不動產(chǎn)役權(quán)構(gòu)造論
——以地役權(quán)意涵為基礎(chǔ)

田 野， 劉玲玲

(天津大學(xué)法學(xué)院， 天津 300072)

一、 問題的提出

我國臺灣地區(qū)2010年新修正所謂“民法物權(quán)編”時，將供、需役的客體擴(kuò)大為不動產(chǎn)，并且增設(shè)用益權(quán)人不動產(chǎn)役權(quán)及自己不動產(chǎn)役權(quán)，我國臺灣地區(qū)也是基于此將所謂“地役權(quán)”變更所謂“不動產(chǎn)役權(quán)”。相比之下，我國地役權(quán)的概念主要是來自《物權(quán)法》第156條，即“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn),以提高自己的不動產(chǎn)的效益”。隨著我國役權(quán)制度對象的逐漸多樣化，地役權(quán)制度愈發(fā)難以滿足資源利用需求。地役權(quán)中的“地”是指不動產(chǎn)，還是僅僅指土地，地役權(quán)的權(quán)利設(shè)立人是僅僅指所有權(quán)人，還是包括他物權(quán)人？學(xué)界的爭論十分激烈。從現(xiàn)實而言，不動產(chǎn)資源的價值隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷增長，特別是在資源愈發(fā)緊張的今天，對于不動產(chǎn)資源價值的最大化挖掘是尤為重要的。我國《物權(quán)法》目前僅僅用14條規(guī)定了地役權(quán)制度，并未涉及到除土地之外的役權(quán)制度，這就使得役權(quán)制度的功用在很大程度上受到了限制，難以適應(yīng)權(quán)利內(nèi)容的豐富性。在《物權(quán)法》即將成為《物權(quán)編》的大背景下，我們必須對地役權(quán)的權(quán)利內(nèi)涵進(jìn)行深入解讀，明確地役權(quán)自身的缺失，以期在《物權(quán)編》中構(gòu)建出符合實際需求及理論需求的不動產(chǎn)役權(quán)制度。

盡管對不動產(chǎn)役權(quán)制度建立的呼聲越來越高，但是現(xiàn)行法下對地役權(quán)的意涵及其局限性的認(rèn)識也是極具必要性的。在概念厘定中，我國《物權(quán)法》并沒有對不動產(chǎn)進(jìn)行界定?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》(以下簡稱為《暫行條例》)第2條規(guī)定“本條例所稱不動產(chǎn)，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物”，僅通過列舉明確外延的方式來確定不動產(chǎn)的概念。那么上述規(guī)定中的不動產(chǎn)是否都可以成為不動產(chǎn)役權(quán)的客體呢？不動產(chǎn)役權(quán)的“不動產(chǎn)”的具體范圍該如何認(rèn)定？而隨著土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等其他用益物權(quán)的興起，不具有處分權(quán)能的權(quán)利人是否可以設(shè)立不動產(chǎn)役權(quán)呢？除了用益物權(quán)人之外，不動產(chǎn)債權(quán)性占有權(quán)人是否同樣可以成為設(shè)立權(quán)利人呢？同一權(quán)利主體是否可以在其所有之?dāng)?shù)個不動產(chǎn)之間設(shè)立役權(quán)呢？迄今為止，我國對于不動產(chǎn)役權(quán)制度的研究尚未深入，其要成為一項具備構(gòu)造性的權(quán)利，加強(qiáng)理論及實踐上的研究討論是具有前瞻性的。

二、 現(xiàn)行法下地役權(quán)的意涵及其局限性

1. 地役權(quán)的客體之爭

地役權(quán)之“地”應(yīng)包含雙重含義：第一，地役權(quán)的“地”不僅要反映需役地為“地”，而且要反映供役地為“地”；第二是對“地”的范圍作出準(zhǔn)確的解釋，從而厘清地役權(quán)標(biāo)的物的范圍。地役權(quán)的客體可以是土地，理論界對此并無異議。問題在于地役權(quán)的客體是僅限于土地，還是可以包括更為廣泛的內(nèi)容？對此，我國學(xué)術(shù)界對于地役權(quán)的客體存在不同觀點。有人認(rèn)為地役權(quán)的客體不限于土地，是指包括土地在內(nèi)的他人不動產(chǎn)；也有人認(rèn)為地役權(quán)的客體包括他人不動產(chǎn)的所有權(quán)及用益物權(quán)[1]。還有人認(rèn)為地役權(quán)客體是指包括建筑物在內(nèi)的“他人的土地”，如尹田認(rèn)為“從應(yīng)當(dāng)將地役權(quán)的客體認(rèn)定為他人的土地，即使對于土地上的建筑物設(shè)定的負(fù)擔(dān)，也可視為對該土地設(shè)定的負(fù)擔(dān)”。其認(rèn)為地役權(quán)客體是他人的土地，這里的土地是包含建筑物的。但是，這里“他人的土地”不是享有所有權(quán)的土地，而是享有占有、使用權(quán)利的土地。也就是說，土地所有人在設(shè)定用益物權(quán)后，該土地不再是“自己的土地”，若仍需設(shè)定地役權(quán)，也應(yīng)被視為設(shè)定于“他人的土地”之上[2]。此外，還有觀點主張地役權(quán)的客體僅限于土地，“地役權(quán)是存在于他人土地之上的他物權(quán)”，“地役權(quán)的標(biāo)的是土地，不是其他不動產(chǎn)，更不是動產(chǎn)”[3]。目前的通說認(rèn)為，最后一種觀點比較符合立法趨向，即地役權(quán)只是在土地所有權(quán)或土地使用權(quán)上設(shè)定的一種以提高權(quán)利人土地效用為目的的用益物權(quán)。

