淺析幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

張晶晶

河南財(cái)政金融學(xué)院，河南 鄭州 451464

《刑法修正案(九)》增設(shè)了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處罰金?！边@個條文的出現(xiàn)正是刑法對如今社會現(xiàn)實(shí)發(fā)展形勢的回應(yīng)。然而《刑法修正案(九)》施行以來，關(guān)于這個條款的爭議不斷，法學(xué)界也眾說紛紜。理清幫助行為的性質(zhì)，對于日后該條款的適用和認(rèn)定顯得十分必要。

一、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的背景

網(wǎng)絡(luò)發(fā)展至今天，網(wǎng)絡(luò)犯罪問題引起多方關(guān)注。作為擁有億萬網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)世界不應(yīng)成為非法之地，網(wǎng)絡(luò)犯罪無法可依會嚴(yán)重侵害了網(wǎng)絡(luò)秩序和社會公序良俗。但網(wǎng)絡(luò)空間的復(fù)雜性和虛擬性也給調(diào)控帶來困難，現(xiàn)實(shí)是行政監(jiān)管力度不夠，普通手段難以加以預(yù)防和懲治。如果有法律條款能夠調(diào)整網(wǎng)絡(luò)行為、制定對錯標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)自身的審查，那么在正常網(wǎng)絡(luò)世界中就能夠依法辦事，依歸執(zhí)行。網(wǎng)絡(luò)世界亟需法律來規(guī)范。在此背景下，《刑法修正案(九)》出臺了網(wǎng)絡(luò)犯罪的新規(guī)定，增設(shè)許多新罪名。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪就是此次修正案中增設(shè)的新罪名。《刑法修正案(九)》的出臺是以保障公共安全、維護(hù)社會秩序?yàn)閷?dǎo)向，以刑法功能的積極發(fā)揮為基本價值指引，以維護(hù)公共安全、社會秩序?yàn)橹饕康?。出于價值合理性和現(xiàn)實(shí)合理性的角度考慮，立法者認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為”相較于刑法規(guī)定其他“幫助行為”，對于完成犯罪起著決定性作用，甚至超過實(shí)行行為。”應(yīng)將其納入刑法的管轄范疇。因此，有的學(xué)者認(rèn)為立法者在《刑法》第287條之二設(shè)立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，大有將這種“幫助行為”將從犯變成主犯的意思。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的中立幫助行為論爭議

早在《刑法修正案(九)》起草過程中，我國學(xué)者對于“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”的增設(shè)就質(zhì)疑不斷，對本罪中的幫助行為的性質(zhì)更是爭論不止。有學(xué)者認(rèn)為將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪看成是中立的幫助行為納入了刑法主犯的處罰范圍是不合理的。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)行為具有日常性，且網(wǎng)絡(luò)提供商主觀上未必是故意的，這就決定了該行為屬于典型的中立幫助行為。而幫助行為本身是不應(yīng)該被處罰的；有學(xué)者認(rèn)為，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對犯罪分子利用自己提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施相關(guān)犯罪具有明確認(rèn)知，才能以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處；還有學(xué)者認(rèn)為這個條款是“將本來還存在理論爭議的中立幫助行為提升為正犯處罰”；[1]張明楷教授在他發(fā)表的《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪》一文中否認(rèn)了《刑法》第287條之二對幫助犯采取了共犯獨(dú)立性說；他認(rèn)為《刑法》第287條之二第1款將“情節(jié)嚴(yán)重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據(jù)，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為業(yè)務(wù)行為所實(shí)施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處；在本文中他提出了“共犯(幫助行為)正犯化”的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：其一，從定罪角度來說成立幫助犯不再以正犯實(shí)施構(gòu)成要件行為為前提；其二，從量刑角度看正犯化的幫助犯不再享有刑法總則共同犯罪中從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”的利益；其三，對已正犯化幫助行為的教唆、幫助成立共犯成為應(yīng)有之義。[2]可見對于這個條款的設(shè)立司法界眾說紛紜，尚未達(dá)成統(tǒng)一共識。對于此，我們有必要進(jìn)一步研究。

