論聲音商標(biāo)審查采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)及其完善

王蓮峰++牛東芳

摘 要：聲音商標(biāo)屬于非傳統(tǒng)可視性商標(biāo)，無法貼附于商品或服務(wù)之上，未經(jīng)使用難以發(fā)揮商標(biāo)識別功能。即使聲音商標(biāo)中的聲音要素存在著作權(quán)法意義上的作品獨(dú)創(chuàng)性，也不可推定其具有商標(biāo)法意義上的顯著性，因此，對聲音商標(biāo)的注冊進(jìn)行審查時不能采用固有顯著性標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)采用“獲得顯著性”的單一標(biāo)準(zhǔn)。此外，通用聲音和功能性聲音即使經(jīng)過使用獲得了顯著性，也不得注冊為商標(biāo)，這是保障公共資源不受侵蝕的法理要求。我國2016年修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》新增條款，對聲音商標(biāo)的固有顯著性作了特殊規(guī)定并確立了聲音商標(biāo)審查采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)，但對于該標(biāo)準(zhǔn)的法理基礎(chǔ)、適用范圍以及聲音商標(biāo)獲得顯著性應(yīng)具備的條件尚需進(jìn)一步解釋和明確。

關(guān)鍵詞：聲音商標(biāo)；獲得顯著性；功能性；商標(biāo)審查；審理標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2017）12-0054-06

一、問題的提出

國家工商行政管理總局2016年12月修訂的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中增加了聲音商標(biāo)的審查條款，提出在一般情況下聲音商標(biāo)須經(jīng)過長期使用方能獲得顯著性。該標(biāo)準(zhǔn)揭示了聲音商標(biāo)顯著性之審查要件的特殊性。2016年12月6日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院開庭審理了騰訊公司提起的行政訴訟（以下簡稱“騰訊聲音商標(biāo)案”），騰訊公司請求撤銷國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會駁回對騰訊公司“滴滴滴滴滴滴”聲音商標(biāo)的復(fù)審決定。該案成為我國第一起因聲音商標(biāo)注冊駁回而引發(fā)的行政訴訟。早在2014年5月，騰訊公司就向國家工商行政管理總局商標(biāo)局提出將六聲“滴”注冊為聲音商標(biāo)，指定使用于第38類的電視播放、新聞發(fā)布、互聯(lián)網(wǎng)聊天等十項服務(wù)項目，但商標(biāo)局作出了不予注冊的決定。這一事件引起學(xué)界廣泛關(guān)注。2016年4月18日，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會作出駁回復(fù)審決定，認(rèn)為騰訊公司提交的證據(jù)雖能證明其QQ軟件享有知名度，但申請注冊為商標(biāo)的聲音較為簡單，缺乏獨(dú)創(chuàng)性和商標(biāo)應(yīng)有的顯著性，難以起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。

以《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的修訂及“騰訊聲音商標(biāo)案”為開端，沉寂三年多的聲音商標(biāo)議題再次引起人們關(guān)注，但此次學(xué)界對聲音商標(biāo)的研究從“能否將聲音符號納入商標(biāo)范疇”深入到“聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定”領(lǐng)域?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》盡管對聲音商標(biāo)及其審查作了一定的特殊處理和規(guī)定，但仍有三方面問題亟待從理論上予以厘清和完善。其一，聲音商標(biāo)獲得顯著性的判斷依據(jù)是什么？《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》雖然確定了聲音商標(biāo)審查采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)，但未明確聲音商標(biāo)獲得顯著性的考量因素和參考依據(jù)，在界定聲音商標(biāo)的特殊性方面需要進(jìn)一步完善。其二，聲音商標(biāo)審查采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)的法理基礎(chǔ)是什么？對于文字、字母、數(shù)字、圖形等組成的傳統(tǒng)可視性商標(biāo)，可以通過構(gòu)成要素的獨(dú)特性而推定該商標(biāo)具備固有顯著性（即不論是否使用均可表明商品或服務(wù)的來源），并