對于地役權(quán)“客體”的認(rèn)知，境外立法的大趨勢是地役權(quán)的客體僅指土地。羅馬法雖然在對地役權(quán)進(jìn)行界定時只提及土地，但是其規(guī)定地上建筑物是土地的重要成分，因此建筑物也可以作為地役權(quán)的標(biāo)的物[4]；而日本以及我國臺灣地區(qū)均認(rèn)為土地僅指土地。如日本《民法典》第280條規(guī)定：“地役權(quán)人，依設(shè)定行為所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的權(quán)利?！泵绹ǖ囊蹤?quán)制度主要分為地役權(quán)、不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)與衡平地役權(quán)，“地役權(quán)在美國法中也是僅指土地權(quán)利人在其權(quán)利上為某一特定主體設(shè)定某種負(fù)擔(dān)以約束自己及其受讓人的一種權(quán)利”[5]。而德國和法國民法，則認(rèn)為凡是不動產(chǎn)都可以設(shè)定地役權(quán)。例如，《德國民法典》第1 022條規(guī)定：“地役權(quán)存在于在供役地的建筑工作物上設(shè)置建筑工作物的權(quán)利之中的，除另有規(guī)定外，供役地的所有人必須保持其工作物，但以地役權(quán)人的利益要求這樣做為限?！蓖瑯拥?，《法國民法典》第637條規(guī)定：“役權(quán)是指為供他人不動產(chǎn)的使用或便利而對一個不動產(chǎn)所加的負(fù)擔(dān)?！盵6]實際上，我們不應(yīng)用他國或地區(qū)地役權(quán)的概念來解讀我國地役權(quán)概念的內(nèi)涵，而應(yīng)該結(jié)合我國現(xiàn)行法律及司法實務(wù)綜合考察。我國《物權(quán)法》第156條第1款將地役權(quán)客體界定為不動產(chǎn)，但是第2款規(guī)定：“前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地?！鼻摇段餀?quán)法》在法律規(guī)定中大量使用“供役地”、“需役地”，導(dǎo)致民眾將地役權(quán)理解為單純的土地權(quán)利。事實上，《物權(quán)法》后續(xù)條文也只規(guī)定了土地役權(quán)，而并非不動產(chǎn)役權(quán)，如《物權(quán)法》第159條規(guī)定：“供役地權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，允許地役權(quán)人利用其土地，不得妨害地役權(quán)人行使權(quán)利?！睂⒐┮蹤?quán)的客體直接限定為土地。由此看來，我國物權(quán)法主要是用來調(diào)節(jié)土地利用關(guān)系的役權(quán)制度。相較于日本民法僅僅將地役權(quán)的客體限定于土地，我國地役權(quán)的范圍限定為供役地與需役地；相較于羅馬法，我國學(xué)者認(rèn)為，由于我國嚴(yán)格實行“土地使用權(quán)主體與房屋所有權(quán)主體一致”的原則，因此地役權(quán)僅以土地為客體，并沒有涉及建筑物。我國地役權(quán)的概念基礎(chǔ)在于對大陸法系的普遍認(rèn)可，雖然德國和法國的地役權(quán)客體較為寬泛，但我國在概念沿襲中主要借鑒日本立法經(jīng)驗，所以我國的地役權(quán)客體僅指土地。

2. 地役權(quán)的設(shè)立權(quán)利人之爭

在法理上而言，地役權(quán)設(shè)立權(quán)利人不同于地役權(quán)主體。地役權(quán)主體是指地役權(quán)權(quán)利的享有者，僅指需役地的權(quán)利人[7]。而關(guān)于地役權(quán)設(shè)立權(quán)利人，理論上有著不同認(rèn)識。多數(shù)學(xué)者主張地役權(quán)的設(shè)立權(quán)利人就是供役地權(quán)利人和需役地權(quán)利人。這種觀點是具有合理性的。關(guān)于供役地人，其所有人當(dāng)然可以依據(jù)所有權(quán)在自己所有的土地上設(shè)定地役權(quán)而成為設(shè)立權(quán)利人。至于供役地非所有人是否可以在供役地上設(shè)定地役權(quán)，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。關(guān)于需役地人，需役地所有人當(dāng)然可以成為地役權(quán)的設(shè)立權(quán)利人。至于需役地非所有人能否在需役地上設(shè)立地役權(quán)，目前學(xué)界爭論較多。通說認(rèn)為，在已有地役權(quán)的需役地上有土地使用權(quán)、典權(quán)或租賃權(quán)設(shè)定者，其土地使用權(quán)人、典權(quán)人和租賃權(quán)人可以成為地役權(quán)的主體。但是這類人之所以能成為權(quán)利主體，是在需役地已有地役權(quán)的基礎(chǔ)上。如若不存在役權(quán)基礎(chǔ)，其是否可以成為權(quán)利設(shè)定人從而設(shè)立地役權(quán)呢？地役權(quán)設(shè)立權(quán)利人是否可以及于用益物權(quán)人呢？這就需要進(jìn)一步探析。

