味覺商標注冊的審查要點

任俊琳,梁晉超

(太原科技大學 法學院,山西 太原 030024)

味覺商標是以味覺感受來區(qū)分不同商品或服務來源的商標。在科技快速發(fā)展的今天,傳統(tǒng)的商標標識無法滿足企業(yè)對營銷戰(zhàn)略的需求,許多大型企業(yè)開始探索新型商標的注冊,但是鑒于《商標法》的局限,供需之間的矛盾比較突出。目前對味覺商標的研究集中在味覺商標的可注冊性上,學者們認為將味覺商標納入商標法的可注冊范圍是可行的[1-3]。從法律為社會關系發(fā)展服務、與科技進步良性互動的角度分析,以及味覺商標所具有的可注冊性來看,味覺商標應當為法律所承認。在注冊審查中，其審查要點應與傳統(tǒng)商標一致,但更應當注意到味覺商標的特殊性。

一、審查前提:味覺的可注冊性

(一)法律特性必然要求

法律具有穩(wěn)定性,其基本含義是指立法者制定和頒布法律、法令等規(guī)范性文件,應保持其嚴肅性,不得隨意變動和修改。但社會處在不斷運動變化之中,法律一經(jīng)制定出來,由于其相對穩(wěn)定性,在經(jīng)過一定時期之后必然會落后于社會實踐,給社會生產(chǎn)生活帶來負面影響。此時如果再根據(jù)變化了的社會實際進行變動和修改,固然可以在一定程度上彌補其滯后性,但也使得法律的穩(wěn)定性受到影響,有損法律的嚴肅性和權威性,同時也不免有對策性法律的嫌疑,即因一事而立一法,法律工具主義的色彩較為明顯,而非將其作為一種價值追求。為解決這一矛盾,較為良好的方法便是在立法時注意法律制定的前瞻性,即法律絕不僅僅是當前社會生活的制度性反映和總結,而更應當注重對尚未出現(xiàn)但可以預見的社會事實的引領和規(guī)范。

法律與社會現(xiàn)實密不可分,它是各種社會力量相互作用、相互影響并相互妥協(xié)的結果,但這并不意味著法律的產(chǎn)生、演變和消亡在社會運動面前是消極被動、無法自控的。相反,我們經(jīng)?？梢钥吹降氖聦嵤欠傻臏笫沟媚骋贿M步的社會現(xiàn)象因形式違法而受到不正當抑制,從而制約了社會發(fā)展的良好勢頭,降低了整個社會的發(fā)展速度和效率。法律是治國之重器,但唯有良法才是善治的前提。

具體到商標方面,商業(yè)中用來區(qū)別商品和服務來源的標志種類隨著經(jīng)濟的發(fā)展和高新技術的不斷進步在質與量上均呈持續(xù)上升趨勢,并逐漸超出了傳統(tǒng)意義上的商標標志。國外許多知名企業(yè)都在發(fā)展自己的非傳統(tǒng)商標,例如，美國的英特爾和可口可樂、德國的安聯(lián)和漢高等公司都積極注冊了非傳統(tǒng)商標。味覺商標作為非傳統(tǒng)商標中的新寵,將其納入我國《商標法》的保護范圍,不僅是商標標記種類發(fā)展和注冊申請增加的客觀要求,也有助于我國企業(yè)開展國際經(jīng)營戰(zhàn)略,促進國際貿(mào)易的發(fā)展,順應社會發(fā)展要求?；诖朔N法理分析,味覺商標雖未在我國出現(xiàn)申請案例,但并不能因此而絕對排除味覺商標注冊保護法律制度的出現(xiàn),立法基于前瞻性思想不應將其排除在外。

