)理單位的權(quán)利范圍主要取決于業(yè)主的授權(quán)［1］。所以在面臨施工索賠問題的時候，監(jiān)理單位是和業(yè)主站在同一戰(zhàn)線上的，更加傾向于維護業(yè)主的利益，有可能為了幫助業(yè)主而損害承包商的合法權(quán)益。

三、索賠的起因

施工索賠發(fā)生的原因，主要有以下幾個因素：

（1）合同因素。在項目建設(shè)過程中，與合同的簽訂、履行有關(guān)的因素均為合同因素。例如，合同文件中的條款不嚴(yán)謹(jǐn)，甚至前后有矛盾，合同中內(nèi)容存在遺漏和失誤，如標(biāo)書中的工程單價或總價錯誤，工程量清單的遺漏等；業(yè)主在合同未履行完之前違約；合同內(nèi)容翻譯出現(xiàn)錯誤或者合同缺乏索賠條款［］。承包商在施工過程中就會由于上述原因而導(dǎo)致利益遭受損失，從而引起索賠。

（2）業(yè)主的因素。由于業(yè)主自身沒有足夠強的索賠意識、風(fēng)險意識，忽視了合同管理的重要性，甚至其對施工企業(yè)的施工過程進行不合理的干擾。如業(yè)主沒有按合同條件規(guī)定按時提供施工場地、沒有及時支付工程款、提供給承包商的原始資料和數(shù)據(jù)有差錯等［］。上述行為均會嚴(yán)重影響施工進度，造成工期延長及成本的增加，使施工企業(yè)利益受損，承包商可以要求業(yè)主給予索賠。

（3）法規(guī)的變化。在項目實施工程中可能會面臨法規(guī)發(fā)生變化和政策變更等情況的出現(xiàn)，從而造成施工企業(yè)施工工期或者成本的增加，此時，承包商有權(quán)提出索賠來彌補自身的經(jīng)濟損失。

（4）項目建設(shè)過程中存在不確定因素。由于建設(shè)工程項目具有施工周期長、受施工環(huán)境影響大、項目工程量大，資金需求量大等特征。這些特殊性導(dǎo)致了項目施工過程中的不確定性因素增加，如不可預(yù)見的外界條件和不可抗力因素的發(fā)生等，因此，工程項目的風(fēng)險也要比普通的項目要高出許多。若這些風(fēng)險全部由施工企業(yè)承擔(dān)，則會提高項目的建設(shè)成本，一般而言，上述風(fēng)險由業(yè)主承擔(dān)，從而確保施工企業(yè)間能夠進行公平地競爭，使業(yè)主能夠通過競標(biāo)的方式選擇一個滿意的承包商。所以，當(dāng)上述不確定因素發(fā)生后，承包商有權(quán)要求業(yè)主給予經(jīng)濟補償和工期延期。

（5）變更施工方案。工程項目的復(fù)雜性決定了承包商所制定的施工方案可能存在不足之處，且隨著工程的進展和對工程本身認(rèn)識的加深，以及施工環(huán)境和施工條件等的影響，就需要變更施工方案，從而確保項目建設(shè)的順利進行。當(dāng)發(fā)生變更后，承包商也會遭受到一定的利益損失。此時，若是由于業(yè)主的原因引起的變更，承包商可以要求業(yè)主給予索賠。

四、索賠發(fā)生的建議

為促進我國施工企業(yè)的發(fā)展，維護其合法權(quán)益，當(dāng)施工索賠發(fā)生時，為了使其得到順利的解決，筆者提出以下幾點建議：

（1）建立專業(yè)索賠隊伍。在項目實施過程中，為保證施工企業(yè)的合法權(quán)益和提高其經(jīng)濟效益，施工企業(yè)可建立一個專業(yè)的索賠隊伍。索賠隊伍具有較強的合同意識、索賠意識及風(fēng)險意識，且掌握了一定的施工技術(shù)、管理、法律等方面的知識［］。索賠隊伍的工作主要是幫助承包商解決索賠問題，通過長期跟蹤項目的進展，在索賠發(fā)生后，索賠隊伍通過對索賠權(quán)進行論證，制定合適的索賠方案，從而保證施工企業(yè)得到合理的經(jīng)濟補償和工程延期。