需要說明的是，對于土地的利用人如承租人、借用人能否就土地設(shè)定地役權(quán)，我國《物權(quán)法》并未明確規(guī)定，學(xué)界也眾說紛紜。有的學(xué)者認(rèn)為，租賃權(quán)人并不享有物權(quán)，自然不能在承租的土地上設(shè)定作為物權(quán)性質(zhì)的地役權(quán)[8]。也有的學(xué)者認(rèn)為，土地的租賃權(quán)具有物權(quán)化傾向，其地位應(yīng)當(dāng)與土地使用權(quán)相當(dāng)，為了發(fā)揮土地的利用價值，租賃權(quán)人應(yīng)當(dāng)獲得地役權(quán)。但是租賃權(quán)在實定法上為持續(xù)占有性債權(quán)，現(xiàn)有法律也并未確定租賃權(quán)為物權(quán)，以承租地為供役地從而設(shè)立地役權(quán)是缺乏支撐依據(jù)的。至于土地的借用人，其借用期限和權(quán)利狀態(tài)穩(wěn)定性較差，其權(quán)利需要依附于需役地，因此無權(quán)設(shè)定地役權(quán)。所以，土地承租人和借用人僅僅對土地享有債權(quán)，不能對土地隨意設(shè)定負(fù)擔(dān)，也就不能一概而論成為地役權(quán)的權(quán)利設(shè)立人。

對于土地的用益物權(quán)人能否就土地設(shè)定地役權(quán)，多數(shù)學(xué)者主張權(quán)利設(shè)立人可以擴(kuò)張至用益物權(quán)人。關(guān)于供役地的用益物權(quán)人，史尚寬等學(xué)者認(rèn)為，土地用益物權(quán)人可以在用益物權(quán)存續(xù)期間內(nèi)為他人設(shè)立地役權(quán)，用益物權(quán)的效力足以對抗所有權(quán)，這當(dāng)然包括為他人土地便利設(shè)立地役權(quán)的行為。即所有權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人因為其使用目的均在于促進(jìn)土地功效的最大化，而且其對土地都有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利存在，故其可以成為供役地權(quán)利人。關(guān)于需役地的用益物權(quán)人，我國《物權(quán)法》并未明確規(guī)定用益物權(quán)人是否可以成為需役地權(quán)利人。《物權(quán)法》第161條規(guī)定：“地役權(quán)的期限由當(dāng)事人約定，但不得超過土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)的剩余期限?！彪m然該條是關(guān)于地役權(quán)期限的規(guī)定，但是可以推論得知，用益物權(quán)人可以是需役地權(quán)利人。也就是說，地役權(quán)的權(quán)利設(shè)立人可以是土地的所有權(quán)人，也可以是建設(shè)用地使用權(quán)人、宅基地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營人。在這種情況下，地役權(quán)除了受其本身約定的存續(xù)期限的限制，也同樣受建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)剩余期限的限制。

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由上可知，無論是系統(tǒng)化的法律解釋分析，還是在比較法的歷史審視下，我國對于地役權(quán)概念的認(rèn)識都過于狹窄。我國地役權(quán)的客體范圍并沒有涉及建筑物、空間及海域，僅僅著眼于平面相關(guān)地權(quán)利，沒有進(jìn)一步更新立體層面的權(quán)利。也就是說，我國現(xiàn)行役權(quán)制度難以適應(yīng)現(xiàn)代社會從平面至立體、從陸地至海域的利用需求。如若在土地之間設(shè)立役權(quán)之外，還要設(shè)立建筑物等其他不動產(chǎn)之間的役權(quán)，我國就應(yīng)該擴(kuò)寬地役權(quán)的概念，以范圍更廣的“不動產(chǎn)役權(quán)”來替代“地役權(quán)”[9]。

三、 不動產(chǎn)役權(quán)之構(gòu)造

傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)主體與客體愈發(fā)難以滿足人們?nèi)找嬖鲩L的物質(zhì)文化需要，若不能隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不斷擴(kuò)充其內(nèi)容，地役權(quán)很容易就會喪失作為內(nèi)容最豐富物權(quán)的本性。社會的自然資源利用多元化發(fā)展、社會的變遷與不斷進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的日益增長，地役權(quán)的主客體范圍也在逐步擴(kuò)張。與地役權(quán)相比，不動產(chǎn)役權(quán)的權(quán)利設(shè)立人已經(jīng)突破傳統(tǒng)上所有權(quán)人的權(quán)利限制；不動產(chǎn)役權(quán)的客體已經(jīng)擴(kuò)張至地上建筑物、海域、空間，可涵蓋土地與建筑物互役、建筑物間互役、海域間互役、海域與土地或其上建筑物互役等各類役權(quán)[10]。針對地役權(quán)的種種缺失，不動產(chǎn)役權(quán)可以克服地役權(quán)的局限性，滿足現(xiàn)代社會人們的多樣化利用要求。