(二)立法的經(jīng)驗借鑒

味覺商標作為非傳統(tǒng)商標,各國立法對其態(tài)度不一。歐盟主要采取限制措施,注冊可能性幾乎為零；英國、美國、澳大利亞等國家的態(tài)度卻是開放的,為非傳統(tǒng)商標的注冊開啟了方便之門。英國曾批準用在飛鏢上的苦啤酒味，以及輪胎上的玫瑰味的氣味商標；加拿大費列羅公司巧克力形狀的立體商標、澳大利亞金鑰匙公司的狹葉桉氣味商標在澳大利亞獲準注冊；美國雅虎公司的動態(tài)商標在新西蘭成功注冊等等。這些非傳統(tǒng)商標的注冊為味覺商標的注冊提供了成功的經(jīng)驗借鑒。

我國雖然在2013年《商標法》第三次修訂時取消了對注冊商標可視性的要求,并且明確將其中的一種非可視性的非傳統(tǒng)商標——聲音商標列入可構成商標的標記形式,但是迄今為止,《商標審查條例》只對立體商標、顏色商標做出了專門規(guī)定。對其他類型的非傳統(tǒng)商標注冊缺乏明確操作規(guī)范和審查標準。而《商標法實施條例》也僅對聲音商標的形式審查做出規(guī)定,并未涉及其實質審查?；诖?本文認為,如果味覺商標被明確納入可注冊商標范圍,那么,和其打包配套的審查標準(包括形式審查和實質審查)、審查操作規(guī)程同樣應予以跟進。對味覺商標注冊過程中和注冊成功后所享有的相關權利,在立法時應與其他商標一視同仁。

二、實質審查:標準的嚴格性

味覺商標本質上仍然屬于商標,具有商標的一般屬性和特征。除此而外,鑒于其特殊性,對顯著性、非功能性等實質要件的審查則仍有區(qū)別于傳統(tǒng)商標審查之處,且其判斷標準要高于傳統(tǒng)商標。

(一)顯著性審查

作為商標的核心要件,“顯著性概念是商標法運轉的樞紐”[4],且“商標顯著性之有無,以及顯著性之強弱,將影響及商標之可注冊性以及其受保護之范圍”[5]。

當商品標志使用在具體的商品或服務時,該標志能夠讓消費者根據(jù)其一般或特殊的消費體驗認為它應該或者是實際指向特定的商品或服務提供人,即商標可以區(qū)別商品來源的特性[6]。這就是商標的顯著性。《TRIPS協(xié)定》第15條第1款對于商標可注冊性的規(guī)定中就有關于商標顯著性要求[注]《TRIPS協(xié)定》第15條第1款規(guī)定:“任何標記或標記的組合,只要能夠將一企業(yè)的貨物和服務區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務,即能夠構成商標。此類標記,特別是單詞,包括人名、字母、數(shù)字、圖案的成分和顏色的組合，以及任何此類標記的組合,均應符合注冊為商標的條件。如標記無固有的區(qū)別有關貨物或服務的特征,則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件。各成員可要求,作為注冊的條件,這些標記應為視覺上可感知的?！?。

首先,結合相關公眾認定。即顯著性不能抽象地認定,而必須結合具體的消費對象和群體即相關公眾來判斷。注冊味覺商標時,如果某種食品或藥品的特定消費人群和其他相關經(jīng)營者,在一般的消費過程中認定某一味道和以往同類商品不同,人們可以通過這一獨特味道識別出商品的來源,并因此聯(lián)想到這個商品具有的性質和功能,那么該味道就具有了注冊的可能性。當然,由于不同個體因其身體特質、生理狀態(tài)特別是味覺感受器官的差異(感受器結構的微小差別、感受力的強弱、引起味覺識別的閾值高低、其他生理和心理狀態(tài)對感受器的影響)而對同一種味道的感受不會完全相同,因此在運用此原則認定顯著性時,所選取的消費人群及消費場合應具有代表性,且基數(shù)足夠大,才能得出較為客觀公允的結論。

其次,結合商品進行認定。商標的顯著性是一個相對的概念,不能抽象地進行,商標和服務本身的聯(lián)系越密切則顯著性越弱,反之,顯著性越強。對于味覺商標本身而言,如果待注冊的味覺標志是食品、藥品本身通常應當具有的味道,那么該標志注冊的可能性就很小。從這個意義出發(fā),甜味、咸味對于糕點來講一般不能注冊為味覺商標,或者說苦味的糕點相對甜味的糕點更容易獲得注冊(雖然可能在實踐中苦味也較難獲得注冊)。

