全國首例開發(fā)微信外掛軟件銷售案的刑法定性問題研究

聶立澤, 胡 洋

(中山大學 法學院,廣東 廣州 510275)

一、問題的提出

(一)基本案情

騰訊微信軟件(簡稱微信)是經(jīng)國家版權(quán)局登記，由騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司享有著作權(quán)，可提供即時通訊服務(wù)的免費應用程序。2015年1月開始，被告人張堯、劉從旭未經(jīng)授權(quán)或許可，通過在網(wǎng)上找他人編程，由被告人劉從旭進行程序整合、包裝，通過對微信IOS手機客戶端包裝文件進行修改，先后開發(fā)出《數(shù)據(jù)精靈》《果然叼》《玩得溜》計算機軟件，經(jīng)鑒定，修改后的軟件與微信的相似度達95%以上，消費者加載該程序軟件后并不影響微信功能的正常使用。后被告人張堯租用服務(wù)器，設(shè)立上述計算機軟件的宣傳網(wǎng)站，上載軟件介紹和加盟代理等項目，向代理商及消費者進行宣傳，并主要向代理商批發(fā)銷售上述軟件。被告人賴佳鑫主要負責軟件的銷售客服工作。至2015年12月，被告人張堯、劉從旭、賴佳鑫通過信息網(wǎng)絡(luò)等方式經(jīng)營上述外掛軟件的金額達200余萬元。

(二)該案的定性問題

首先，移動客戶端、APP軟件系統(tǒng)應否認定為計算機信息系統(tǒng)？該案是否非法侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)？其次，是對該案的定性問題。根據(jù)刑法的規(guī)定，參考以往類似案件的認定，在學術(shù)界與實務(wù)界主要有以下幾種見解：有的主張本案應該認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，有的認為該案應構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，也有主張該案應該構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而一審法院則認定為提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，由此可知，對于該案的定性尚存在很大爭議，值得我們進一步深入推敲與研判。

二、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的要素解釋與該當性審查

(一)APP軟件客戶端屬于計算機信息系統(tǒng)

將本案置于刑法第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪的規(guī)范視野中審查，首先需要解決的是，微信程序是否屬于計算機信息系統(tǒng)，也就是說，作為外掛程序載體的客戶端軟件如何定性？

根據(jù)《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》第2條規(guī)定：計算機信息系統(tǒng)，是指由計算機及其相關(guān)的和配套的設(shè)備、設(shè)施(含網(wǎng)絡(luò))構(gòu)成的，按照一定的應用目標和規(guī)則對信息進行采集、加工、存儲、傳輸、檢索等處理的人機系統(tǒng)。2011年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第11條第1款：本解釋所稱“計算機信息系統(tǒng)”和“計算機系統(tǒng)”，是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。

該司法解釋之所以把“計算機信息系統(tǒng)”和“計算機系統(tǒng)”不再區(qū)分，原因是隨著計算機技術(shù)的發(fā)展，計算機操作系統(tǒng)與提供信息服務(wù)的系統(tǒng)已密不可分[1]。如很多操作系統(tǒng)自身也提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、文件傳輸協(xié)議服務(wù)，而侵入操作系統(tǒng)也就能夠?qū)崿F(xiàn)對操作系統(tǒng)上提供信息服務(wù)的系統(tǒng)實施控制，破壞操作系統(tǒng)的數(shù)據(jù)或者功能也就能夠破壞操作系統(tǒng)上提供信息服務(wù)的系統(tǒng)的數(shù)據(jù)或者功能，從技術(shù)角度無法準確劃分出提供信息服務(wù)的系統(tǒng)和操作系統(tǒng)。因此，微信軟件是計算機信息系統(tǒng)的組成部分，同時也是獨立的計算機信息系統(tǒng)，諸如移動客戶端、APP軟件系統(tǒng)都應認定為計算機信息系統(tǒng)。

(二)本案不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪

那么，在此前提下，本案中行為能否構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪？

我國刑法第286條對破壞計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定了三類行為模式：其一，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重；其二，違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重；其三，故意制造、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重。本案中犯罪嫌疑人的行為能否成立該罪，需要對以下要素進行分析考量。