1. 客體：從土地到不動產(chǎn)

不動產(chǎn)役權(quán)性質(zhì)上為不動產(chǎn)物權(quán)，與土地使用權(quán)僅僅以土地為客體不同，不動產(chǎn)役權(quán)的客體較為廣泛。但是土地定勢思維——“不動產(chǎn)即土地”在各個層面上仍然普遍存在。我們要打破傳統(tǒng)認(rèn)識，逐步豐富不動產(chǎn)的客體范圍。

(一) 建筑物

從《物權(quán)法》以及《暫行條例》的規(guī)定來看，不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包括建筑物，即建筑物可以作為不動產(chǎn)役權(quán)的客體。羅馬法、德國法承認(rèn)建筑物之上可以設(shè)定地役權(quán)，如傳統(tǒng)民法上的搭梁地役權(quán)、采光地役權(quán)等多將負(fù)擔(dān)設(shè)定于建筑物之上，建筑物之上有設(shè)定地役權(quán)的現(xiàn)實需要和生產(chǎn)基礎(chǔ)。而日本及我國臺灣地區(qū)則認(rèn)為“所謂地役權(quán)，乃以他人土地供自己土地便宜實用之權(quán)利，如以他人之建筑物供自己土地便宜之用者，自不在地役權(quán)使用范圍之內(nèi)”。史尚寬先生也認(rèn)為“地役權(quán)，不得為建筑物”，但這是建立在土地概念基礎(chǔ)上，而不動產(chǎn)概念具有相當(dāng)?shù)难诱剐?，建筑物役?quán)當(dāng)然可以作為不動產(chǎn)役權(quán)的下位概念。即在構(gòu)造不動產(chǎn)役權(quán)的基礎(chǔ)之上，建筑物可以成為役權(quán)的客體，從而擺脫法律之間的沖突。這樣的實例是有的。我國臺灣地區(qū)修訂所謂民法時，直接以不動產(chǎn)役權(quán)來命名地役權(quán)。

(二) 海域

隨著海洋經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)總值中的比重逐年上升，海域作為一種與土地并列的不動產(chǎn)開始逐步受到重視。我國《中華人民共和國海域使用管理法》對海域使用權(quán)進(jìn)行了具體規(guī)定。海域具有不動產(chǎn)的法律屬性，我國實務(wù)管理中也是按照不動產(chǎn)的管理方式進(jìn)行管理。德國、法國、日本等國家雖然對于“地”的范圍理解有所不同，但是普遍缺少了對海域役權(quán)制度的規(guī)范。我國《物權(quán)法》雖然對海域問題規(guī)定較為模糊，但其并沒有排除對海域的法律適用問題。也就是說，通過擴(kuò)大解釋不動產(chǎn)的范圍，《物權(quán)法》中地役權(quán)規(guī)定可以用于海域。海域與土地相比，其自然屬性、使用方式等存在諸多差異，但這并不妨礙海域成為不動產(chǎn)役權(quán)的客體。

(三) 空間

不同于19世紀(jì)之前僅對于土地表面的利用，隨著社會的變遷與發(fā)展，地上空間及地下空間的利用開始逐步拓展，土地的立體利用具備必要性、可行性。例如地下停車場、架設(shè)高壓電線、空中走廊等。由于對空間資源利用的發(fā)展，各國學(xué)說、判例中出現(xiàn)了空間地役權(quán)的概念。所謂空間地役權(quán)是為了便利自己空間的使用而使用他人特定空間的權(quán)利。雖然很多國家對于空間地役權(quán)沒有明確規(guī)定，但是從法律解釋論來看，對于空間地役權(quán)是有一定承認(rèn)度的。例如日本民法典第207條規(guī)定：“土地所有權(quán)限于法令限制的范圍內(nèi)，及于土地的上下?！薄兜聡恋厥褂脵?quán)條例》第1條規(guī)定：“土地使用權(quán)可以在他人土地之表面或者地下設(shè)定?！盵11]在我國，學(xué)術(shù)界對比展開了激烈的論爭。有的學(xué)者認(rèn)為：無須直接規(guī)定地役權(quán)，但要從解釋上承認(rèn)空間地役權(quán)。新近學(xué)說認(rèn)為：“物不以有體物為限，地上或地下空間，如具備獨立的使用價值和排他性，亦可為物的客體?！蓖ㄕf認(rèn)為：“《物權(quán)法》第136條設(shè)立了空間建設(shè)用地使用權(quán)制度，該權(quán)利以土地上下的空間為客體。”[12]可見，在“空間”游離于地表而被土地使用權(quán)人獨立支配后，“地役權(quán)”的范圍也得以擴(kuò)展，役權(quán)的客體已由地表擴(kuò)張至空間。