（2）與監(jiān)理工程師建立友好合作關(guān)系。由于監(jiān)理工程師處在一個比較特殊的地位，一方面，他與業(yè)主是被委托與委托的關(guān)系，權(quán)利范圍取決于業(yè)主的授權(quán)；另一方面，監(jiān)理工程師作為業(yè)主、承包商之外的第三方按照合同條件獨立、公正地行使其監(jiān)理的權(quán)利［］。監(jiān)理主要負責(zé)現(xiàn)場的質(zhì)量、工期、費用及安全的監(jiān)管；并作為業(yè)主和承包商發(fā)生索賠糾紛時的調(diào)解者，提出調(diào)解方案；當(dāng)索賠發(fā)生時，索賠材料需交由監(jiān)理工程師審核后再由其交給業(yè)主審批［］。所以承包商應(yīng)該和監(jiān)理工程師建立良好的合作關(guān)系，充分發(fā)揮其在索賠過程中發(fā)揮的作用，承包商的施工索賠也會得到快速順利的處理。

（3）本著友好協(xié)商的原則，靈活處理索賠。由于承包商和業(yè)主的利益出發(fā)點不同，在施工過程中，索賠事件的發(fā)生時在所難免，承包商應(yīng)該本著友好協(xié)商的原則，靈活處理索賠。在索賠過程中要心平氣和的與業(yè)主進行談判，防止雙方產(chǎn)生不良情緒；學(xué)會做適當(dāng)?shù)淖尣?，但是不能失去原則；學(xué)會抓住索賠的重點，不要在小索賠事件上和業(yè)主斤斤計較，以維系雙方友好的合作關(guān)系；同時，承包商在索賠時，應(yīng)本著先易后難的原則，先處理比較容易處理的索賠，如工期索賠，再處理相對棘手的索賠，如費用索賠；最后，承包商不要采取一攬子索賠的方式，由于其涉及的事件錯綜復(fù)雜，解決相對困難，且耗費時間長，有可能錯過最好的“索賠時機”，所以最好采取單項索賠的方式，在索賠發(fā)生時及時向業(yè)主提出索賠申請，避免業(yè)主提出反索賠。

五、結(jié)語

由于建筑工程項目本身的復(fù)雜性及業(yè)主和施工企業(yè)間的利益出發(fā)點不同，在項目施工過程中，施工索賠的發(fā)生在所難免。在施工索賠發(fā)生后，承包商應(yīng)該認(rèn)真的分析引起索賠的原因，積極采取降低索賠發(fā)生的措施。當(dāng)索賠不可避免時，應(yīng)該本著友好的原則與業(yè)主進行協(xié)商，學(xué)會適當(dāng)?shù)淖尣剑苊怆p方關(guān)系的惡化；若承包商對于索賠過于咄咄逼人、斤斤計較，將不利于雙方長期的合作關(guān)系。當(dāng)然，對于十分重大的索賠事件，當(dāng)與業(yè)主協(xié)商無果時，承包商應(yīng)該學(xué)會拿起法律的武器來維護自身的合法權(quán)益。施工企業(yè)只有不斷提高自身的索賠意識和法律意識，才能在激烈的市場競爭中健康成長。

［］楊高升，楊志勇.工程項目管理——合同策劃與履行［M］.北京：中國水利水電出版社.2011.

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黎倚婷，河海大學(xué)商學(xué)院工程管理系學(xué)生，研究方向：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營；吳夏萍，河海大學(xué)商學(xué)院工程管理系學(xué)生，研究方向：工程項目管理，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。