初步辨別該商標(biāo)是否具備注冊要件。而聲音商標(biāo)是一種非可視性商標(biāo)，消費(fèi)者在無法看到商品或服務(wù)的情況下難以憑借短暫的聲音建立聲音與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，故不能將聲音要素的獨(dú)創(chuàng)性等同于商標(biāo)法上的顯著性。換言之，固有顯著性標(biāo)準(zhǔn)難以在聲音商標(biāo)審查中適用?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》盡管提出聲音商標(biāo)審查采用獲得顯著性（即經(jīng)過一段時間的使用才能使標(biāo)識與商品或服務(wù)之間產(chǎn)生對應(yīng)關(guān)系）標(biāo)準(zhǔn)，但未給出相應(yīng)的法理依據(jù)。其三，通用聲音和功能性聲音獲得顯著性后是否能夠注冊為商標(biāo)？根據(jù)我國《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定，通用名稱和功能性標(biāo)識獲得顯著性后可以注冊為商標(biāo)。但在聲音商標(biāo)領(lǐng)域，若允許通用聲音和功能性聲音在獲得顯著性后得以注冊，發(fā)聲類商品的公平競爭就將面臨極為不利的環(huán)境。因此，通用聲音和功能性聲音是否可注冊為聲音商標(biāo)，尚值得商榷。

結(jié)合以上問題，本文以聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)的區(qū)別為邏輯起點(diǎn)，論證聲音商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不同于傳統(tǒng)可視性商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)，而宜采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)，并分析相應(yīng)的法理根據(jù)及合理限制，進(jìn)而對我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》的完善提出建議。

二、聲音商標(biāo)審查應(yīng)采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)

有無固有顯著性或獲得顯著性是判斷商標(biāo)能否發(fā)揮識別功能并成功獲得注冊的理論基礎(chǔ)。雖然美國司法判例確認(rèn)特定種類的商品或服務(wù)上的聲音商標(biāo)須經(jīng)過使用方能成功注冊，我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》也要求聲音商標(biāo)顯著性的判斷采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)，但仍有必要從商標(biāo)的顯著性理論視角透析聲音商標(biāo)審查采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)的特殊性。

1.商標(biāo)的固有顯著性與獲得顯著性的相關(guān)理論

無論是文字、圖形還是聲音，作為符號性標(biāo)識都有三個功能：一是認(rèn)知功能，即通過符號對特定的文化或事物進(jìn)行“認(rèn)知”和“記憶”；二是溝通功能，即借助于符號了解文化的底蘊(yùn)和特定含義；三是觀賞功能，即作為載體實(shí)現(xiàn)特定文化或事物的審美價值。①文字常被用來溝通信息，而聲音通常發(fā)揮觀賞功能，聲音相對于文字更難發(fā)揮識別來源的作用。商標(biāo)的本質(zhì)在于區(qū)分同類商品或服務(wù)的來源，標(biāo)識的顯著性在“對號入座”時發(fā)揮著關(guān)鍵作用。我國《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！边@就要求申請注冊的商標(biāo)必須具備顯著性。該法第11條規(guī)定，缺乏顯著性的標(biāo)識經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。該規(guī)定被理論界視作商標(biāo)“獲得顯著性”條款，也稱商標(biāo)的“第二含義”條款。根據(jù)以上兩個法條可知，在我國，商標(biāo)審查采用固有顯著性與獲得顯著性雙重標(biāo)準(zhǔn)。

一般情況下，文字、圖形、字母等符號性標(biāo)識只要具備獨(dú)特性，即可被認(rèn)為屬于固有顯著性標(biāo)識。實(shí)踐中，大多數(shù)商標(biāo)就是通過其固有顯著性而實(shí)現(xiàn)與商品（或服務(wù)）之間的連接的。如果一個標(biāo)識本身缺乏顯著性，卻由于在市場上的使用而使相關(guān)公眾能夠?qū)⑵渥鳛樽R別某一商品或服務(wù)的標(biāo)記②，則可以認(rèn)為其獲得了顯著性。然而，商標(biāo)具備固有顯著性，這種提法本身就是一個悖論。商標(biāo)法意義上的固有顯著性并不等同于標(biāo)識的獨(dú)特性。商標(biāo)注冊審查部門通過推定的方式認(rèn)為某標(biāo)識具有固有顯著性，能夠發(fā)揮識別作用，但現(xiàn)實(shí)中該標(biāo)識并不一定發(fā)揮了識別作用。要求商標(biāo)具有獲得顯著性的本質(zhì)意圖在于建立聲音商標(biāo)與商品或者服務(wù)之間的穩(wěn)定聯(lián)系，獲得顯著性的內(nèi)涵不僅在于使一個常用的描述性詞匯具有商標(biāo)識別的功能和意義，還包括使一個獨(dú)特的標(biāo)識構(gòu)成要素通過一定時間的使用讓商標(biāo)與商品之間的聯(lián)系變得穩(wěn)定。③任何標(biāo)識均需通過使用才能發(fā)揮識別功能，僅憑文字、符號或者聲音的獨(dú)特性并不能實(shí)現(xiàn)識別功能。endprint