2. 主體：從所有權(quán)人到他物權(quán)人

“隨著土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)的興起，地役權(quán)的權(quán)利設(shè)立人已經(jīng)從土地的所有權(quán)人擴(kuò)張至他物權(quán)人，到現(xiàn)代已有向不動產(chǎn)債權(quán)性占有權(quán)人擴(kuò)張的趨向?！盵13]在不動產(chǎn)役權(quán)的制度構(gòu)造下，究竟何種權(quán)利人才可以設(shè)立不動產(chǎn)役權(quán)，目前學(xué)界仍然存在一定爭議。中國臺灣所謂物權(quán)法修正打破了所有人自己設(shè)定的原則，采用“使用者”來限定范圍，又在使用者中排除了借貸人、買受人乃至占有人。這在于有意“使不動產(chǎn)供役上的利用需求在設(shè)定時具體化，否則只要規(guī)定由供役地所有人以單獨行為設(shè)定即可，連合意都多余了?！盵14]但是這種限制似乎很難建立在什么清楚的法律上，使得范圍限制難以獲得支撐依據(jù)。我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：“開放非所有權(quán)人的買受人和利用人設(shè)定不動產(chǎn)役權(quán)即可，沒有必要對其范圍做出任何限制?！睂嶋H上，對于不動產(chǎn)役權(quán)權(quán)利人的擴(kuò)張，只是物權(quán)行為的權(quán)利人的擴(kuò)張，而不是物權(quán)權(quán)利人的擴(kuò)張。不動產(chǎn)役權(quán)附從于不動產(chǎn)，不因為設(shè)定為其他物權(quán)或債權(quán)使用人而有何改變。所以，如果擴(kuò)張地役權(quán)設(shè)定的主體，應(yīng)當(dāng)以更明確的方式來規(guī)定。

依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，取得所有權(quán)的人可以設(shè)定役權(quán)。但是不動產(chǎn)役權(quán)的設(shè)定，對物性大于對人性，所以可以存在一定例外來允許非所有人來設(shè)立不動產(chǎn)役權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，用益物權(quán)人、有租賃關(guān)系而使用需役不動產(chǎn)者，為自己使用需役不動產(chǎn)必要而設(shè)定不動產(chǎn)權(quán)利，在性質(zhì)不與所有權(quán)人相抵觸的情況下，準(zhǔn)許適用一般不動產(chǎn)役權(quán)的規(guī)定。例如，我國臺灣地區(qū)所謂的新物權(quán)編及學(xué)者通說均認(rèn)為用益物權(quán)、租賃權(quán)人可以取得不動產(chǎn)役權(quán)，我國臺灣地區(qū)過去的司法實務(wù)中也認(rèn)為典權(quán)人得就典物設(shè)定地役權(quán)，其承認(rèn)不動產(chǎn)役權(quán)是主體屬物，客體屬物的權(quán)利，也就是說權(quán)利主體為“特定物的所有人”而非“特定人”，否則就會使權(quán)利變成人役權(quán)[15]。我國臺灣地區(qū)所謂新修正之民法物權(quán)編，在民法第859條擴(kuò)大了役權(quán)設(shè)定人“將役權(quán)設(shè)定人由原條文之所有人擴(kuò)及至使用不動產(chǎn)之人”。我國臺灣地區(qū)所謂民法859條第3款規(guī)定“基于以使用收益為目的之物權(quán)或租賃關(guān)系而使用需役不動產(chǎn)者，亦得為該不動產(chǎn)設(shè)定不動產(chǎn)權(quán)。前項不動產(chǎn)役權(quán)，因以使用收益為目的之物權(quán)或租賃關(guān)系之消減而消減”。即“需役不動產(chǎn)應(yīng)不限于不動產(chǎn)所有人所有，供役不動產(chǎn)亦不限于他人所有”[16]。由此看來，用益物權(quán)人、租賃人基于此項規(guī)定同樣可以設(shè)定不動產(chǎn)役權(quán)。但是依照“任何人不得大于自己之處分”之法理，任何非所有人作出影響所有權(quán)的處分時，都不可避免超越了權(quán)利范圍。用益物權(quán)人、租賃權(quán)人設(shè)定不動產(chǎn)役權(quán)從屬于何者，仍然具有一定爭議，是所有權(quán)，使用收益權(quán)，抑或是需役不動產(chǎn)本身，值得討論。目前的通說是用益物權(quán)人可以在一定程度上設(shè)立不動產(chǎn)役權(quán)，而租賃權(quán)人應(yīng)當(dāng)受到限制。

值得提及的是，空間地役權(quán)的權(quán)利設(shè)立人除了土地所有人之外，是否還包括空間建設(shè)用地使用權(quán)人、空間債權(quán)利用人呢？我國雖然對此沒有明文規(guī)定，但是從《物權(quán)法》第161條規(guī)定可知，土地承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人等用益物權(quán)人可以為自己使用地土地設(shè)定地役權(quán)負(fù)擔(dān)。因此空間建設(shè)用地使用權(quán)人可為自己使用的土地設(shè)定空間地役權(quán)，但空間地役權(quán)的期限不能超過建設(shè)用地使用權(quán)的剩余期限。而空間債權(quán)人對空間的債權(quán)利用方式不是基于物權(quán)，所以其不能為自己利用的空間設(shè)定役權(quán)。