1.騰訊公司的服務(wù)器不屬于該項外掛的破壞對象

首先，在該罪的第一種行為方式中，破壞計算機系統(tǒng)罪的成立，要求行為對計算機信息系統(tǒng)產(chǎn)生相應的影響，破壞的具體方式通常表現(xiàn)為刪除、修改、增加、干擾四種情形，而產(chǎn)生的后果通常表現(xiàn)為計算機信息系統(tǒng)不能正常運行。在本案中，危害行為對于騰訊服務(wù)器中的數(shù)據(jù)并未起到刪除、修改、增加、干擾這四種情形，所發(fā)揮的作用也并未實現(xiàn)破壞計算機信息系統(tǒng)的正常運行。

其次，該罪的第二種行為方式是指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)應用程序進行刪除、修改、增加的操作。該行為方式犯罪的構(gòu)成，要求危害行為改變微信服務(wù)器中所存儲、處理、運輸?shù)臄?shù)據(jù)、程序，這種帶有改變性質(zhì)的破壞行為，并不包含頻繁的利用微信平臺發(fā)送信息或者接送信息。在本案中，危害行為并未改變微信自身的基本功能，其僅僅是利用微信平臺，危害行為的基本方式依舊是將特定的信息傳遞給其他好友，這種方式不會刪除、修改微信服務(wù)器中的數(shù)據(jù)、程序。這種行為方式的確會增加微信服務(wù)平臺所運送的數(shù)據(jù)總量，其造成的影響有限，且遵循微信服務(wù)的基本協(xié)議，并不屬于違反國家規(guī)定，非法增加微信存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)、程序。

最后，該罪的第三種行為方式構(gòu)成犯罪，要求危害行為傳播計算機病毒或其他破壞程序，影響計算機系統(tǒng)的正常運行，本案中的外掛并未影響騰訊服務(wù)器的正常運行，也并不屬于計算機病毒或其他破壞程序，故而其并不以騰訊服務(wù)器為破壞對象。

2.接收微信信息的移動終端系統(tǒng)未受到實質(zhì)侵害

在本案中，張某等人所研發(fā)的外掛，是依托微信程序，通過特定的識別指令，執(zhí)行邏輯命令，從而實現(xiàn)代替人工暴力圈粉、踢僵尸粉、群發(fā)好友、轉(zhuǎn)發(fā)朋友圈的目的。這些基本功能，在不使用外掛的前提下，人們手動也可執(zhí)行同樣的命令，但受制于手動的速度，對比外掛軟件，手動執(zhí)行上述命令的效率過于低下。因此，需要思考的是，當人們使用這種外掛軟件，以超高的效率執(zhí)行圈粉、踢僵尸粉、群發(fā)好友、一鍵轉(zhuǎn)發(fā)朋友圈命令時，其是否侵害了接收這些信息的移動終端系統(tǒng)呢？

對此，我們依舊從破壞計算機系統(tǒng)罪的三類行為模式加以考慮。

首先，本案中的行為不符合該罪的第一項、第三項的行為方式。本罪的第一項、第三項行為方式犯罪構(gòu)成，要求作為行為對象的移動終端系統(tǒng)的正常運行，然而對于本案，行為人利用外掛所實施的行為，僅僅是加好友、向其發(fā)送信息、點贊朋友圈、轉(zhuǎn)發(fā)他人朋友圈、當被對方刪除好友時將對方刪除(踢出僵尸粉)，這些程序命令不會造成他人移動終端設(shè)備的正常運作，例如設(shè)置消息免打擾、設(shè)置不看對方朋友圈、設(shè)置不讓對方看自己的朋友圈等，如果自身對此仍不滿意，可直接刪除好友，或者將其拉入黑名單。使用這種外掛，的確會對他人造成干擾，然而卻不會對他人移動終端設(shè)備造成破壞。

其次，本案中的行為也不符合該罪的第二項規(guī)定。在移動終端系統(tǒng)中，幾乎所有的數(shù)據(jù)的接收、修改、變動，均需要使用者的授權(quán)，當人們打開微信、短信等相關(guān)服務(wù)的權(quán)限之時，實質(zhì)上其已經(jīng)許可數(shù)據(jù)的進入。在不存在靜默安裝、靜默下載、靜默刪除、靜默增加(未經(jīng)終端使用者授權(quán))的前提下，無論手機用戶的微信朋友圈收到多少產(chǎn)品推廣信息、其朋友圈是否被點贊等，均不宜認定移動終端系統(tǒng)受到了破壞。在刑法中，可以將信息的接收、朋友圈被點贊、朋友圈被轉(zhuǎn)發(fā)視為被害人的承諾。