再次,還應當從公共利益的角度來考慮商標的顯著性。對于在商品或服務生產(chǎn)和銷售過程中廣泛使用的標志或元素,即通用的標志,不能獲得注冊,否則就會限制競爭。正是基于此種考慮,美國商標審判和上訴委員會(TTAB)在歐加農(nóng)案[注]美國商標審判和上訴委員會對歐加農(nóng)案的裁決非常典型,對味覺商標的注冊有著十分重要的意義,本文中涉及的歐加農(nóng)案的裁決內(nèi)容均來自于Amanda E Compton. Acquiring A Flavor For Trademarks [D].Ohio: Ohio Northern University,2009.中駁回了“一種用在抗抑郁藥之上的橘子味道”的商標注冊申請[注]TTAB裁決的理由之一是:橘子味道是制藥企業(yè)在藥品生產(chǎn)過程中普遍添加的一種味道,而非歐加農(nóng)這一個生產(chǎn)商獨有,允許該味道注冊為商標便是限制了其他企業(yè)在藥品添加方面的競爭。。

最后,可以通過使用時間和范圍來判斷顯著性。我國《商標法》的司法解釋在對商標獲得顯著性的態(tài)度方面也強調使用的“長期”及“廣泛”。實踐中掌握的標準是,某一標志已“廣為知曉”,且能夠將其與使用者之間建立起唯一對應關系,則可以認定該標志在這一商品或服務上具有獲得顯著性[7]。所以將味覺注冊成商標之前,需要先被投入市場以觀測實際使用情況和標志本身的提升情況。申請者在申請時也應當提供相應的證明來說明以下問題:該味覺標志的使用時間[注]《蘭哈姆法》將完全獨立使用5年作為描述性標記獲得顯著性的初步證據(jù)。新加坡知識產(chǎn)權局也認為5年的使用和大規(guī)模銷售的證明是顯著性所必須的。參見湛茜《非傳統(tǒng)商標國際注冊問題研究》,知識產(chǎn)權出版社2016年版,第146頁。;該味覺標志所指示的商品的生產(chǎn)銷售廣度和深度;為宣傳該味覺標志所花費的廣告費用，以及在市場中的實際使用情況(包括在貿(mào)易展示中的介紹、消費者使用情況調查及其他相似證據(jù))。

(二)非功能性審查

味覺是食品藥品的基本屬性之一,在食品與藥品生產(chǎn)和銷售的過程中發(fā)揮功能性,如宜人的味道會促使消費者青睞其所指向的商品,因此功能性審查是使得味覺標志注冊保護門檻極高的重要原因。

商標的功能在于區(qū)分商品或服務,標識質量及廣告宣傳,通過降低消費者的搜尋成本,體現(xiàn)其自身的價值,給商標利用人帶來競爭優(yōu)勢,其本身并不增加商品的使用價值或增添新的功用。如果某一產(chǎn)品的功能性特征可以被用作商標,那么該特征將會被壟斷使用,并且基于商標權的續(xù)展制度,這一壟斷期限可以被無限延長,這就有可能阻礙此功能的廣泛使用,從而阻礙技術的進步。味覺商標功能性的審查可以包括三個方面。