3. 權(quán)利內(nèi)容的調(diào)整

我國《物權(quán)法》并未明文規(guī)定地役權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，而是在諸如相鄰關(guān)系一章中有所涉及。相比之下，我國臺灣所謂民法則明文規(guī)定：“稱不動產(chǎn)役權(quán)者，謂以他人不動產(chǎn)供自己不動產(chǎn)通行、汲水、采光、眺望、電信或者其他以特定便宜之用為目的之權(quán)?！倍覈匾蹤?quán)現(xiàn)有條文規(guī)定以供役地、需役地便宜之用為內(nèi)容，對于具體內(nèi)容并未明確，即地役權(quán)“役”的內(nèi)容是當(dāng)事人自由意志的結(jié)果，“便宜之用”成為了一個開放性標(biāo)準(zhǔn)，權(quán)利人在不違反強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗的范圍之內(nèi)，有充分的約定空間。筆者認(rèn)為，對于不動產(chǎn)役權(quán)客體和不動產(chǎn)役權(quán)權(quán)利設(shè)立人范圍的擴(kuò)張，必然會帶來權(quán)利內(nèi)容的相應(yīng)調(diào)整。通過對不動產(chǎn)役權(quán)構(gòu)造的分析，不動產(chǎn)權(quán)利人可以在權(quán)利內(nèi)容的擴(kuò)張和限制上進(jìn)行合理分配，從而更好地發(fā)揮不動產(chǎn)役權(quán)的功效。

不動產(chǎn)役權(quán)的內(nèi)容隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷變化，并具有多樣性。一方面，地役權(quán)具有了公共物品的特性，如同個人、運(yùn)輸和道路通行權(quán)可以向多人轉(zhuǎn)讓，地役權(quán)也可以向多人轉(zhuǎn)讓。當(dāng)不動產(chǎn)役權(quán)具有公共特性時，是否會影響不同權(quán)利人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系呢？權(quán)利行使時，互相之間出現(xiàn)權(quán)利的干擾，不動產(chǎn)役權(quán)的主體之間是否可以重新約定權(quán)利內(nèi)容？第二個不動產(chǎn)役權(quán)主體的權(quán)利內(nèi)容是否應(yīng)該受到第一個不動產(chǎn)役權(quán)合同的限制？如果是，界限又如何劃分呢？另一方面，地役權(quán)“役”的內(nèi)容從最初滿足需役地權(quán)利人的物質(zhì)利用需求擴(kuò)展至對需役地權(quán)利人精神層面的滿足[17]?！耙邸钡膬?nèi)容不再局限于一般的經(jīng)濟(jì)利益需求，同時也包括精神上的需求，如常見的眺望地役權(quán)、安寧地役權(quán)等。除此之外，“不動產(chǎn)役權(quán)具有以有限的資源成本提升不動產(chǎn)資源利用效率的重要社會功能，在不違反強(qiáng)制規(guī)定或公序良俗的范圍內(nèi)，有充分約定的空間”[18]。例如，通過不動產(chǎn)役權(quán)，可以營造社區(qū)建筑的特別風(fēng)貌，也可以與英美法的土地發(fā)展權(quán)接軌等，從而突破傳統(tǒng)的役權(quán)制度。這里主要介紹一下營業(yè)禁止役權(quán)。營業(yè)禁止地役權(quán)是為了土地所有人的利益而設(shè)定的，對自由競爭予以限制。它脫離了需役地和供役地，與傳統(tǒng)地役權(quán)的權(quán)利內(nèi)容及功能存在巨大差別。當(dāng)然，該權(quán)利本身也存在諸多質(zhì)疑。但是，德國司法實踐已經(jīng)承認(rèn)了營業(yè)禁止地役權(quán)的效力。我國臺灣地區(qū)也存在類似觀點“在臺灣地區(qū)實務(wù)上，尚未見此營業(yè)競爭限制的地役權(quán)，如若有之，原則上應(yīng)肯定其效力”[19]。可見，在理論上而言，營業(yè)禁止役權(quán)可以成為一種新型役權(quán)。

傳統(tǒng)民法中，地役權(quán)的權(quán)利內(nèi)容由當(dāng)事人自治確定，法律少有限制，但所訂立的內(nèi)容不得違反強(qiáng)制性規(guī)定或公序良俗，否則地役權(quán)無效，也不能與其他用益物權(quán)的內(nèi)容重疊，否則無設(shè)立之必要。役權(quán)權(quán)利人為需役地的便利可以設(shè)定地役權(quán)，這也是地役權(quán)最大的特色。但隨著役權(quán)制度的不斷完善，對于不動產(chǎn)役權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)實行一定限制，從而提升不動產(chǎn)役權(quán)的法律效果。針對不同的役權(quán)客體，役權(quán)的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在統(tǒng)一規(guī)定下根據(jù)客體的具體特征作出相應(yīng)的調(diào)整。例如，礦產(chǎn)資源、水資源等已經(jīng)從土地中分離出來，成為特別法的規(guī)范對象。因此，設(shè)定不動產(chǎn)役權(quán)僅僅通過雙方當(dāng)事人的約定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還應(yīng)當(dāng)受礦產(chǎn)資源法、水法等的限制。我國取水許可證禁止轉(zhuǎn)讓，探礦權(quán)、采礦權(quán)的轉(zhuǎn)讓也受到嚴(yán)格限制。由此可見，我國有一定的自然資源利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到限制，因而不動產(chǎn)役權(quán)的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)受到限制。

四、 不動產(chǎn)役權(quán)的特殊規(guī)則：自己不動產(chǎn)役權(quán)

