淺談創(chuàng)造性判斷中整體評(píng)價(jià)和客觀分析現(xiàn)有技術(shù)的重要性

孟杰雄

一、從常規(guī)“三步法”引出的創(chuàng)造性評(píng)價(jià)問題

發(fā)明專利申請?jiān)诒惶峤坏絿抑R(shí)產(chǎn)權(quán)局之后，若通過初步審查，就進(jìn)入了實(shí)質(zhì)審查階段。大體上，審查員首先會(huì)判斷專利申請文件請求保護(hù)的主題是否屬于《專利法》允許的客體以及是否具有實(shí)用性，如果滿足條件，就會(huì)檢索現(xiàn)有技術(shù)以評(píng)價(jià)要求保護(hù)的發(fā)明是否具有新穎性和創(chuàng)造性。

圖1中示出了發(fā)明實(shí)質(zhì)審查中的四個(gè)主要審查內(nèi)容，其中不同的高度指示出滿足相應(yīng)要求的難易程度。如圖1所示，說服審查員最終判定請求保護(hù)的技術(shù)方案相對于現(xiàn)有技術(shù)具有創(chuàng)造性顯然要困難得多。

圖1 發(fā)明申請的四個(gè)主要實(shí)審內(nèi)容

如何判斷要求保護(hù)的發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，《專利審查指南》（2010版）介紹了一種“三步法”：（1）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題；（3）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。①中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局. 專利審查指南2010［M］. 北京. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010：172-173.但是，對于一件發(fā)明的創(chuàng)造性判定總是在審查員了解發(fā)明內(nèi)容之后才開始進(jìn)行，這就導(dǎo)致很難從發(fā)明人開發(fā)此發(fā)明時(shí)的角度出發(fā)來客觀看待作出發(fā)明過程中所遇到的困難和付出的努力，導(dǎo)致“事后諸葛亮”。

在使用“三步法”判斷過程中，當(dāng)審查員確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)，容易將技術(shù)手段作為技術(shù)問題的一部分，從而難免成為“事后諸葛亮”；因而，審查員簡單地套用“三步法”，就會(huì)得出與實(shí)際情況完全相反的結(jié)論。②中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局. 審查操作規(guī)程·實(shí)質(zhì)審查分冊［M］. 北京. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011.其實(shí)，創(chuàng)造性的判斷，應(yīng)當(dāng)針對權(quán)利要求限定的技術(shù)方案整體進(jìn)行評(píng)價(jià)，即評(píng)價(jià)技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性，而不是評(píng)價(jià)某一技術(shù)特征是否具備創(chuàng)造性。③中華人民共和國國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局. 專利審查指南2010［M］. 北京. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010：172-173.因此，在根據(jù)區(qū)別特征來確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題的過程中，仍然需要分析區(qū)別特征與技術(shù)方案中其他特征之間如何相互關(guān)聯(lián)，進(jìn)而分析出該區(qū)別特征在權(quán)利要求限定的整個(gè)技術(shù)方案中所能達(dá)到的技術(shù)效果。假設(shè)區(qū)別特征就是發(fā)明點(diǎn)，判斷該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果之所以除了分析該區(qū)別特征以外還需要分析其與其他特征之間的關(guān)聯(lián)，就是因?yàn)槿绻l(fā)明點(diǎn)不需要其他特征的支持，那么就根本不需要在技術(shù)方案中記載其他特征，并且發(fā)明所能實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果正是各個(gè)必要技術(shù)特征相互作用的結(jié)果。相反，確定出發(fā)明相對于最接近的現(xiàn)有技術(shù)具有哪些區(qū)別特征，并不意味著技術(shù)方案中的其他特征將在后續(xù)創(chuàng)造性評(píng)價(jià)中沒有任何意義；否則，就很難實(shí)現(xiàn)評(píng)價(jià)技術(shù)方案是否具備創(chuàng)造性，而不是評(píng)價(jià)某一技術(shù)特征是否具備創(chuàng)造性。