2.聲音商標(biāo)審查采用“獲得顯著性”的單一標(biāo)準(zhǔn)的法理依據(jù)

聲音符號可以刺激大腦活動并影響消費(fèi)者的反應(yīng)和行為，能夠區(qū)分商品和服務(wù)的來源，這與商標(biāo)的內(nèi)在規(guī)定性相契合。因此，我國2003年第三次修正《商標(biāo)法》時將聲音符號納入了商標(biāo)范疇。聲音商標(biāo)可以由純音樂性質(zhì)的聲音（如一段樂曲）構(gòu)成，也可以由非音樂性質(zhì)的聲音（如動物叫聲、自然界其他聲音或者人聲）構(gòu)成，亦可由純音樂性質(zhì)的聲音和非音樂性質(zhì)的聲音混合而成。伴有人聲的聲音商標(biāo)在播放時由演員朗讀商品或服務(wù)上的文字商標(biāo)，此類聲音商標(biāo)本質(zhì)上只是將文字轉(zhuǎn)換成了聲音形式，其顯著性要件審查可遵循文字商標(biāo)的顯著性認(rèn)定規(guī)則。對于由不伴有人聲的純音樂性質(zhì)的聲音或者自然界聲音等要素組成的聲音商標(biāo)，其顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)不同于傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)，其注冊審查采用“獲得顯著性”的單一標(biāo)準(zhǔn)既有符號文化學(xué)上的原因，又有其內(nèi)在的法理基礎(chǔ)。

（1）固有顯著性是由商標(biāo)法通過推定確認(rèn)的法律概念，而非事實(shí)。一個標(biāo)識并非天然具有固有顯著性。固有顯著性的獲得，是指在一般情況下，商標(biāo)法將具有獨(dú)特性的標(biāo)識構(gòu)成要素推定為能夠發(fā)揮識別功能。而在某些特殊情況下，商標(biāo)法同樣可以設(shè)置某項條款推翻關(guān)于某一類商標(biāo)組成要素具有固有顯著性的推定，并且要求只有通過使用建立標(biāo)識與商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系，才能認(rèn)為這些要素具有固有顯著性或者獲得顯著性。歐盟《商標(biāo)審查指南》的相關(guān)規(guī)定也表明，一個標(biāo)識通過使用可以具有固有顯著性或者獲得顯著性。④

（2）無論是美國《蘭哈姆法案》還是我國《商標(biāo)法》，都要求商標(biāo)不管由何種要素構(gòu)成，核心價值都在于區(qū)分商品和服務(wù)的來源，不管該來源是否為消費(fèi)者所確切知曉。聲音商標(biāo)無法貼附于商品，易被消費(fèi)者當(dāng)作背景音樂忽視，而不經(jīng)使用就難以發(fā)揮聲音商標(biāo)的識別功能。消費(fèi)者聽到聲音時，首先需要靠聯(lián)想能力定位商品或者服務(wù)，然后再聯(lián)想商品或者服務(wù)的不同來源。這相對于傳統(tǒng)可視性文字商標(biāo)，無疑加重了消費(fèi)者的思維負(fù)擔(dān)，無法快捷地傳遞商標(biāo)含義，聲音商標(biāo)發(fā)揮的識別功能因而受到抑制。大多數(shù)時候，聲音僅被消費(fèi)者當(dāng)作背景音樂，無從談起商標(biāo)的符號意義。具有顯著性是商標(biāo)的生命，區(qū)分商品和服務(wù)的來源是商標(biāo)顯著性的內(nèi)涵和價值所在?！爱?dāng)消費(fèi)者接觸到一個商標(biāo)時，這個商標(biāo)能夠激發(fā)消費(fèi)者的想法或者情感，而后，消費(fèi)者將看到的廣告、包裝和商標(biāo)轉(zhuǎn)化為商品本身?！雹菖袛嗌虡?biāo)的顯著性，就是在論證不同商標(biāo)指示不同商品或服務(wù)來源的過程。