不動產(chǎn)役權(quán)人利用他人的不動產(chǎn)來提高自己不動產(chǎn)的效益是符合地役權(quán)的傳統(tǒng)意義的，但為促進(jìn)不動產(chǎn)價值的提升，設(shè)定自己不動產(chǎn)役權(quán)方式也未嘗不可。自己不動產(chǎn)役權(quán)，又稱所有人不動產(chǎn)役權(quán)，是指同一權(quán)利主體在其所有之?dāng)?shù)個不動產(chǎn)之間設(shè)立地役權(quán)，即便將來不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動，該地役權(quán)仍得以存續(xù)，繼受人仍應(yīng)按先前地役權(quán)的規(guī)定對不動產(chǎn)進(jìn)行利用。

從境外法來看，羅馬法明確禁止自己役權(quán)，因此法國、奧利地和德國的民法在定義上都只有他役權(quán)。雖然地役權(quán)強(qiáng)調(diào)以“他人”不動產(chǎn)提高自己不動產(chǎn)的效益，但這并非絕對，目前已然存在部分國家開始逐步承認(rèn)自己役權(quán)。瑞士是第一個明確開發(fā)自己役權(quán)的國家，其打破了認(rèn)為在自己所有權(quán)上設(shè)定限制的傳統(tǒng)認(rèn)知，《瑞士民法典》第733條明確規(guī)定：“所有人在自己的土地上，為屬于自己的另一塊土地的利益，設(shè)定地役權(quán)。”[20]我國境內(nèi)臺灣地區(qū)所謂民法第895條第4款規(guī)定：“不動產(chǎn)役權(quán)，亦得就自己之不動產(chǎn)設(shè)定之?！钡聡m然未做任何調(diào)整，但其實務(wù)及學(xué)說早就達(dá)成一致，即“如果存在對所有權(quán)人不動產(chǎn)設(shè)立役權(quán)的經(jīng)濟(jì)或精神需要，應(yīng)允許所有權(quán)人在自己的土地上設(shè)定地役權(quán)”，由此肯定了自己不動產(chǎn)役權(quán)的存在。英國法律委員會在最新的《地役權(quán)、不動產(chǎn)契據(jù)權(quán)與獲益權(quán)》咨詢報告中承認(rèn)了“同一所有權(quán)主體可以在自己所有的不動產(chǎn)上預(yù)先設(shè)定地役權(quán)”。同樣地，《美國財產(chǎn)法第三次重述：役權(quán)》改變了以往的觀點，認(rèn)為法律允許所有人可以設(shè)立自己不動產(chǎn)役權(quán)。可見，一些國家和地區(qū)已經(jīng)逐漸認(rèn)可自己地役權(quán)在調(diào)整建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系中的重要作用，主張在《物權(quán)法》中增加自己地役權(quán)，以實現(xiàn)日漸復(fù)雜的建筑物所有權(quán)關(guān)系的有效調(diào)整[21]。目前，我國對于自己不動產(chǎn)役權(quán)雖然存在部分爭議，但是總體趨勢上還是認(rèn)可自己不動產(chǎn)役權(quán)的。

對于自己不動產(chǎn)役權(quán)的設(shè)立問題，學(xué)界眾說紛紜。最主要的反對觀點是認(rèn)為所有人在自己所有的不動產(chǎn)之間并無設(shè)定不動產(chǎn)役權(quán)的必要，并且存在權(quán)利義務(wù)混同的問題。但是自己不動產(chǎn)役權(quán)的設(shè)立目的并非簡單約束自己，在不動產(chǎn)分割歸屬于不同權(quán)利人后，其并不會破壞通過他人不動產(chǎn)實現(xiàn)自身不動產(chǎn)便利的制度邏輯。有觀點認(rèn)為，自己不動產(chǎn)役權(quán)易使不動產(chǎn)按照不動產(chǎn)所有權(quán)人的要求使用，受讓人的具體要求以及社會發(fā)展中價值觀的快速變化都不利于不動產(chǎn)的靈活運(yùn)用。誠然，該種憂慮是值得肯定的，但是我們可以通過制度的完善逐漸改善。也有觀點認(rèn)為，自己不動產(chǎn)役權(quán)將會損害繼受人的利益。但是自己不動產(chǎn)役權(quán)設(shè)立的本質(zhì)目的在于增加不動產(chǎn)的整體效益，而不是損害繼受人的利益，即使存在損害繼受人的情況，權(quán)利人也會因此損害到自身的利益。盡管自己不動產(chǎn)役權(quán)具有自己的特征，存在或多或少的缺陷，但是對于資源的最大化挖掘而言，其價值是值得肯定的。

