犯罪工具沒收的比例性考量

路小林

浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，浙江 杭州 310023

我國《刑法》第64條規(guī)定：供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。根據(jù)該規(guī)定，犯罪行為人本人所有的犯罪工具應(yīng)當(dāng)予以沒收。但是，除此之外幾乎再無其他具體規(guī)定，導(dǎo)致實務(wù)界與理論界對于如何充分運用該條規(guī)定沒收犯罪工具，以有效防控犯罪，爭議較多。本文主要從犯罪工具沒收在遵循比例性原則時，應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素的角度進行探討。

一、域外犯罪工具沒收是否符合比例性的考量因素

在美國，由于犯罪工具沒收的比例性涉及到是否違反美國聯(lián)邦憲法第八修正案的禁止過度懲罰條款問題，實務(wù)界與理論界長期以來均存在很大爭議，自1993年的奧斯丁案以來就存在三種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是以斯卡利亞大法官的犯罪工具論①為核心的犯罪工具論；二是比例性論；三是結(jié)合這兩種理論的多元論。②犯罪工具論認(rèn)為，對于犯罪工具沒收是否過度的判斷，應(yīng)當(dāng)采取一種“三維犯罪工具標(biāo)準(zhǔn)”：一是財物與犯罪工具之間的聯(lián)系程度，財物在犯罪行為中的作用；二是財物所有者的角色與罪責(zé)；三是將“有罪財物”從其他無關(guān)財物中分離的可能性。比例性論主張考慮三種因素：一是犯罪行為的嚴(yán)重性與懲罰的嚴(yán)厲性；二是相同司法區(qū)對其他犯罪人施加的刑罰；三是在其他司法區(qū)對相同犯罪行為的刑罰。③多元論是多數(shù)法院支持的觀點，該觀點主張比例性審查應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：一是沒收的嚴(yán)厲性與犯罪行為的嚴(yán)重性以及對此類犯罪行為所可能判處刑罰之間的比較；二是財物與犯罪行為之間的聯(lián)系，包括該財物是否對犯罪行為的成功具有重要性，該財物的使用是故意的、有計劃的，還是附隨的、偶然的，以及使用該財物的時間與空間范圍；三是財物所有者的角色與罪過程度。④

在德國，根據(jù)其《刑法典》第74b條，是否應(yīng)當(dāng)沒收犯罪工具，沒收程度如何，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪行為的嚴(yán)重性、犯罪工具所有者的可責(zé)難程度以及是否存在其他可達到犯罪工具沒收目的的替代措施。

在我國臺灣，有學(xué)者認(rèn)為，這種犯罪工具沒收的比例性考量，不但要以不超越主刑的非難程度為重點，還要考量主刑與沒收的累積損害不得超越責(zé)任平衡的限度。⑤

二、我國犯罪工具沒收是否符合比例性的考量因素

在我國學(xué)界，關(guān)于犯罪工具沒收的比例性審查應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素，有人提出，應(yīng)當(dāng)考慮沒收的嚴(yán)厲程度、財產(chǎn)所有者的責(zé)任大小等因素。⑥有人則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮沒收財物的價值、犯罪適用的主刑、犯罪的情節(jié)、共有財物沒收是否給行為人家庭生活帶來嚴(yán)重困難等因素。⑦

犯罪工具沒收的比例性審查應(yīng)當(dāng)考慮擬沒收犯罪工具的價值、犯罪行為的嚴(yán)重性與財產(chǎn)所有者的過錯程度，這不應(yīng)有爭議。因為財物之所以作為犯罪工具沒收，一個重要原因就是該財物對于犯罪行為的法益侵害或法益侵害危險起到了一種促進作用，這種促進作用的大小如何，犯罪行為的嚴(yán)重性是一個重要表征；犯罪工具沒收作為一種制裁措施，是以財產(chǎn)所有者存在過錯為前提條件的；擬沒收犯罪工具的價值更是衡量犯罪工具沒收是否遵循比例性原則的基礎(chǔ)。因而在此需要討論的是，除上述因素外，是否還需要考慮犯罪工具在犯罪行為中的作用大小、犯罪工具沒收對財物所有者及其家屬所可能帶來的負面影響等因素。