三、中立幫助行為之反駁

(一)中立幫助行為

法學(xué)界將形式上無害、客觀上卻對他人實(shí)施犯罪具有促進(jìn)作用的行為稱之為中立的幫助行為。對于中立幫助行為是否構(gòu)成幫助犯，存在全面可罰說和限制可罰說。全面可罰說認(rèn)為中立幫助行為只要符合客觀上促進(jìn)了正犯的犯罪行為而且主觀上至少具有間接故意的情形就應(yīng)該作為幫助犯被處罰。但這樣規(guī)定有一個問題，提供商品或者服務(wù)的人為了規(guī)避風(fēng)險，在進(jìn)行交易前肯定要先查明對方是否準(zhǔn)備實(shí)施犯罪。顯然這樣會造成好多問題。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)理論界大部分學(xué)者支持限制處罰說。

(二)限制處罰說

1.主觀說

認(rèn)為可罰的中立幫助行為的行為人對正犯實(shí)施的犯罪行為故意提供幫助行為，具備促進(jìn)正犯犯罪行為的意圖。幫助人的主觀態(tài)度作為認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致處罰的不是行為而是行為人的主觀意圖。

2.客觀說

關(guān)注的是行為人的客觀行為，從客觀構(gòu)成要件分析是否構(gòu)成幫助犯。雖然客觀說內(nèi)部又形成了不同的學(xué)說，但大體上都是圍繞客觀行為是否符合某些標(biāo)準(zhǔn)來分析，諸如日常生活秩序、職業(yè)自由等方面。客觀說克服了某些主觀說的缺點(diǎn)，但其以客觀行為進(jìn)行分析，會造成一部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)部門利用正當(dāng)業(yè)務(wù)行為規(guī)避風(fēng)險幫助犯罪的意圖。

3.折衷說

綜合行為人的主客觀方面來判斷中立幫助行為是否構(gòu)成幫助犯，進(jìn)而限定中立幫助行為的處罰范圍。相較而言，折衷說更符合中立幫助行為是否構(gòu)成幫助犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。周光權(quán)教授也主張折中說，認(rèn)為日常生活行為是否構(gòu)成幫助犯，要從客觀行為是否具有明顯的法益侵害性，即日常生活行為對于正犯行為的物理、心理因果性影響大小，行為本身給法益帶來的危險是否達(dá)到了可以看作為“幫助”的程度；主觀上看行為人是否對他人可能實(shí)行犯罪有明確認(rèn)識，即是否存在幫助的故意。[3]

(三)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中立幫助性之否定

上述理論從各個角度論證了中立幫助行為是具有可罰性的。但筆者認(rèn)為既然已經(jīng)把這種中立的幫助行為納入刑法處罰的范圍，說明該行為與正犯的危害結(jié)果存在一定的因果關(guān)系，促進(jìn)了法益侵害。中立幫助行為通常具有反復(fù)繼續(xù)性、非個人性、匿名性、可取代性、業(yè)務(wù)性、日常生活性等特點(diǎn)，其行為本身不具有犯罪的性質(zhì)，但客觀上卻完全可能被犯罪所利用。[4]而在其構(gòu)成幫助犯后，這種中立的幫助行為本身就具有了幫助犯的幫助行為的性質(zhì)。因此，《刑法修正案九》中將中立幫助行為“由從轉(zhuǎn)正”是否合理需要進(jìn)一步分析。

犯罪分子利用信息網(wǎng)絡(luò)平臺達(dá)到犯罪目的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如果履行日常生活的職能行為并不構(gòu)成犯罪。而《刑法修正案(九)》增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，主觀上要求幫助行為的行為人對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪具有“明知”的認(rèn)識，并為促進(jìn)犯罪結(jié)果的發(fā)生實(shí)施幫助，犯罪結(jié)果在客觀上需要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度。在這種情況下的幫助行為已經(jīng)具備了現(xiàn)實(shí)危害性，而且?guī)椭袨榈男袨槿擞泄室饣蛘叻湃蔚男膽B(tài)，直接或者間接的追求危害結(jié)果的發(fā)生。因此在筆者認(rèn)為這已經(jīng)不屬于中立的幫助行為。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者在不知情的情況下，履行日常職能，不具有直接或者間接故意的主觀心態(tài)，其中立幫助行為本身并不構(gòu)成幫助犯。正如前文所言，如果把幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為一律視為中立的幫助行為，那么就會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商自己充當(dāng)警察的角色，任意審查被服務(wù)者，這既在技術(shù)上是不可能實(shí)現(xiàn)的，又制約著網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展。因此，本罪的幫助行為實(shí)際上已經(jīng)脫離了中立幫助行為的范疇。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為的性質(zhì)