（3）聲音商標(biāo)即使具有著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性，也不等于具有商標(biāo)法上的顯著性。聲音商標(biāo)審查采用“獲得顯著性”的單一標(biāo)準(zhǔn)，就是在商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)之間劃定合理界限。從關(guān)于文字等傳統(tǒng)可視性商標(biāo)的國外判例來看，美國法院認(rèn)為描述性標(biāo)記獲得顯著性后才可以注冊為商標(biāo)，暗示性標(biāo)記和任意性標(biāo)記可以被直接推定具有固有顯著性而無須獲得“第二含義”。但在聲音商標(biāo)領(lǐng)域，消費(fèi)者對聲音差別的敏感性較弱，一段聲音即使是獨(dú)創(chuàng)的，也只能說明它與其他聲音不同，而并不能使消費(fèi)者知曉這個聲音代表了某類商品或服務(wù)，更難以據(jù)此推斷商品或服務(wù)的來源有何不同。因此，聲音商標(biāo)指示商品或者服務(wù)來源的功能存在局限性，僅僅通過聲音創(chuàng)作上的獨(dú)特性尚不足以發(fā)揮商標(biāo)的識別功能，只有經(jīng)過一定時間的使用并在特定的時間、地域和消費(fèi)者群體內(nèi)產(chǎn)生商標(biāo)與商品或服務(wù)之間相對穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系，才能保障商標(biāo)最核心的識別功能的實(shí)現(xiàn)。相較而言，聲音比文字、字母等符號要素更難以建立商品（或服務(wù)）與商標(biāo)之間的對應(yīng)關(guān)系。幾個音符的改變或者音色的變動就能使一段聲音不同于另一段聲音，消費(fèi)者僅憑借聽到的聲音很難聯(lián)想到所對應(yīng)的商品或者服務(wù)。商標(biāo)注冊要求標(biāo)識具有顯著性的目的并非為了區(qū)別兩段聲音本身的異同，而在于使消費(fèi)者通過簡單的標(biāo)識來盡快區(qū)分不同的商品來源。因此，聲音要素本身的獨(dú)創(chuàng)性并不能直接使其具備商標(biāo)法意義上的顯著性，通過使用獲得顯著性是聲音標(biāo)識獲得注冊的實(shí)質(zhì)要件，也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定聲音商標(biāo)顯著性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。盡管聲音標(biāo)識總要經(jīng)過使用才能獲得顯著性，但聲音是否具有獨(dú)特性仍有意義。如果一段聲音是獨(dú)創(chuàng)的或者與眾不同，經(jīng)過使用其獨(dú)特性可以轉(zhuǎn)變?yōu)轱@著性，對“使用”的要求就可以降低；如果一段聲音本身不具有獨(dú)特性，就需要經(jīng)過使用并與商品或者服務(wù)之間建立聯(lián)系后方可被注冊，證明標(biāo)準(zhǔn)也就更高。從目前已注冊的聲音商標(biāo)來看，美國米高梅公司注冊的“獅吼”、美國全國廣播公司（NBC）注冊的“三聲音階”以及英特爾公司和微軟公司注冊的經(jīng)典開機(jī)聲、中國國際廣播電臺注冊的廣播節(jié)目開始曲等經(jīng)典的聲音商標(biāo)，無一例外都具有極高的知名度，消費(fèi)者能夠在聽到聲音商標(biāo)時迅速聯(lián)想到商品或者服務(wù)的來源。若對聲音商標(biāo)審查采用固有顯著性與獲得顯著性的雙重標(biāo)準(zhǔn)，就可能造成聲音商標(biāo)的認(rèn)定寬泛、破壞商標(biāo)的識別功能、混淆著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性與商標(biāo)法上的顯著性之間的界限。聲音商標(biāo)審查采用“獲得顯著性”的單一標(biāo)準(zhǔn)有利于防止商標(biāo)權(quán)利被濫用，應(yīng)將這一標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展適用于非發(fā)聲設(shè)備的全部商品和服務(wù)類別上。

3.美國判例中聲音商標(biāo)顯著性之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍局限

世界上第一例聲音商標(biāo)產(chǎn)生在美國，考察美國的聲音商標(biāo)判例，可以為我國聲音商標(biāo)審查采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)提供借鑒。美國司法實(shí)踐中對于聲音商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有較為統(tǒng)一的做法，即采用固有顯著性和獲得顯著性雙重標(biāo)準(zhǔn)。目前，由于聲音商標(biāo)的案件量較小，缺乏新案件來推動理論和司法創(chuàng)新，所以美國判例法只是對手機(jī)、鬧鐘、報警器等類聲音設(shè)備上聲音商標(biāo)的顯著性作了特殊規(guī)定，要求這類設(shè)備上的聲音標(biāo)識經(jīng)過使用獲得顯著性后方得注冊為聲音商標(biāo)。我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定“一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征”，這相對于美國的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有所擴(kuò)張。