筆者發(fā)現(xiàn)有專家將創(chuàng)造性判斷“三步法”中的第三步“判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見”解讀為本領(lǐng)域技術(shù)人員從現(xiàn)有技術(shù)整體上出發(fā)是否能夠獲得改進(jìn)動(dòng)機(jī)，并細(xì)分出三點(diǎn)要求“需”（發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題是否客觀存在、現(xiàn)有技術(shù)是否有這種需求以及必要性）、“啟”（現(xiàn)有技術(shù)是否記載有或者客觀存在指引）、“試”（現(xiàn)有技術(shù)是否有目的地嘗試以及預(yù)期成功的可能性）。

然而，筆者認(rèn)為改進(jìn)動(dòng)機(jī)評(píng)判中的“需”“啟”和“試”應(yīng)當(dāng)建立在正確認(rèn)定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題的基礎(chǔ)上。針對不同的技術(shù)問題，“需”“啟”和“試”的評(píng)價(jià)結(jié)果可能截然不同。如果審查員確定的區(qū)別特征就是說明書中介紹的發(fā)明點(diǎn)，那么審查員所認(rèn)定的最接近的現(xiàn)有技術(shù)仍然落在發(fā)明所基于的現(xiàn)有技術(shù)的范圍內(nèi)。在這種情況下，審查員就不該重新確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)說明書記載的相關(guān)內(nèi)容來確定發(fā)明要解決的技術(shù)問題。

一旦正確認(rèn)定了發(fā)明要實(shí)際解決的技術(shù)問題，就需要從申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，客觀地判斷現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在技術(shù)啟示，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)，由此實(shí)現(xiàn)請求保護(hù)的技術(shù)方案，而不能簡單地套用“三步法”。

以下將結(jié)合具體案例，談?wù)剟?chuàng)造性評(píng)價(jià)中始終堅(jiān)持整體評(píng)價(jià)和客觀分析現(xiàn)有技術(shù)的重要性。

二、從既有案例認(rèn)清堅(jiān)持整體評(píng)價(jià)和客觀分析現(xiàn)有技術(shù)的重要性

該案涉及一種設(shè)計(jì)用于輔助心肺復(fù)蘇（CPR）的實(shí)施或度量心肺復(fù)蘇有效性的醫(yī)學(xué)儀器。

權(quán)利要求1限定了如下技術(shù)方案：

1.一種CPR裝置，其在CPR間隔期間跟蹤心肺復(fù)蘇（CPR）的進(jìn)度，所述CPR裝置包括：

（A）傳感器，所述傳感器感測向患者施加的胸部按壓；以及

（B）CPR顯示器，響應(yīng)于感測到的胸部按壓，所述CPR顯示器以圖形方式圖示出具有期望持續(xù)時(shí)間的CPR間隔的逝去時(shí)間，使得在所述CPR間隔期間的CPR進(jìn)度隨進(jìn)度實(shí)時(shí)更新，其中，所述CPR顯示器還包括對所述CPR間隔的所述期望持續(xù)時(shí)間的總時(shí)間的數(shù)值圖示，并且

其中，（C）所述CPR顯示器還包括對在所述CPR間隔期間向所述患者施加的胸部按壓的次數(shù)的數(shù)值圖示和/或圖形圖示。

圖2示出了根據(jù)該申請的CPR施予期間所述CPR顯示器的顯示屏幕，其中，進(jìn)度條90以圖形方式圖示出具有期望持續(xù)時(shí)間的CPR間隔的逝去時(shí)間，并且進(jìn)度條右上角顯示出CPR間隔的總時(shí)間“2：00”。

圖2 該申請的CPR顯示器的顯示屏幕

圖3 對比文件1的CPR顯示屏幕

背景介紹：當(dāng)患者猝發(fā)心臟驟停時(shí)，需要進(jìn)行兩種治療：心肺復(fù)蘇（CPR），其用于氧化血液并使血流流過血管系統(tǒng)，重要的是流向腦部；以及除顫電擊，其重新開始人體的心臟自主電刺激。具體地，通常對患者交替執(zhí)行除顫電擊和CPR間隔數(shù)次，直到癥狀消除。術(shù)語“CPR間隔（interval）”指的是執(zhí)行CPR的時(shí)間段。

