關(guān)于錯誤出生損害賠償請求權(quán)相關(guān)問題的實證分析

尹進輝

[摘要]因醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的過錯使畸形胎兒的出生成為可能和必然時，這不可避免地會產(chǎn)生胎兒父母與醫(yī)方的損害賠償問題。錯誤出生損害賠償范圍及請求權(quán)的行使主體，一直是國內(nèi)外人格權(quán)理論研究的難題，而相關(guān)理論研究和立法對此定性莫衷一是。以期對錯誤出生損害賠償請求權(quán)相關(guān)問題的理論梳理與實證研究，對我國司法實踐解決此類糾紛與訴訟有所裨益。

[關(guān)鍵詞]畸形胎兒；過錯；損害賠償；請求權(quán)

一般而言，懷孕婦女大都會在醫(yī)療機構(gòu)接受產(chǎn)前檢查及產(chǎn)前診斷等項目，以確保胎兒的健康出生。然而，在現(xiàn)實社會中，依然存在著大量畸形胎兒出生的狀況。這種現(xiàn)象不但與國家提高生育質(zhì)量和人口素質(zhì)的政策相違背，也給殘疾孩子的父母帶來嚴(yán)重的精神傷害和財產(chǎn)損失。在司法實務(wù)中，存在三方民事主體以醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的過錯為由訴諸法院的情況，即殘疾孩子及其父母親。殘疾孩子父母親行使損害賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)及范圍，在司法實踐及理論研究中爭議不大。但殘疾孩子是否具有原告主體資格，一直是國外及國內(nèi)理論研究的難題，即殘疾孩子因醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的過錯來到人世，是否可對其的不出生主張損害賠償？在下面敘述的寧波魯天成案件，我國法院對殘疾孩子的原告主體資格是否認的。此外，錯誤出生案件涉及的損害賠償請求權(quán)范圍問題，有待理論研究及司法實踐綜合法律、政策、倫理等因素，作出較為可行且合法、合理的選擇。

一、錯誤出生損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)

（一）父母的損害賠償請求權(quán)

1.以違約之訴提起損害賠償

患者在醫(yī)療機構(gòu)接受醫(yī)務(wù)人員的檢查、診斷和治療時，這無形之中已在患者與醫(yī)方之間成立一個醫(yī)療服務(wù)合同，但在我國《合同法》中，并未對此作出具體規(guī)定。根據(jù)司法實踐的通常做法，對此可參照服務(wù)合同、委托合同以及其他相關(guān)合同的規(guī)定。具體言之，胎兒的父母因胎兒的健康狀況到醫(yī)院進行產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷，并支付相關(guān)費用，醫(yī)方有義務(wù)根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)療技術(shù)水平對胎兒做出準(zhǔn)確的診斷，并應(yīng)對胎兒父母履行告知義務(wù)。但因醫(yī)方的過錯，應(yīng)能及時發(fā)現(xiàn)胎兒的缺陷而未發(fā)現(xiàn)，或者已發(fā)現(xiàn)胎兒的畸形而未告知，這不可否認地剝奪了胎兒父母對胎兒是否出生做出最優(yōu)選擇的權(quán)利，使胎兒父母不得不面臨殘疾孩子已出生的事實。由此可見，醫(yī)方違反合同的規(guī)定，使得胎兒的父母造成巨大的精神損害及撫養(yǎng)殘疾孩子的損失，殘疾孩子的父母是有權(quán)要求醫(yī)療機構(gòu)作出適當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)賠償。

2.以侵權(quán)之訴提起損害賠償

我國傳統(tǒng)民法理論認為，在違約之訴中，不能提起精神損害賠償請求。在錯誤出生案件中，基于合同相對性原則，胎兒的父親作為原告主體資格存在諸多限制。申言之，以侵權(quán)為由提起損害賠償訴訟，胎兒的父母不僅可獲得財產(chǎn)上的賠償，精神損害也可獲得賠償，既包括直接損失，也包括間接損失。這也是司法實踐中，大多數(shù)殘疾孩子父母以侵權(quán)作為案由的重要原因。此外，在錯誤出生侵權(quán)責(zé)任理論研究中，多數(shù)學(xué)者堅持認為醫(yī)方違反注意義務(wù)侵犯了母親的健康權(quán)、知情權(quán)、優(yōu)生優(yōu)育權(quán)等，相比而言，父親的健康權(quán)卻未被侵犯。我國侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件理論有三要件說，四要件說等，但無論采取何種學(xué)說，殘疾父母須在承擔(dān)一般舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，還須滿足侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

（二）錯誤生命的損害賠償請求權(quán)

1.主體是否適格的爭議

理論通說認為，殘疾新生兒以自己的名義起訴醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員請求損害賠償?shù)腻e誤出生案件中，稱為“錯誤生命”案件。殘疾孩子是醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員過錯產(chǎn)生的直接受害者，依據(jù)《我國侵權(quán)責(zé)任》第16條、第22條等規(guī)定，其有權(quán)獲得精神損害和財產(chǎn)損失的賠償。但錯誤生命作為原告主體資格引起最大的爭議是其因醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的過錯獲得生命的利益，若無侵權(quán)行為或違約行為，其生命將不復(fù)存在。這種悖論不但在我國司法實踐中及理論研究中定性不一，也是國外相關(guān)理論探討的較大難題。國外司法實踐中，有些國家是支持錯誤生命之訴的，例如美國某些州法院判例，但也有些國家是明確排斥錯誤生命之訴的，例如德國法院判例。