三、我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中聲音商標(biāo)部分的修改建議

我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》針對聲音商標(biāo)的特殊性，要求聲音商標(biāo)審查采用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)，但在聲音商標(biāo)獲得顯著性的參考標(biāo)準(zhǔn)、禁止性要件以及公共利益保護(hù)方面尚待完善。我國應(yīng)借鑒美國和歐盟的做法，對《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行完善，也為“騰訊聲音商標(biāo)案”提供處理依據(jù)。endprint

1.《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》應(yīng)明確聲音商標(biāo)獲得顯著性的參考標(biāo)準(zhǔn)

判斷聲音商標(biāo)是否具有獲得顯著性并不是一個簡單的過程，它需要衡量商標(biāo)申請人與其他競爭者之間的關(guān)系。一個描述性商標(biāo)只有在不阻礙其他競爭者合理使用該商標(biāo)時，方可獲得顯著性。我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對聲音商標(biāo)獲得顯著性僅作了原則性規(guī)定，僅要求申請人提交證據(jù)證明聲音商標(biāo)經(jīng)過長期使用獲得了顯著特征?！伴L期使用”易于舉證，但并不能完整地解釋商標(biāo)功能是否得到了彰顯，仍需運(yùn)用其他輔助要素從客觀上推定聲音商標(biāo)獲得了顯著特征。

美國法院對于商標(biāo)是否能夠獲得顯著性的核心要求是：申請人不僅要向?qū)＠c商標(biāo)局證明一個標(biāo)識在事實(shí)上具有象征商品或者服務(wù)的作用，還要證明美國境內(nèi)的公眾將該標(biāo)識與特定商品或者服務(wù)相關(guān)聯(lián)。在具體證明過程中，美國法院采取三種方法檢驗一個標(biāo)識是否獲得了顯著性。一是商標(biāo)申請人需要證明同一或相似的商品或服務(wù)類別上是否存在至少一個與其申請注冊的商標(biāo)相同的在先注冊商標(biāo)；二是商標(biāo)申請人需提交其商標(biāo)經(jīng)過五年實(shí)質(zhì)的、排他且持續(xù)的商業(yè)使用而具有顯著特征的證據(jù)；三是考量標(biāo)識使用時間的長短和方式、廣告促銷力度的強(qiáng)弱及范圍大小等其他獲得顯著性的證據(jù)要素。在《歐盟商標(biāo)審查指南》中，歐盟知識產(chǎn)權(quán)局對獲得顯著性的考量要素提出了五點(diǎn)參考意見：商標(biāo)在市場中所占份額；商標(biāo)使用的強(qiáng)度、地理范圍以及時間長度；對商標(biāo)宣傳的投資力度；多大比例的相關(guān)消費(fèi)者群體將標(biāo)識與商品或者服務(wù)相關(guān)聯(lián)；其他相關(guān)工業(yè)、商業(yè)、貿(mào)易和專業(yè)從業(yè)者的陳述。有學(xué)者認(rèn)為，證明一個包含描述性名稱的商標(biāo)的強(qiáng)度要看六個方面：固有特征的強(qiáng)弱；商業(yè)聲望的高低；第三方使用情況；其他通用稱謂的可替代性；使用及許可范圍；其他競爭使用者的數(shù)量。⑥

借鑒美國法院和歐盟知識產(chǎn)權(quán)局的上述經(jīng)驗，參考相關(guān)理論，筆者認(rèn)為，我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》在判斷聲音商標(biāo)是否獲得顯著性時應(yīng)當(dāng)從四個方面著手。其一，規(guī)定聲音商標(biāo)使用時間的長度。美國將“5年”作為聲音商標(biāo)獲得顯著性的時間標(biāo)準(zhǔn)，這種明文規(guī)定時間界限的方式使得審查更加方便，避免了自由裁量權(quán)的無限擴(kuò)大。我國可以根據(jù)實(shí)際情況，規(guī)定聲音商標(biāo)獲得顯著性的使用期限為3年或者5年。其二，對消費(fèi)者進(jìn)行適當(dāng)調(diào)查。要求聲音商標(biāo)獲得顯著性的根本目的在于證實(shí)其已經(jīng)發(fā)揮了區(qū)分功能，具有真實(shí)性和中立性的消費(fèi)者的反映是該功能的客觀標(biāo)準(zhǔn)。其三，考量申請注冊的聲音商標(biāo)的地理范圍、影響力、投資額度、廣告投放量以及是否有商標(biāo)許可情形等因素。其四，評估聲音商標(biāo)的構(gòu)成要素是否具有獨(dú)特性，分類確定不同強(qiáng)度的證明標(biāo)準(zhǔn)。聲音的獨(dú)特性不等于固有顯著性，但具有獨(dú)特性的聲音在獲得顯著性的證明力度上應(yīng)當(dāng)大于不具有獨(dú)特性的聲音。