最后，從外掛使用者接收的角度看：其一，被告人發(fā)布的軟件變更了外掛程序使用者的手機客戶端，這種改變是使用該外掛軟件的用戶所愿意、希望接受的結(jié)果，故而不能認定外掛程序破壞了外掛使用者的手機系統(tǒng)；其二，外掛程序利用微信程序的基本功能，但沒有侵入微信后臺管理系統(tǒng)，故而沒有改變、破壞微信服務(wù)器系統(tǒng)；其三，對于接受信息的第三方手機用戶，他們的手機系統(tǒng)并未失控，數(shù)據(jù)雖有增加，但這是他們所容許和預先接收的，其所伴有的危害同騷擾短信無異。故而，很難認定破壞計算機信息系統(tǒng)。基于上述理解，本案中行為難以構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。

3.外掛軟件未對微信程序及其運行造成破壞性風險

在我國刑法第286條中，破壞計算機信息系統(tǒng)罪的“破壞行為”，是以“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行”為結(jié)果要件，即以危害程度為標準，只有能夠影響計算機信息系統(tǒng)的正常運行，方能視為破壞行為。某些軟件中雖然含有惡意的插件，在一定程度上會影響到計算機用戶的正常使用，然而不會造成整個計算機信息系統(tǒng)的不正常運行，若認定該行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，則罪責失衡。

實際上，當外掛軟件沒有對微信程序造成影響時，這種外掛通常被定義為一種輔助外掛，它所真實影響的計算機信息系統(tǒng)，并非騰訊公司微信后臺服務(wù)器，而是對使用微信的手機用戶的移動終端系統(tǒng)。故而，破壞計算機信息系統(tǒng)的對象，應當是具體的移動終端用戶，而非騰訊公司。反過來講，如果通過破壞騰訊公司微信后臺服務(wù)器，進而影響微信程序的正常運行，則應當視為對微信程序的破壞，騰訊公司可以被視為破壞計算機信息系統(tǒng)罪的受害者。據(jù)此邏輯，如前所述，在本案中，使用本外掛軟件的用戶在使用微信自有功能的層面并未受到影響，而騰訊公司的后臺服務(wù)器也未受到實質(zhì)侵害，因此，上述相關(guān)行為事實不符合我國刑法破壞計算機信息系統(tǒng)罪中的“破壞”要件。

三、開發(fā)外掛并銷售的非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪之辯

有觀點認為，本案中行為人違反國家規(guī)定，利用網(wǎng)站出版發(fā)行非法出版物，構(gòu)成我國刑法第225條非法經(jīng)營罪，檢察機關(guān)也是以本罪起訴的；還有觀點認為，行為人對微信軟件進行修改，通過網(wǎng)絡(luò)復制發(fā)行，構(gòu)成我國刑法第217條侵犯著作權(quán)罪。對此，我們有必要展開進一步研究梳理。

(一)復制發(fā)行的實質(zhì)解釋

在著作權(quán)法中，復制發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是不同的權(quán)利。故而，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人享有著作權(quán)的作品，并不屬于著作權(quán)法意義上的復制發(fā)行。然而在刑法中，2011年最高院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第13條規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第217條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”。根據(jù)該規(guī)定的解釋，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播同樣屬于刑法中侵犯著作權(quán)中的復制發(fā)行。我們認為，對于網(wǎng)絡(luò)背景下新型侵犯著作權(quán)的違法行為，認定其是否具有嚴重的社會危害性，是否符合罪刑法定原則時，應當堅持務(wù)實與謹慎的態(tài)度，堅持與時俱進的客觀的刑法解釋觀，避免做出刻舟求劍式的形而上學的解釋。

本案中，行為人的三款軟件通過增加、修改微信客戶端的數(shù)據(jù)和應用程序，實現(xiàn)功能增加，改變了微信客戶端的運行模式。對于行為人的行為是否構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，表面上看相關(guān)法條沒有明文規(guī)定，按照常理，對其入罪方法與思路就是堅持舉輕以明重的原則，所謂入罪舉輕以明重原則，是指當一個行為刑法沒有明確規(guī)定為犯罪，要想把它作為犯罪來處理，可以采取舉輕明重的方法，就是說一個輕的行為在刑法當中都規(guī)定為犯罪，這個行為比它重，即使刑法沒有規(guī)定，也應當作為犯罪來處理。