第一,該味道是否決定商品或服務功能的發(fā)揮。換句話說,該味覺標志的特性對于商品和服務的生產(chǎn)銷售來說是否是必需的，如果缺失該標志會影響到產(chǎn)品成本或質量。在藥劑產(chǎn)品、食品、飲料、混合調味品和其他相似產(chǎn)品中添加某種味道是生產(chǎn)中常見的做法,一旦缺少了這些味道,產(chǎn)品將不會發(fā)揮其正常作用或其味道就會發(fā)生改變。此時這種味道的添加就成為商品的必要成分,而具有了功能性。在此前提下,用在原本不含任何味道的產(chǎn)品之上的味覺標志,或者添加味道對商品的功能和效果不會有所作用,就可以獲得注冊[注]如在鉛筆頭上添加香蕉味道,在連環(huán)畫頁上添加草莓味道。首先可以確定的是即便沒有香蕉味道和草莓味道,鉛筆和圖書也可以正常發(fā)揮其功能,即該味道對于產(chǎn)品本身是可有可無的;同時,消費者也并不期待產(chǎn)品之外的獨特味道;除此之外,即便沒有此種味道,那些愛咬筆頭和舔嘗書頁的消費者也仍然會繼續(xù)他們的習慣(即不存在依賴性);最后,在產(chǎn)品上添加此種味道并不會增強鉛筆盒或書本的功能和效果,當然也不會使得競爭者處在不利地位。。例如,TTAB在歐加農(nóng)案中認為橘子味道被廣泛用于大量藥品之中。消費者只會將橘子味道視為使藥品更易入口的一種特征,橘子味道具有功能性,因此駁回申請。TTAB還駁回了德國保時佳大藥廠申請注冊在硝酸甘油藥物制劑的“獨特薄荷味道”的商標申請,其理由就在于:薄荷油作為血管擴張藥,具有加速硝酸甘油在血液中的吸收速度,薄荷味道是薄荷油不可分割的部分,薄荷味道具有功能性。

第二,該味覺標志是否作為商標被廣泛宣傳。這一點主要用來判斷味覺標志是否被消費者認為具有來源識別功能,即消費者會在標志與產(chǎn)品之間建立直接的聯(lián)系。商標的功能之一是通過廠商的長期宣傳在消費者與商標之間建立直接聯(lián)系,消費者在見到商標時可以不自主的形成“商標——商品——性能、質量”的信息通道,從而產(chǎn)生從腦神經(jīng)刺激到購買行動的反應?！吧a(chǎn)者或經(jīng)營者希望向消費者傳遞與商品的性能、質量和價格等基本信息,只有這些信息與商標聯(lián)系在一起,才能幫助消費者知道信息所指的具體商品?！盵8]作為生產(chǎn)者或經(jīng)營者也在宣傳中傳遞了商品蘊含的特定人文內(nèi)涵,提升了商品的商譽。對于味覺標志而言,是否具有非功能性,也要看宣傳是否達到了上述效果。

第三,是否存在替代性味道。該問題的核心不僅僅在于是否真的存在其他可替代味道,而更多的是這些替代味道是否能表征商標的顯著性、可識別性特征。如果某種味道對于商品或服務來說是必不可少的,缺少了它就會影響商品和服務的使用體驗,而其他味道無法達到這一效果,那么該味道就不能注冊為商標。其實歐加農(nóng)公司在注冊申請時同樣提交了備用味道,但是TABB認為其他味道無法實現(xiàn)橘子味的效果,所以橘子味道具有功能性,而不予注冊。

對于食品和藥品來講,味道是其產(chǎn)品的重要組成部分,所以用味道作為商標就很難獲得注冊。但是如果味道是作為商品的促銷手段,則不具有功能性。例如，上文提到的有香蕉味的鉛筆,如果該鉛筆將草莓味道、葡萄味道、牛奶味道作為商標申請,其效果并無多大差別,而香蕉味道對于書籍而言就無功能性,可以被注冊。

(三)禁止性審查

商標的合法性要求商標標志不得屬于國家法律明確禁止作為商標使用的標志[2]。世界各國立法大多具有禁止注冊的標志,我國《商標法》第10條也有這樣的規(guī)定。主要包括: (1) 缺乏顯著性的標志;(2) 標志完全是由在貿(mào)易中指示商品或服務的種類、質量、目的、價值、地理來源或商品生產(chǎn)或服務提供時間, 或者商品或服務的其他特征的符號或標記組成;(3) 標志完全由在日常語言或在公認的誠信貿(mào)易實踐中成為通用的符號或標記組成;(4) 標志由從商品性質本身產(chǎn)生的形狀、為取得技術效果所必需的商品形狀或者賦予商品實質性價值的形狀構成;(5) 標志違反公序良俗;(6) 標志具有欺騙公眾的性質, 例如，有關性質、質量或者商品或服務的地理來源。其中,前三類標志如果在商業(yè)使用中取得顯著性的話, 同樣可以作為商標注冊。對符合商標立法的禁止性規(guī)定的標志,即便其具有前述商標注冊的實質性條件,也是絕不可能獲得注冊的,味覺商標的注冊同樣受其約束。