首先是關(guān)于犯罪工具的作用大小是否屬于考慮的因素。犯罪工具如何沒收，實際應(yīng)當(dāng)分為兩步考慮：首先考慮爭議財物是否屬于犯罪工具，其次再考慮沒收的程度。雖然在犯罪工具認(rèn)定中，已考慮了財物對犯罪實施所起作用的大小，但在符合犯罪工具認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的財物中，在對犯罪行為的促進作用上，仍然存在作用大小之分，因而在考慮犯罪工具的沒收程度時，就不能不考慮這種區(qū)別。因此犯罪工具在犯罪行為中的作用大小，不僅僅是認(rèn)定該財物是否屬于犯罪工具時需要考慮的因素，也是決定犯罪工具沒收程度時需要考慮的因素。該方面的因素包括該財物是實行行為的犯罪工具，還是預(yù)備行為或教唆行為、幫助行為的犯罪工具；是實施犯罪行為所必須的犯罪工具，還是可選擇使用的犯罪工具；以及使用的時間或次數(shù)、空間范圍等因素。

其次是關(guān)于是否需要考慮犯罪工具沒收對財產(chǎn)所有者及其共同生活家庭成員所帶來的負面影響。對此問題，我持肯定觀點。第一，正如一些美國學(xué)者所分析的，犯罪工具沒收作為一種經(jīng)濟制裁，它在制裁的擴大效應(yīng)方面不同于自由刑、資格刑等刑罰。犯罪工具沒收，它屬于家庭經(jīng)濟的積極減少，因而不僅對財產(chǎn)所有者將來的生活狀況，而且對共同生活家庭成員的基本生活狀況也可能產(chǎn)生巨大的負面影響，尤其是犯罪工具屬于家庭共同生活居所時，更有可能導(dǎo)致這些人難以維持生計。⑧如果犯罪工具沒收不考慮這些因素，不僅會不當(dāng)?shù)財U大制裁范圍，與責(zé)任主義不相符合，而且還可能制造一些不穩(wěn)定因素。第二，這種考慮符合我國刑法的立法精神。我國《刑法》第59條規(guī)定，沒收全部財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對犯罪分子個人及其扶養(yǎng)家屬保留必需的生活費用。根據(jù)舉重以明輕的解釋原則，既然沒收財產(chǎn)刑的適用都要求考慮犯罪行為人及其撫養(yǎng)家屬的生活費用，犯罪工具沒收更應(yīng)當(dāng)考慮這種沒收給財產(chǎn)所有者及其共同生活家庭成員所可能帶來的負面影響。

綜上，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾個方面考慮犯罪工具沒收是否符合比例性原則：一是犯罪工具所涉及犯罪行為的嚴(yán)重性。這主要考慮犯罪行為所侵害的法益、所造成的社會影響、所可能判處的刑罰等因素。二是犯罪工具所有者對犯罪工具被用于犯罪行為所具有的過錯程度。這主要考慮財物所有者對其財物被用于犯罪行為是否存在明知，是否應(yīng)當(dāng)知情，以及是否已采取制止使用的合理措施、采取這種制止措施是否可能帶來人身權(quán)利的損害等因素。當(dāng)然，這一點主要是對沒收第三人所有的犯罪工具具有意義，對沒收犯罪行為人所有的犯罪工具只有參考意義。三是犯罪工具對犯罪行為的促進作用。這主要考慮犯罪工具有無其他合法用途，犯罪工具是用于實行行為還是預(yù)備行為，是正犯行為還是幫助行為或教唆行為，被用于犯罪行為的次數(shù)以及使用的空間等因素。四是犯罪工具沒收對財物所有者及其共同生活家庭成員所可能產(chǎn)生的負面影響。這主要考慮犯罪工具是否為唯一居所、是否為主要生產(chǎn)工具或經(jīng)營場所、犯罪工具沒收是否可能造成生活狀況的極其惡劣等因素。

注釋：

① See Barclay Thomas Johnson，Restoring Civility-the Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000：Baby Steps Towards a More Civilized Civil Forfeiture System［J］，35 Ind.L.Rev.1045（2001/2002），p.1061.

②See United States v.Chandler，36F.3d 358（4th Cir.1994）.

③ See Andrew W.Laing，Asset Forfeiture & Instrumentalities：the Constitutional Outer Limits［J］，8 NYU J.L.& Liberty 1201（2014），p.1222.

④ See United States v.Milbrand，58 F.3d 841-848（2d Cir.1995）.

⑤何帆，著.刑事沒收研究——國際法與比較法的視角［M］.法律出版社，2007：133.

⑥王飛躍.犯罪工具沒收研究［J］.中外法學(xué)，2010（4）：626.

⑦向燕.論刑事沒收及其保全的對象范圍［J］.中國刑事法雜志，2013（3）：82-83.

⑧ See Beth A.Colgan，Reviving the Excessive Fines Clause［J］，102 Cal.L.Rev.277（2014），pp.281-291.