我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》沒有明確“一般情況”的適用范圍，即哪些種類的聲音要素在申請商標(biāo)注冊時適用獲得顯著性標(biāo)準(zhǔn)。基于聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)可視性商標(biāo)的區(qū)別，參考美國法院對聲音商標(biāo)顯著性的限制，建議我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》在認(rèn)定聲音商標(biāo)的顯著性時進(jìn)行類型化區(qū)分。對于一段樂曲或自然界的聲音，由于消費(fèi)者聽到此類聲音時難以產(chǎn)生所對應(yīng)商品或者服務(wù)的聯(lián)想甚至只將其當(dāng)作背景音樂，所以應(yīng)要求此類聲音進(jìn)行商標(biāo)注冊時適用“獲得顯著性”的單一標(biāo)準(zhǔn)，申請人需提交相應(yīng)的聲音商標(biāo)使用證明來表明該聲音與商品或者服務(wù)在一定期間、地域或消費(fèi)者群體中建立了相應(yīng)的聯(lián)系。對于伴有人聲朗讀出文字的聲音商標(biāo)如“恒源祥，羊羊羊”“望子成龍小霸王”等，這類商標(biāo)的本質(zhì)只是將文字性的傳統(tǒng)可視性商標(biāo)轉(zhuǎn)化為聲音形式進(jìn)行宣傳，故仍可適用傳統(tǒng)的固有顯著性和獲得顯著性雙重標(biāo)準(zhǔn)對這類商標(biāo)是否具有顯著性進(jìn)行審查。

2.《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》應(yīng)當(dāng)對通用聲音和功能性聲音作禁止性規(guī)定

（1）缺乏顯著性的通用聲音禁止注冊為商標(biāo)。通用名稱是某類產(chǎn)品的普通名稱，它指示的是該產(chǎn)品的某一普遍特征，而不是來源。通用名稱屬于公共資源，若被注冊為商標(biāo)就剝奪了其他從業(yè)者基于正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)動因而使用該名稱的權(quán)利，也會使消費(fèi)者喪失指代某一類商品或者服務(wù)的“話語”。同理，盡管聲音可以被注冊為商標(biāo)，但某類商品或者服務(wù)往往有一些特別的受眾或者聯(lián)系密切的聲音，如兒童商品或服務(wù)上使用的兒童歌謠、游樂園使用的知名流行音樂、冰激凌車上使用的綠柚子音樂等，這些處于公有領(lǐng)域的通用聲音缺乏顯著性，并且考慮到正當(dāng)競爭的需要而不可被獨(dú)占使用，因而不得注冊為商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》規(guī)定通用名稱類的標(biāo)識如果獲得了顯著性，也可進(jìn)行注冊，但實(shí)踐中一般不允許個人將通用名稱注冊為商標(biāo)而進(jìn)行獨(dú)占使用。由于消費(fèi)者對聲音差異的敏感度較低，故應(yīng)當(dāng)對聲音領(lǐng)域的公共資源予以更加嚴(yán)格的保護(hù)，避免通用聲音被注冊為商標(biāo)而導(dǎo)致同業(yè)競爭者重新尋找替代性聲音，最終影響消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源的判斷。