2.錯誤生命損害賠償請求權(quán)的價值取舍

依據(jù)合同相對性原理，錯誤生命顯然不具備提起違約之訴的主體條件。那么錯誤生命是否具備提起侵權(quán)之訴的主體條件呢？其提起侵權(quán)之訴的價值基礎(chǔ)是什么？國外相關(guān)理論及司法實踐很少認可殘疾孩子的損害賠償請求權(quán)。究其原因，有以下幾方面：一是醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員對殘疾胎兒不負有注意義務(wù)。新生兒的殘疾是因遺傳或先天性因素而非醫(yī)療過失所造成，這涉及到“死亡要好過殘疾的生命”的悖論，這也有違我國社會公共利益的基本價值取向。二是法律并未規(guī)定任何主體可以主張其的不出生可獲得利益，出生并不是對權(quán)利主體的一種損害。進一步來講，若認為殘疾生命有權(quán)獲得賠償，那么法院在其賠償范圍及賠償數(shù)額尚無法律法規(guī)依據(jù)，且容易導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的防御性治療行為。然而隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，也有很多學(xué)者認可錯誤生命的損害賠償請求權(quán)，一方面可不探討“死亡要好過殘疾的生命”命題，主張醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員對殘疾孩子的事實上的損害；另一方面可基于公共政策的原因，以殘疾孩子與同齡孩子在財產(chǎn)上多支出的費用，由醫(yī)療機構(gòu)進行適當(dāng)賠償，但應(yīng)嚴(yán)格限制醫(yī)療機構(gòu)的賠償責(zé)任。

二、寧波魯天成案件及引起的反思

（一）案情簡介

魯天成的母親張小榮懷孕后到被告某衛(wèi)生院做保健檢查，在該院做了四次B超檢查，但原告魯天成出生后左手腕關(guān)節(jié)以下缺失。原告魯天成認為，因被告B超診斷過錯使其殘疾出生，對其未來人生帶來很多不利影響，故以醫(yī)療事故人身損害賠償為由訴至法院，要求被告賠償精神損害以及多項醫(yī)療財產(chǎn)損失。法院認為，本案為優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)賠償糾紛，依我國《民法通則》相關(guān)規(guī)定，在被告對原告母親張小榮進行產(chǎn)前檢查時，原告并未出生，故為無民事權(quán)利能力，其優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)只能由其父母行使。在殘疾胎兒出生后，原告父母若以殘疾新生兒名義起訴，要求原告對自己生存權(quán)利做出選擇，明顯不符合常理，原告家長作為法定代理人超越代理權(quán)限，本案原告主體不適格，故魯天成不具備成為本案原告的主體資格。endprint

（二）案件引起的反思

根據(jù)我國《民法通則》、《繼承法》等法律的相關(guān)規(guī)定，公民的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡，但涉及胎兒繼承問題，又肯定了胎兒活體出生時的遺產(chǎn)分割特留分。目前，胎兒民事權(quán)利能力范圍尚未在學(xué)界取得共識，但值得稱贊的是《民法典·總則（草案）》對胎兒利益的保護，視為已出生的規(guī)定，這將從法律層面肯定胎兒的利益保護范圍。因此，本案法官在審理錯誤出生案件，全盤否定胎兒的民事權(quán)利能力欠缺合理性。此外，錯誤生命之訴案件，不僅涉及胎兒的民事權(quán)利能力的規(guī)定，還與醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的具體侵害行為有關(guān)。大陸法系及英美法系理論研究及司法判例也未在公共政策保護領(lǐng)域方面達成共識。

三、錯誤出生之損害賠償請求權(quán)范圍的限制

（一）父母的過錯

在侵權(quán)責(zé)任法上，受害方在受到侵害時也獲得相應(yīng)利益時，侵害人可主張在損害賠償中抵消受害人所獲得利益的部分，此種理論稱為“損益相抵理論”。具體言之，在錯誤出生案件中，父母因胎兒出生獲得情感利益，可在損害賠償方面適當(dāng)減輕醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的賠償責(zé)任。然而，此理論適用于錯誤出生案件中獲得較大詬病，損害賠償與父母享受的情感利益性質(zhì)不同，即前者屬于財產(chǎn)利益后者是精神利益。此外，在享受為人父母喜悅上強行加上價格標(biāo)簽，有違反社會公共利益傾向。在錯誤出生案件中，因醫(yī)療行為的特殊性，父母的不配合、未如實告知醫(yī)務(wù)人員其身體的特質(zhì)、未遵照醫(yī)囑進行相應(yīng)的治療，以及有不良嗜好等，都可對殘疾胎兒的出生造成不可估量的影響。因此，在權(quán)利人行使錯誤出生損害賠償請求權(quán)時，醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員可主張相應(yīng)的抗辯。

（二）醫(yī)療水平的限制

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第60條第1款第3項的規(guī)定，在錯誤出生案件中，限于當(dāng)時醫(yī)療水平未準(zhǔn)確顯示出殘疾胎兒的狀況，從而未履行告知義務(wù)，醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員可主張醫(yī)療損害責(zé)任的免責(zé)。醫(yī)生的防御性治療，即是醫(yī)生在具體的治療行為中為使自己不承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任而采取的消極性行為。在錯誤出生案件中，若不加限制地賦予殘疾孩子父母的損害賠償請求權(quán)，以及錯誤生命的損害賠償請求權(quán)，這無疑會導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的防御性治療，進而使得我國醫(yī)療行業(yè)陷入被動的局面。此外，殘疾孩子的損害賠償范圍以及父母的精神損害賠償范圍的限制，這對于平衡權(quán)利人及醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任分配，具有相當(dāng)重要的意義?？傊?，在處理錯誤出生案件中，不但要合理滿足權(quán)利人的訴求，也要避免醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的防御性治療。endprint