行為人的行為方式與著作權(quán)法實施條例中所規(guī)定的復制發(fā)行并不完全相同，事實上，行為人的行為是一種帶有破壞性質(zhì)的行為，而根據(jù)著作權(quán)法實施條例中所規(guī)定，復制是指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為；發(fā)行是指為滿足公眾合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復印件。 復制與發(fā)行是緊密聯(lián)系在一起的整體行為，應同時具備才構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，如果僅僅具備其中一個方面的則不符合侵犯著作權(quán)罪行為特征。

由此可見，如果簡單機械地依照知識產(chǎn)權(quán)法中的復制發(fā)行來認定本案中的行為方式，顯然兩者并不完全一致。但是，從刑法立法的沿革與立法宗旨上來看，刑法中關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的行為方式中，僅僅從侵犯著作權(quán)中的十幾種行為方式中挑選出復制發(fā)行的行為方式來定罪，除該行為方式危害性最大之外，也考慮到了復制發(fā)行的方式直接體現(xiàn)了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪要害在于非法牟利性，正如學者指出，高額利潤驅(qū)使一些人為追求物質(zhì)利益而不擇手段，也就是說，非法營利是復制發(fā)行侵犯知識產(chǎn)權(quán)的根本原因所在，本案中行為人的目的不在破壞性，而在于非法牟利。

因此，立法宗旨在把侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為中最嚴重的情形選擇性地加以遏制和打擊。而刑法中認定復制發(fā)行應當從實質(zhì)意義上來理解，不一定與知識產(chǎn)權(quán)法中規(guī)定的復制發(fā)行從字面上做出同樣的解釋[2]。事實上，我們可以把復制發(fā)行作為一種限度，一種劃分一般違法行為與犯罪行為的界分點與分界線，只有以營利為目的，復制發(fā)行他人作品限度的才構(gòu)成犯罪。照此理解，其一，本案中的行為，根本上沒有改變微信程序的功能，其添加與修改的內(nèi)容在整個程序中比例也很小，結(jié)果不是減損微信功能，而是增強了微信功能，是一種輔助性的修改，應該把其視為一種“改進性”的復制，可在刑法上仍然視為一種復制；其二，本案中的行為，同時也是對微信程序本身的一種侵害，僅僅復制發(fā)行就達到了犯罪程度，而帶有干擾侵害性質(zhì)的“復制”發(fā)行行為，根據(jù)舉輕以明重的入罪原理，認定為犯罪有其合理性。

(二)非法經(jīng)營罪的法理分析

依照我國刑法第225條之規(guī)定，非法經(jīng)營罪包含如下四類情形：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。討論本案中行為人能否構(gòu)成該罪，主要需要對其中的第一項和第四項進行考慮。

本案中的行為是否符合第一種情形——“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”之行為？依照刑法第225條第一項犯罪構(gòu)成，成立該種情形的非法經(jīng)營罪，要求行為人違反法律、行政法規(guī)所規(guī)定的行政許可。若行為人僅僅違反部門規(guī)章或者地方性法規(guī)中所規(guī)定的行政許可則不成立本罪。

關(guān)于計算機軟件的法律規(guī)定，原中華人民共和國信息產(chǎn)業(yè)部2000年10月27日發(fā)布的《軟件產(chǎn)品管理辦法》中軟件的開發(fā)與銷售，均需遵守嚴格的登記備案制度；然在2009年2月4日中華人民共和國工業(yè)和信息化部所頒布的《軟件產(chǎn)品管理辦法》中，計算機軟件開發(fā)與銷售無須登記；2016年5月17日工業(yè)和信息化部第23次部務(wù)會議審議通過廢止《軟件產(chǎn)品管理辦法》，自此在不違反相應的安全法規(guī)之前提下，對于計算機軟件的開發(fā)、銷售無須政府相關(guān)部門的登記、備案。

事實上，根據(jù)計算機軟件的立法沿革，我們可以看出，在我國有關(guān)計算機軟件的立法領(lǐng)域，從司法關(guān)注開始至今都未對其設(shè)定行政許可。甚至在2003年所頒布的《行政許可法》中，工信部設(shè)定行政許可的權(quán)限都被剝奪。故而，本案中，行為人所實施之行為并不屬于違反“法律、行政法規(guī)所設(shè)定的行政許可”。故而不符合本罪的第一項犯罪構(gòu)成。