（2）獲得顯著性的功能性聲音禁止注冊為商標(biāo)?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》明確規(guī)定：“僅直接表示指定商品或服務(wù)內(nèi)容、消費(fèi)對象、質(zhì)量、功能、用途及其他特點(diǎn)的聲音，缺乏顯著特征?！痹撘?guī)定直接推定功能性聲音不具備固有顯著性。當(dāng)產(chǎn)品的特征對其使用、質(zhì)量或者價格有影響時，該特征就具有了功能性。如果允許個人排他性地使用功能性標(biāo)識，就會導(dǎo)致其他競爭者處于非商譽(yù)性劣勢地位。從這一點(diǎn)出發(fā)，商品正常使用或者服務(wù)正常運(yùn)作中發(fā)出的聲音應(yīng)當(dāng)禁止注冊為商標(biāo)。例如，報警器、手機(jī)等通信工具以及網(wǎng)絡(luò)社交軟件在使用中發(fā)出提醒使用者的聲音，如果將這類通用聲音由個人進(jìn)行排他性地使用，其他同業(yè)競爭者就需要尋求替代聲音，若替代聲音使消費(fèi)者難以辨別和適應(yīng)，就不僅導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的不合理，還會使產(chǎn)品不能正常發(fā)揮功能。對于何種聲音屬于功能性聲音，目前還沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)。美國最早出現(xiàn)功能性聲音商標(biāo)的案例，其中，商標(biāo)申請人申請在摩托車引擎商品上注冊摩托車排氣的聲音，認(rèn)為其制造的摩托車引擎發(fā)出的排氣聲與其他摩托車的排氣聲略有不同，法院經(jīng)審理認(rèn)為，摩托車排氣聲音是摩托車在運(yùn)轉(zhuǎn)過程中不可避免會發(fā)出的聲音，應(yīng)當(dāng)歸類于功能性聲音。摩托車行業(yè)中常常出現(xiàn)以摩托車排氣聲為特點(diǎn)的廣告，消費(fèi)者只是將排氣聲對應(yīng)到摩托車這類商品上，通過這一功能來辨別商品的類別。如果申請人獨(dú)占使用該聲音商標(biāo)，其他摩托車生產(chǎn)經(jīng)營商將不能以該聲音進(jìn)行廣告宣傳，這無疑阻礙了公平競爭。我國并未在《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中禁止將功能性聲音作為商標(biāo)注冊，反而通過《商標(biāo)法》第11條第2款規(guī)定功能性聲音具有顯著性時可以獲得商標(biāo)注冊。筆者認(rèn)為，通用聲音能否獲得顯著性并進(jìn)行注冊，對此，需謹(jǐn)慎對待。因為公共領(lǐng)域中具有標(biāo)識作用的聲音符號較少，其商標(biāo)注冊標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)嚴(yán)于傳統(tǒng)商標(biāo)。從鼓勵公平競爭、保護(hù)公共利益的角度，商標(biāo)申請人即使憑借功能性聲音的強(qiáng)大商譽(yù)占領(lǐng)了廣闊的市場，使消費(fèi)者建立了該功能性聲音與商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系，從而使該聲音獲得了顯著性，也仍然不能將該功能性聲音注冊為商標(biāo)，其他同業(yè)競爭者仍然保有使用該功能性聲音的權(quán)利。另外，我國《商標(biāo)法》第12條規(guī)定，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而產(chǎn)生的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價值的形狀，不能獲得商標(biāo)注冊。該規(guī)定意在限制僅具有功能性的三維標(biāo)志被注冊為商標(biāo)。目前，我國立法對聲音商標(biāo)審查雖無功能性方面的明確限制，但聲音商標(biāo)與三維標(biāo)志都屬于非傳統(tǒng)商標(biāo)，因而對聲音商標(biāo)可以類推適用對三維標(biāo)志的非功能性注冊原則。我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》應(yīng)當(dāng)針對聲音商標(biāo)的特殊性，規(guī)定功能性聲音即使獲得顯著性也禁止注冊為商標(biāo)。endprint

3.從《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》視角透析騰訊聲音商標(biāo)案

（1）騰訊QQ軟件發(fā)出的“滴滴滴滴滴滴”聲音已經(jīng)通過使用獲得了顯著性。在前述“騰訊聲音商標(biāo)案”中，騰訊QQ軟件在用戶聊天時發(fā)出的“滴滴滴滴滴滴”消息提示音由單一音符構(gòu)成，該聲音在老式鬧鐘和尋呼機(jī)上已經(jīng)出現(xiàn)，并非騰訊公司創(chuàng)作，屬于通信和提醒設(shè)備上的通用聲音，騰訊公司只是將傳統(tǒng)的“滴滴滴滴滴滴”聲改變了音色。根據(jù)我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，騰訊公司首先需證明該通用聲音獲得了顯著性。實(shí)踐中，我國一個普通成年人在聽到網(wǎng)絡(luò)發(fā)出的“滴滴滴滴滴滴”聲時，幾乎不會懷疑該聲音來自于騰訊QQ社交軟件，該“滴滴滴滴滴滴”聲音已經(jīng)使消費(fèi)者與特定服務(wù)之間形成了穩(wěn)定的聯(lián)系，起到了識別服務(wù)來源的作用。