我們應關注在對味覺標志進行禁止性審查時可能會出現(xiàn)的問題。我國《商標法》第10條的禁止性規(guī)定分為了八項,符合任何一項禁止性規(guī)定都會導致注冊失敗?？梢钥闯?第一項到第五項的禁止性規(guī)定更適用于可視性商標,無論是國旗、國徽、國家名稱還是各種組織的標志、名稱,抑或是地名,都是以視覺為識別載體。而非可視的味覺商標,其合法性審查往往會集中于第六項到第八項,即帶有民族歧視性，帶有欺騙性,易誤導公眾和危害社會主義道德風尚及其他不良影響。例如,食品作為人們維持生命、保持健康和滿足食欲的必需品,一般不可以用臭味或者其他令人不舒服的味道作為其味覺商標等。

(四)混淆性審查

味覺商標的相同、近似審查包含了味覺商標之間的和味覺商標與其他類型商標之間的相同、近似審查?！皬恼J知心理學角度來說,就是他人是否不正當?shù)啬７铝擞猩虡藱嗟纳虡?造成消費者將侵權人的標識誤認為是商標權人的商標或與之存在關聯(lián)關系,使消費者對系爭標識標示的商品的來源發(fā)生錯誤判斷,發(fā)生購物決策上的失誤?！盵9]另外,還應關注消費者對味道感受性和理解力的不同而導致的對混淆性判斷的困難。如何判斷味道相同、近似,應對味覺樣本及其文字描述、化學反應式和圖像表示進行比較分析,通過分析其產(chǎn)生和變化的化學反應方程式,借鑒高科技電腦分析則會大大增強判斷結果的客觀性和證明力,文字描述如果足夠翔實、客觀,同樣具有一定說明效力,故而應采取綜合判斷的方法。

三、形式審查:標志的特殊性

味覺商標作為非可視性的非傳統(tǒng)商標,是以味覺感受來區(qū)分不同商品或服務來源的商標。味道的本質是化學組成,而味道本身的化學組成又千變?nèi)f化。從理論上講,世界上沒有完全相同的兩種味道,味道本身可以在消費者感受閾值之內(nèi)被識別,所以,味道完全有可能成為識別商品和服務的媒介。

但是,味覺商標具備的特殊性質使得其在申請注冊時的程序較傳統(tǒng)商標更加嚴格,味覺商標注冊時,首先面臨著提交商標表現(xiàn)物的問題。味覺標志必須依附于某種載體存在,而這一載體本身是否穩(wěn)定也會影響到味道的一貫性。另外,人們對味道的感知受濃度、數(shù)量、溫度、載體和感受閾值等若干因素的影響,對味道的感覺也不同。注冊傳統(tǒng)商標時,申請者一般提交文字、圖片等材料,但這對味覺商標的注冊卻很難做到,容易出現(xiàn)表達不清楚的情況,從而導致注冊失敗。為了便于精確的查找和搜尋,同時加快和提升商標注冊機構審核的速度和通過率,必須輔之以其他的說明,如味覺樣本、化學反應式、檢測識別系統(tǒng)等。這一點在氣味商標注冊的有關研究中有所體現(xiàn)[注]氣味商標注冊時可以通過科學方法實現(xiàn)識別,例如化學方程式、氣相色譜質譜分析法。參見李宗輝:非傳統(tǒng)商標的顯著性及其注冊條件,《中華商標》2012年第11期。,并且科技水平也能實現(xiàn)這一要求。