“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”一直是非法經(jīng)營罪的兜底條款[3]。然而在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，“其他嚴重……非法經(jīng)營行為”需要保持和非法經(jīng)營罪其他三種情形相當?shù)纳鐣：π浴Ｔ谖覈淌滤痉▽嵺`中，對于其他非法經(jīng)營行為被限定為如下幾種：非法經(jīng)營外匯(1998年全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》)；非法經(jīng)營出版物(1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)(2000年最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理程序案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法傳銷(1998年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》中傳銷屬于非法經(jīng)營行為，2003年最高人民檢察院的答復中對于該種情形做出規(guī)定，不再認定為非法經(jīng)營罪。2009年刑法修正案七規(guī)定為組織、領(lǐng)導傳銷活動罪)。又如非法經(jīng)營飼料、動物飲用水中使用的藥品(2002年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、適用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干為題的解釋》)；傳染病疫情中哄抬物價、謀取暴利的行為(2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法證券活動(2008年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監(jiān)會《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》)。再如非法經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)(2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法經(jīng)營煙草業(yè)務(wù)(2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法經(jīng)營彩票業(yè)務(wù)(2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》)；非法經(jīng)營非食品原料(2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》)；提供有償刪除信息服務(wù)、有償發(fā)布不實信息(2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》)；非法生產(chǎn)偽基站設(shè)備(2014年“兩高兩部”《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售適用“偽基站”設(shè)備案件的意見》)；非法生產(chǎn)賭博機(2014年“兩高一部”《關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》)；生產(chǎn)銷售不符合藥品要求的非藥品原料、輔料(2014年最高院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》)。

考察上述法律文件中所規(guī)定的非法經(jīng)營行為，均為關(guān)系國計民生的重要資源的非法經(jīng)營行為，將制作、銷售微信外掛軟件之行為定性為非法經(jīng)營行為應當慎之又慎。原因在于：其一，我國現(xiàn)無明文規(guī)范性法律文件將這種行為認定為非法經(jīng)營行為，遵循罪刑法定原則，必須考慮國民的可預見性；其二，將制作銷售微信外掛的行為定義為非法經(jīng)營行為，與“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”等三種情形是否具有相當?shù)纳鐣：?，對此，我們尚需要進一步研究。

(三)非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪的競合處斷

當然，如果本案中涉嫌犯罪的軟件程序?qū)儆凇胺欠ń?jīng)營出版物”的話，根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以下簡稱《解釋》)的規(guī)定，還是可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪的。目前，司法實踐中已有對類似案件以非法經(jīng)營罪定罪的先例*談某某(原北京市通廣恒泰商貿(mào)有限公司法定代表人)、劉某某(原北京市通廣恒泰商貿(mào)有限公司經(jīng)理)、沈某某(無業(yè))三人非法運營針對“傳奇3G”網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)的外掛軟件一案。。然而，根據(jù)前文所述，雖然本案行為人沒有營業(yè)資質(zhì)，屬于非法經(jīng)營行為，但是，根據(jù)現(xiàn)行《軟件產(chǎn)品管理辦法》的規(guī)定，對于計算機軟件的開發(fā)、銷售無須相關(guān)政府部門的登記、備案，也就不會違犯國家專營專賣制度，故不能適用《解釋》第15條的規(guī)定*第十一條違反國家規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。第十五條非法從事出版物的出版、印刷、復制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第(三)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

至于如何判斷非法出版物，顯然，應當從出版物內(nèi)容是否合法來加以判斷。本案中，行為人的軟件程序是在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下，通過侵權(quán)的方式形成的，自然不可能合法取得著作權(quán)，因而屬于非法出版物。而按照《解釋》第15條的規(guī)定，依然可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

但是，從刑法本身的規(guī)定看，非法經(jīng)營罪與侵犯著作權(quán)罪屬于普通條款和特別條款的關(guān)系，但由于上述規(guī)定內(nèi)容本身存在問題，加之因為非法經(jīng)營罪的數(shù)額起點低于侵犯著作權(quán)罪，導致實踐中刑法規(guī)定的特別條款很難適用[4]。為了改變這一狀況，2011年1月10日生效的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2011]3號文件)明確規(guī)定，“非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰，不認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪”。鑒此，由于我們認為本案已經(jīng)構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪，所以，就不宜再認定為非法經(jīng)營罪。

(四)司法機關(guān)的審判邏輯反思

對于本案，司法機關(guān)最終認定行為人構(gòu)成刑法第285條提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪，判處被告人張堯有期徒刑三年，緩刑五年，劉從旭有期徒刑三年，緩刑五年，賴佳鑫有期徒刑一年六個月，緩刑二年。根據(jù)我國刑法規(guī)定，提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪是指提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴重的。