對比文件1（US2009024175A1）公開了一種常規(guī)CPR顯示器（見圖3）。

以對比文件1為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，審查員承認(rèn)，權(quán)利要求1的區(qū)別技術(shù)特征至少在于特征（B）：CPR顯示器，響應(yīng)于感測到的胸部按壓，所述CPR顯示器以圖形方式圖示出具有期望持續(xù)時(shí)間的CPR間隔的逝去時(shí)間，使得在所述CPR間隔期間的CPR進(jìn)度隨進(jìn)度實(shí)時(shí)更新，其中，所述CPR顯示器還包括對所述CPR間隔的所述期望持續(xù)時(shí)間的總時(shí)間的數(shù)值圖示。

基于該區(qū)別技術(shù)特征，審查員認(rèn)為權(quán)利要求1相對于對比文件1實(shí)際解決的技術(shù)問題是：如何使得CPR間隔期間的進(jìn)度直觀顯示。

對比文件2（US5239988A）公開采用計(jì)時(shí)工具42記錄與總的胸部按壓信號(hào)對應(yīng)的逝去時(shí)間（見圖4）。

圖4 對比文件2的CPR顯示屏幕

審查員認(rèn)為對比文件2給出了對CPR間隔期間的逝去時(shí)間進(jìn)行顯示和更新的啟示。而通過圖形使得已經(jīng)進(jìn)行的量和總量進(jìn)行對比顯示，能使得進(jìn)程更直觀地顯示是本領(lǐng)域乃至普通技術(shù)領(lǐng)域所公知的。因而，為了使得顯示更直觀，使得CPR間隔的逝去時(shí)間通過諸如進(jìn)度條的圖形顯示，并通過數(shù)值圖示的方式對CPR間隔的期望持續(xù)時(shí)間進(jìn)行顯示，對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是常規(guī)選擇。因此，在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對比文件2和公知常識(shí)得到權(quán)利要求1的技術(shù)方案對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是顯而易見的。

但在筆者看來，上述的“三步法”判斷過程看似嚴(yán)絲合縫，特別是對第三步，也有針對性的說理，但如果從請求保護(hù)的技術(shù)方案整體以及申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)仔細(xì)推敲第三步，還是可以發(fā)現(xiàn)很明顯的漏洞。

首先，像該申請的計(jì)時(shí)器82一樣，對比文件1的計(jì)時(shí)器56針對治療事件的逝去時(shí)間進(jìn)行計(jì)時(shí)。顯然，計(jì)時(shí)器56或82都不是針對CPR間隔而設(shè)計(jì)的。相反，該申請?jiān)黾恿诉M(jìn)度條90以在每個(gè)CPR間隔期間響應(yīng)于胸部按壓重新進(jìn)行填充，從而記錄每個(gè)CPR間隔的進(jìn)度。亦即，除了針對整個(gè)治療事件進(jìn)行計(jì)時(shí)以外，該申請還要數(shù)值顯示出每個(gè)CPR間隔的總時(shí)間并且圖形顯示出每一CPR間隔內(nèi)的CPR進(jìn)度。

在該申請的申請日之前，救援者通常根據(jù)常規(guī)CPR顯示器上顯示的時(shí)間（例如，對比文件1的計(jì)時(shí)器56或者此案的計(jì)時(shí)器82示出的時(shí)間）在心中計(jì)算CPR間隔（例如，胸部按壓開始后）的逝去時(shí)間！換言之，一旦根據(jù)CPR救援協(xié)議確定了CPR間隔的期望持續(xù)時(shí)間（例如，2分鐘或5分鐘等），常規(guī)上救援者一邊執(zhí)行胸部按壓一邊在心中計(jì)算胸部按壓是否做夠期望的時(shí)間。