早在2004年,《生物醫(yī)藥學分析雜志》就刊登了《關于在味覺分析中使用電子鼻進行藥劑學語音檢測的解決方案》[10]一文,該文所提到的技術便可以檢測氣味標志和味覺標志。因為大量味道都來自于我們的嗅覺和味覺,味蕾只可以感受酸、甜、苦、咸、鮮五種味道,而我們的味覺感受絕大多數(shù)都來自于食物中的氣味分子。該文詳細介紹了“電子鼻”技術由最初的只能辨別六種用于藥品上的味道(山莓味、紅莓味、草莓味、鳳梨味、橙子味和櫻桃味)到現(xiàn)在可以辨別大量復雜味道。諸如此類技術的應用會大大減少人工辨別味道時的主觀恣意性,并可以幫助審查人員解決所提交的文字描述和味覺樣本是否一致的問題。這樣的話,上文中提到的對香蕉味道牌鉛筆和草莓味道牌圖書的申請,商標注冊機構的審查員就不必親自將鉛筆和紙頁送到嘴里品嘗其味道確證其是否與文字描述相符。

但是化學反應式、檢測識別系統(tǒng)的申請材料在制作時對專業(yè)知識和技術要求較高,鑒于此,商標局和評審委員會可將這兩項工作委托給專業(yè)鑒定機構完成,申請者也可以自行向專業(yè)的鑒定機構提出鑒定申請,國家有義務為鑒定的順利進行提供必要保障。具體的申請程序應由相關商標立法規(guī)定。

四、制度支持:指導的案例化

就目前看,味覺商標的注冊在我國尚屬新鮮事物,美國、澳大利亞、歐盟等國家和地區(qū)在味覺商標審查和注冊方面比我國起步早,在此過程中出現(xiàn)許多典型案例, 不論注冊成功還是失敗,其注冊審查中的關注點和審查理念確有許多經(jīng)驗可循,值得借鑒。仔細分析這些案例中所蘊含的法理意義,積極吸取其經(jīng)驗教訓,總結出一套適合我國國情的味覺商標審查注冊的制度體系，形成味覺商標案例的數(shù)據(jù)庫，對在實踐中處理非傳統(tǒng)商標的注冊申請案件無疑具有標桿性的示范作用,它將在很大程度上降低注冊審查過程中所耗費的各種成本,具有增強注冊審查的準確性和提高審查效率無可比擬的優(yōu)勢。

味覺商標注冊審查案例,其范圍要大于我們通常所說的“司法案例指導”中的案例,包括商標注冊行政主管部門的審查、復議的案例,也包括法院審理的司法案例。與其他領域的案例指導不同,我們目前要建立的案例指導可能會經(jīng)歷“研究參考——指導適用”的過程。具體來講可分為幾個階段,第一階段是在對國外案例的整理匯總的前提下總結規(guī)則、理念,與我國實際情況相結合,以此制定符合我國立法理念和規(guī)則特點的味覺商標注冊審查程序和要點。第二階段是在立法之后,對我國的注冊審查和司法案例的匯編整理和應用。這就可以對我國的味覺商標注冊的實踐活動進行指導,也可以對成文立法的滯后性缺陷予以彌補。第一階段是研究性的,對立法的參考價值更大,主要是供研究之用,是第二階段的前提。第二階段是指導性的,味覺商標被我國法律認可并規(guī)范以后,所發(fā)布的案例可融入我國的案例指導制度,嘗試建立商標注冊行政許可的案例指導制度,也就是說,商標注冊的案例指導制度包括商標訴訟案例指導制度和商標注冊案例指導制度。其價值既體現(xiàn)于商標立法、商標執(zhí)法過程中, 亦體現(xiàn)于商標訴訟過程中,更多的呈現(xiàn)出對立法漏洞彌補及立法替代作用。

建立味覺商標注冊審查的案例指導制度需要注意幾個問題：第一是遴選標準的階段性和統(tǒng)一性;第二是關注案例的發(fā)展變化及案例的修改和退出;第三是案例說理充分, 以提高案例的可接受性、可操作性、公信力和正當性。