（2）騰訊“滴滴滴滴滴滴”聲音不符合商標(biāo)非功能性原則。如前所述，通過使用獲得了顯著性并不是聲音商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的充分必要條件。要獲準(zhǔn)注冊，該聲音要素還不得屬于通用聲音與功能性聲音，以保證正當(dāng)競爭及公共資源不被獨(dú)占。在“騰訊聲音商標(biāo)案”中，“滴滴滴滴滴滴”聲音是社交通信工具上的功能性聲音，它表明消費(fèi)者收到了消息，并提醒消費(fèi)者及時回復(fù)。發(fā)出聲音進(jìn)行消息提醒是QQ這類社交軟件的基本、必要功能。作為信息提示音，騰訊QQ軟件所發(fā)出的“滴滴滴滴滴滴”聲音屬于通信設(shè)備最常使用的通用聲音之一，即使改變它的頻率、音色或者音量，也不能將該聲音從公有領(lǐng)域中排除而允許個人排他性地獨(dú)占使用。當(dāng)然，如果騰訊QQ軟件發(fā)出的某種聲音屬于原創(chuàng)，具有一定的獨(dú)特性，將其注冊為商標(biāo)不會導(dǎo)致公共資源的縮減，那么在經(jīng)過一段時間的使用建立了與商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系后，該聲音可以作為聲音商標(biāo)獲得注冊。譬如，蘋果手機(jī)的默認(rèn)鈴聲本身具有獨(dú)特性，滿足獲得顯著性后即可成功注冊為聲音商標(biāo)。

四、結(jié)語

對聲音商標(biāo)審查采用“獲得顯著性”的單一標(biāo)準(zhǔn)，使商標(biāo)法與著作權(quán)法的界限得以明確，這彰顯了商標(biāo)區(qū)分商品或者服務(wù)的來源的核心功能；禁止功能性聲音注冊為商標(biāo)，體現(xiàn)了商標(biāo)法與專利法的區(qū)別，有助于避免一些人為了獲得排他性權(quán)利而將不符合專利新穎性要求的功能性技術(shù)注冊為商標(biāo)；不輕易將通用聲音和功能性聲音賦予個人排他性使用權(quán)，體現(xiàn)了維護(hù)公平競爭和消費(fèi)者利益的價值取向。我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定一般情況下聲音商標(biāo)只能通過使用獲得顯著性，但未對此施加類別限制。聲音商標(biāo)通過使用獲得顯著性的基本目的仍是維護(hù)商標(biāo)的識別功能，因而對于聲音商標(biāo)的審查，要綜合考量消費(fèi)者是否建立了該聲音要素與商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系，該聲音商標(biāo)的使用時間、廣告投資力度、同業(yè)競爭者的意見等因素。獲得顯著性并非聲音商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的唯一要件，我國《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》應(yīng)進(jìn)一步作出規(guī)定，禁止已獲得顯著性的通用聲音與功能性聲音注冊為商標(biāo)，以保障同業(yè)者能夠方便有效、經(jīng)濟(jì)合理地進(jìn)行正當(dāng)競爭。

注釋

①參見劉勇：《符號文化創(chuàng)新與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展》，《中州學(xué)刊》2010年第6期。

②European Union Intellectual Property Office. Guidelines for Examination of European Union Trademarks， part B， section 4， § 2.6.6.

③Jane C.Ginsburg. Response： EuroYearnings？ Moving Toward a “Substantive” RegistrationBased Trademark Regime. Harvard Law Review Forum， Vol.130， Issue 3 （January 2017）.

④European Union Intellectual Property Office. Guidelines for Examination of European Union Trademarks， part B， section 4， § 2.6.6.根據(jù)這一條款，顯著性是商標(biāo)法意義上的概念，不是指版權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性或類似獨(dú)創(chuàng)性。

⑤Rebecca Tushnet. Gone In Sixty Milliseconds： Trademark Law and Cognitions Science， Texas Law Review， Vol.86， Issue 3 （February 2008）.

⑥Timothy Greene. Trademark Hybridity and Brand Protection， Loyola University Chicago Law Journal， Vol.46， Issue 1 （Fall 2014）.

責(zé)任編輯：鄧 林endprint