如此案的具體實(shí)施例描述的，根據(jù)特定的CPR救援協(xié)議要求在兩分鐘（即120秒）的CPR間隔內(nèi)按壓200次。但是，實(shí)際上在當(dāng)前的CPR間隔已經(jīng)經(jīng)過31秒的時(shí)候，才按壓了43次（見圖2）。權(quán)利要求1限定的CPR顯示器不但提供了針對CPR間隔的進(jìn)度條90及其右上角顯示的CPR間隔總時(shí)間而且還提供了胸部按壓次數(shù)的數(shù)值和/或圖形顯示。因而，借助于這樣的CPR顯示器，救援者能夠一眼就看出當(dāng)前的CPR間隔已經(jīng)經(jīng)過四分之一，而按壓次數(shù)卻并未達(dá)到四分之一。因此，救援者就能立刻判斷出在當(dāng)前CPR間隔的剩余四分之三時(shí)間內(nèi)需要加快胸部按壓頻率以在期望的CPR間隔時(shí)間內(nèi)完成CPR要求的總胸部按壓次數(shù)。這就是該發(fā)明的技術(shù)效果。

從整體上評(píng)價(jià)技術(shù)方案，此案的發(fā)明點(diǎn)在于：如果救援者既要跟蹤當(dāng)前CPR的逝去時(shí)間又要跟蹤所施予的胸部按壓的總次數(shù)，以判斷是否需要隨時(shí)調(diào)整后續(xù)的胸部按壓頻率，就需要提供一種設(shè)計(jì)使得救援者能夠快速看到救援進(jìn)度是否符合預(yù)期要求。也就是說，在分析該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果并相應(yīng)地確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)，需要考慮區(qū)別特征（B）與特征（A）、（C）之間的關(guān)聯(lián)。具體地，特征（A）為區(qū)別特征（B）實(shí)現(xiàn)其功能提供了基礎(chǔ)條件，而特征（C）與區(qū)別特征（B）相配合才能實(shí)現(xiàn)上述技術(shù)效果。由此，此發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問題應(yīng)為“如何更有效地輔助心肺復(fù)蘇的實(shí)施”。然而，僅僅針對區(qū)別特征（B）自身定義的技術(shù)問題“如何使得CPR間隔期間的進(jìn)度直觀顯示”并不能實(shí)現(xiàn)評(píng)價(jià)技術(shù)方案的創(chuàng)造性。

在數(shù)字運(yùn)算機(jī)發(fā)明之前，就已經(jīng)有了進(jìn)度條的概念，但其主要起到讓用戶耐心等待的作用。后來，進(jìn)度條通常在計(jì)算機(jī)處理任務(wù)時(shí)以圖形方式實(shí)時(shí)地顯示處理任務(wù)的完成度，剩余未完成任務(wù)量的大小，一般以長方形條狀顯示。但是，進(jìn)度條從來沒有被用于顯示期望時(shí)間段的逝去時(shí)間。即使電影播放和音樂播放中的進(jìn)度條，也是為了顯示播放進(jìn)度，并可拖動(dòng)進(jìn)度條以調(diào)整播放進(jìn)度。例如，若碰到音樂或影片卡頓，該進(jìn)度條會(huì)停止，而并不會(huì)隨著時(shí)間逝去繼續(xù)更新進(jìn)展。因此，電影或音樂播放中的進(jìn)度條所顯示的已播放時(shí)間其實(shí)代表著播放進(jìn)度，因?yàn)殡娪昂鸵魳范际怯脮r(shí)間來記錄的。相反，本領(lǐng)域技術(shù)人員頂多可能會(huì)采用進(jìn)度條實(shí)時(shí)顯示胸部按壓的完成度。因此，在分析申請日以前的現(xiàn)有技術(shù)整體上給出的技術(shù)啟示時(shí)，拋開了解發(fā)明所帶來的“偏見”認(rèn)識(shí)同樣至關(guān)重要。

另一方面，與日常設(shè)備的顯示界面相比，救援儀器的顯示界面總是力求簡潔、清楚，以便救援人員能夠迅速掌握必要信息。另外，常規(guī)根據(jù)CPR顯示器上計(jì)時(shí)器56、82顯示的時(shí)間在心中計(jì)算當(dāng)前CPR間隔的逝去時(shí)間也并不復(fù)雜。因此，即使假設(shè)進(jìn)度條可以顯示逝去時(shí)間，單純?yōu)榱酥喇?dāng)前CPR間隔的進(jìn)展，也根本沒有必要在本已局促的CPR顯示界面中增加一個(gè)進(jìn)度條?？梢姡珻PR顯示器的界面設(shè)計(jì)與輔助心肺復(fù)蘇（CPR）的實(shí)施之間一定是個(gè)折中的結(jié)果。