然而疑問在于以下幾個方面。首先，第285條第3款規(guī)定的程序、工具需要是“專門”用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)，但本案中的外掛軟件主要是供使用者獲取微信本身以外更多的服務(wù)功能。其次，如果適用本罪構(gòu)成要件中的第二種情形，即明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而提供程序、工具的，就意味著微信外掛使用者都實施了違法犯罪行為，這一結(jié)論并不妥當。最后，如果認為微信軟件本身是被侵害的計算機信息系統(tǒng)，微信外掛軟件屬于侵入、非法控制計算機信息軟件系統(tǒng)的程序、工具。那么，難免會令人產(chǎn)生這樣的困惑，第285條第2款規(guī)定了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，即違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端可尋技術(shù)領(lǐng)域外的計算機信息系統(tǒng)或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的，就構(gòu)成本罪。

那么，就微信外掛軟件而言，其當然非法獲取了微信程序本身的信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對微信軟件進行了侵入、控制。繼而，為何對本案不定第285條第2款，而定第285條第3款呢？進言之，因為提供程序、工具行為本屬于狹義共犯中的幫助犯，所以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪在立法模式上，顯然屬于共犯正犯化的擬制[5]。在刑法第285條的法條內(nèi)部解釋上，第3款和第2款具有原本的共犯與正犯的關(guān)系屬性。因此，棄正犯而定共犯，罰擬制的正犯而不罰原本的正犯，可能存在理論上的疑問。

實際上，司法機關(guān)之所以選擇以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪歸責，而非侵犯著作權(quán)罪，可能是考慮到以下幾個方面。首先，兩罪的法定刑幅度相似，從以刑制罪的層面考量并不會造成量刑不公。其次，從刑事政策的角度審視，網(wǎng)絡(luò)安全與著作權(quán)保護屬于兩種具有位階性區(qū)別的法益，當今的互聯(lián)網(wǎng)時代，前者相對地更加受到國家和社會的重視，對外掛軟件的懲治以網(wǎng)絡(luò)犯罪論處更能夠體現(xiàn)刑事政策的規(guī)范介入。最后，法院判決具有宣示和預防機能，對國民具有行為引導作用。以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪處罰，能夠更加彰顯不法外掛的網(wǎng)絡(luò)信息危害屬性，有利于明確保護法益，有利于特殊預防和一般預防的引導，在法律效果和社會效果的均衡上能夠取得更加協(xié)調(diào)的效果。因此，從這個角度看，一審法院的判決也顯示出了相當?shù)乃痉ɡ硇院椭腔?，對保護網(wǎng)絡(luò)信息安全以及打擊非法外掛犯罪具有積極意義的一面，只是在理論上還存在進一步商榷的余地。

四、結(jié)語

考慮到行為人銷售行為本身也是提供了一種對微信軟件具有破壞性的程序，可以考慮以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪定罪處罰。但是，此時還要考慮的問題是，同樣的行為由于危害后果不夠嚴重而不能構(gòu)成計算機破壞型犯罪，但卻由于其提供行為而入罪，事實上被提供者的使用行為并沒有造成嚴重后果。這樣的定罪思路與邏輯，有自相矛盾之嫌。對于本案的最終定性問題，我們主張考慮認定為侵犯著作權(quán)罪為首選，理論依據(jù)主要在于堅持與時俱進的刑法客觀解釋論，即通過把修改微信軟件新添功能但基本功能不變的情形，用“實質(zhì)性包容型復制”來描述和解釋，能夠認定本案中的復制乃至發(fā)行問題，進而認為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪。同時指出，本案盡管可以成立非法經(jīng)營罪，但在非法經(jīng)營罪與侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪存在法條競合的情況下，依照特別法與一般法的關(guān)系原理，應以認定侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪為先。

[參 考 文 獻]

[1]俞小海.網(wǎng)絡(luò)游戲外掛行為刑法評價的正本清源[J].政治與法律,2015(6):41-45.

[2]張紹謙.試論行政犯中行政法規(guī)與刑事法規(guī)的關(guān)系——從著作權(quán)犯罪的“復制發(fā)行”說起[J].政治與法律，2011(8)：40-50.

[3]劉憲權(quán)，陳羅蘭.我國P2P網(wǎng)貸平臺法律規(guī)制中的刑民分界問題[J].法學雜志,2017(6):25-32.

[4]于同志.網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”的認定與處罰[J].政法論叢，2008(6):63-68.

[5]于沖.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化的規(guī)范解讀與理論省思[J].中國刑事法雜志,2017(1):80-93.