自己不動產(chǎn)役權(quán)的設(shè)立是存在現(xiàn)實需要的。隨著社會進(jìn)步，不動產(chǎn)資源有效運(yùn)用的型態(tài)也日新月異，為了提高不動產(chǎn)的價值，針對大范圍的土地利用，在其所有不動產(chǎn)之上設(shè)定自己不動產(chǎn)役權(quán)就顯得尤為必要。況且，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和對土地利用的實際需要，過分強(qiáng)調(diào)地役權(quán)以兩宗土地的存在為前提實無必要。崔建遠(yuǎn)等學(xué)者也認(rèn)為：“雖屬同一人所有的二宗土地，其中一宗被他人所使用，如為該人設(shè)立了典權(quán)或農(nóng)用權(quán)，只要一宗土地有供另外一宗土地便宜之用的必要，仍可設(shè)立地役權(quán)。”[22]如鋪設(shè)輸油管道而使用他人土地，難以指出其為土地的利益還是為特定人的利益而設(shè)，且“供役地”非為一宗，而是數(shù)宗土地的結(jié)合體，共同擔(dān)負(fù)一個地役權(quán)，這種情形無法按照傳統(tǒng)法上的理論予以解釋。從優(yōu)勢上來看，自己不動產(chǎn)役權(quán)的設(shè)立目的在于規(guī)范和拘束此后供役不動產(chǎn)的各受讓人或用益權(quán)人，可以使其后各不動產(chǎn)的受讓人受到不動產(chǎn)役權(quán)的拘束，借此維護(hù)社區(qū)建筑整體規(guī)劃及風(fēng)貌，節(jié)省嗣后不動產(chǎn)交易的成本，長期保持不動產(chǎn)利用關(guān)系的穩(wěn)定性。而且這種方式較行政管理方法更具靈活性，可以填補(bǔ)城市行政規(guī)劃的缺失。例如，建筑商開發(fā)社區(qū)時，為了完整規(guī)劃社區(qū)的公共設(shè)施，維持設(shè)立的特殊風(fēng)貌，日后通常會涉及很多人的不動產(chǎn)相互利用的問題，但是業(yè)主對于開發(fā)商保持小區(qū)風(fēng)格統(tǒng)一要求的正當(dāng)性質(zhì)疑，導(dǎo)致此項事宜不能順利開展。若建立自己不動產(chǎn)役權(quán)，開發(fā)商通過設(shè)立不動產(chǎn)役權(quán)并辦理登記，則具有對抗一切業(yè)主的效力，從而達(dá)到維持特殊風(fēng)貌的目的。從不動產(chǎn)的利用關(guān)系來看，建筑物區(qū)分所有權(quán)中自己地役權(quán)可以看作是自己不動產(chǎn)役權(quán)的一次合理嘗試，從而為自己不動產(chǎn)役權(quán)制度的設(shè)立提供實踐基礎(chǔ)。相對于傳統(tǒng)的地役權(quán)，自己不動產(chǎn)役權(quán)有利于促進(jìn)所有權(quán)人最大化獲得不動產(chǎn)利益，且進(jìn)一步豐富不動產(chǎn)役權(quán)的準(zhǔn)確性、長期性。未來修正物權(quán)法時，在一定情況下，應(yīng)當(dāng)允許自己不動產(chǎn)役權(quán)。

[1] 王利明.物權(quán)法研究:下卷[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：973-974.

[2] 尹 田.物權(quán)法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013:435-436.

[3] 楊立新.物權(quán)法：第二版[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007:238-239.

[4] 王利明，尹 飛.物權(quán)法·用益物權(quán)[M].北京：中國法制出版社，2005：382-385.

[5] 詹姆斯·戈雷德.私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美鸞M].張家勇，譯.北京：法律出版社，2007：127.

[6] [英]巴里·尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃 鳳，譯.北京：法律出版，2000:156-157.

[7] 陳國軍.論我國役權(quán)制度的完善：以民法典編纂為視角[J].政治與法律,2016(12)：83-93.

[8] 史尚寬.物權(quán)法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：210-212.

[9] 張洪波.海域使用權(quán)制度研究[M].哈爾濱：哈爾濱工程大學(xué)出版社，2015：312-313.

[10] 陳華彬.從地役權(quán)到不動產(chǎn)役權(quán)：以我國不動產(chǎn)役權(quán)的構(gòu)建為視角[J].法學(xué)評論，2016(3)：144-149.

[11] 李遐楨.我國地役權(quán)法律制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014：17-18.

[12] 陳華彬.空間建設(shè)用地使用權(quán)探微[J].法學(xué),2015( 7)：19-27.

[13] 鄭冠宇.地役權(quán)的現(xiàn)代化[J].煙臺大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版,2009(1)：6-12.

[14] 蘇永欽.走入新世紀(jì)的私法自治[M].北京：中國政法出版社，2002：263-264.

[15] 蘇永欽.尋找新民法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：492-493.

[16] 王澤鑒.民法概要[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：349-350.

[17] 申衛(wèi)星.地役權(quán)制度的立法價值與模式選擇[J].現(xiàn)代法學(xué)，2004( 5)：16-21.

[18] 謝在全.不動產(chǎn)役權(quán)之誕生：地役權(quán)之蛻變[J].月旦法學(xué)雜志，2010(4)：6-7.

[19] 王澤鑒.民法物權(quán)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：78-79.

[20] [德]沃爾夫.物權(quán)法[M].吳 越，李大雪，譯.北京：法律出版社，2004：414-415.

[21] 于鳳瑞.建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系中的自己地役權(quán)研究[J].法律評論，2014(6)：97-104.

[22] 崔建遠(yuǎn).地役權(quán)的解釋論[J].法學(xué)雜志，2009(2)：42-45.