(一)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的“明知”應(yīng)如何認(rèn)定

本罪幫助行為的成立在主觀上以明知為前提，很顯然這種并不是可能性認(rèn)知，而應(yīng)是相對明確的認(rèn)知。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備扎實(shí)的互聯(lián)網(wǎng)技能，在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時對于犯罪分子利用其行為是否實(shí)施犯罪是有認(rèn)知的可能性的，但并不是每一次服務(wù)都能預(yù)測到是否在為犯罪提供幫助?；邶嫶蟮木W(wǎng)民數(shù)量更不可能預(yù)測每一次幫助行為所產(chǎn)生的后果。正如商店對于購買菜刀人，并不能預(yù)料到購買者如何使用菜刀。因此，在定罪量刑時不能將這種可能性的認(rèn)知納入刑法處罰的范圍，而需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者持有相對具體的認(rèn)知。如果有證據(jù)證明確屬被蒙騙的幫助行為，仍然不屬于刑法處罰的幫助行為。具體而言，可以認(rèn)定明知的情形包括收到監(jiān)管部門的告知后仍然繼續(xù)提供幫助、接到舉報后拒不履行法定職責(zé)、收取明顯高于市場價格費(fèi)用、提供專門用于犯罪活動的程序、幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪分子規(guī)避調(diào)查、基于基本常識沒理由不知對方實(shí)施犯罪行為等。

(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的不作為行為

法律上規(guī)定，對犯罪結(jié)果具有防止義務(wù)的行為人，如不履行該義務(wù)產(chǎn)生危害結(jié)果的，被看作是不作為幫助犯。從義務(wù)違反的角度來看，不作為違反的是命令性規(guī)范，要求履行特定的義務(wù)而不履行。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有注意義務(wù)和制止犯罪分子利用其中立幫助行為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪的義務(wù)，而當(dāng)服務(wù)商不履行義務(wù)時，此時的中立幫助行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化為刑法上的幫助行為，而不再屬于中立的幫助行為。

五、處罰范圍擴(kuò)大化之否定

有人認(rèn)為增設(shè)本罪是對幫助行為實(shí)行了正犯化，間接擴(kuò)大了處罰范圍。然而，本罪的增設(shè)并不意味著就是幫助犯的正犯化。本罪處罰的依然只是為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的的幫助行為，其成立犯罪仍然以正犯的實(shí)行行為為前提。如“明知”對方犯罪提供幫助才構(gòu)成犯罪，這就從主觀上限制了其處罰范圍。量刑以“情節(jié)嚴(yán)重”作為成立條件，也從立法上否定了這種處罰范圍擴(kuò)大化的可能性。綜上所述，這條新的法律規(guī)定的出臺是為了有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，打擊各種網(wǎng)絡(luò)幫助行為。擴(kuò)大處罰范圍很顯然不符合互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展規(guī)律，也不利于社會發(fā)展。因此筆者認(rèn)為，本罪的幫助行為并不屬于中立的幫助行為，而是一種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供犯罪工具的行為。本罪的增設(shè)并不是幫助犯的正犯化，也沒有擴(kuò)大幫助行為的處罰范圍。

網(wǎng)絡(luò)空間的不斷發(fā)展，伴隨而來的是越來越多的灰色地帶，如果這些灰色的地帶得不到有效的規(guī)制，那么未來的網(wǎng)絡(luò)空間的發(fā)展將受到猛烈的沖擊。因此，應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)空間的不斷發(fā)展，在立法上要形成合理的應(yīng)對機(jī)制，及時應(yīng)對不斷出現(xiàn)的新問題，有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)空間健康有序地發(fā)展。

[1]法工委解讀<刑法修正案(九)>涉網(wǎng)絡(luò)條款[EB/OL].http：//www.npc.gov.cn/npc/fzgzwyh/2015-11/18/content_1952070.htm.中國人大網(wǎng)，2016(7).

[2]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪[J].政治與法律，2016(2)：2-16.

[3]周光權(quán).刑法總論(第二版)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：235.

[4]陳洪兵.中立行為的幫助[M].北京：法律出版社，2010.3.