此外，類似于對比文件1的計(jì)時(shí)器56，對比文件2中的數(shù)字計(jì)時(shí)器42僅僅用于記錄CPR的總持續(xù)時(shí)間。但是，對比文件2沒有公開或教導(dǎo)記錄每個(gè)CPR間隔的逝去時(shí)間。因此，審查員認(rèn)為“對比文件2給出了對CPR間隔期間的逝去時(shí)間進(jìn)行顯示和更新的啟示”是缺乏依據(jù)的，含有主觀臆斷的成分。盡管本領(lǐng)域技術(shù)人員會(huì)根據(jù)CPR救援協(xié)議來設(shè)定每個(gè)CPR間隔的期望持續(xù)時(shí)間，但是現(xiàn)有技術(shù)還未采用任何技術(shù)手段來直接顯示每個(gè)CPR間隔的逝去時(shí)間。因此，根據(jù)對比文件2的計(jì)時(shí)器42，本領(lǐng)域技術(shù)人員根本沒有動(dòng)機(jī)對對比文件1的顯示界面尤其是計(jì)時(shí)器56進(jìn)行改進(jìn)。

事實(shí)上，正是此案的發(fā)明人首先注意到：在評(píng)價(jià)CPR間隔期間的胸部按壓完成情況時(shí)，這種心算CPR間隔的逝去時(shí)間的方式不方便。需要以更簡單的方式向救援者提供這種信息，使得救援在根據(jù)胸部按壓速率和深度提示執(zhí)行CPR救援的同時(shí)，能快速看到救援的進(jìn)度。因而，正是該發(fā)明的發(fā)明人首先提出，除了對比文件1給出的時(shí)間顯示（①在CPR顯示器頂部提供的日期和時(shí)間顯示；②由計(jì)時(shí)器56或82記錄的治療事件的逝去時(shí)間；③在顯示區(qū)域94中提供的按壓中斷的持續(xù)時(shí)間）以外，還需要提供CPR間隔的逝去時(shí)間圖形顯示和CPR間隔總時(shí)間的數(shù)值顯示。

從此案例可知，在確定出區(qū)別技術(shù)特征之后，原有的判斷僅僅針對區(qū)別特征自身定義技術(shù)問題為“如何使得CPR間隔期間的進(jìn)度直觀顯示”并且錯(cuò)誤地認(rèn)為對比文件2給出了的部分技術(shù)啟示，同時(shí)對于現(xiàn)有技術(shù)給出的啟示也存在“偏見認(rèn)識(shí)”；上述判斷在確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問題時(shí)沒有針對整個(gè)技術(shù)方案，因而沒有分析區(qū)別特征連同其他相關(guān)特征在整個(gè)技術(shù)方案中共同實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果，更沒有考慮認(rèn)識(shí)發(fā)明真正解決的技術(shù)問題是否已經(jīng)超出了本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力。從現(xiàn)有技術(shù)出發(fā)，常規(guī)進(jìn)度條實(shí)際上沒有顯示逝去時(shí)間的作用并且體外除顫器的顯示界面總是力求簡潔、清楚，以方便救援人員迅速掌握重要參數(shù)信息。況且，救援人員根據(jù)對比文件1的計(jì)時(shí)器56顯示的時(shí)間在心中計(jì)算當(dāng)前CPR間隔的逝去時(shí)間并不復(fù)雜。因此，即使針對審查員認(rèn)為的技術(shù)問題，本領(lǐng)域技術(shù)人員也沒有動(dòng)機(jī)采用進(jìn)度條來顯示CPR間隔的逝去時(shí)間，更不會(huì)僅為了直觀顯示CPR間隔的進(jìn)程而使得CPR顯示器的用戶界面更加復(fù)雜，從而該發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)具有非顯而易見性。

三、總結(jié)、分析如何把握創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)

上面案例充分說明了創(chuàng)造性判斷中始終堅(jiān)持評(píng)價(jià)整個(gè)技術(shù)方案以及客觀分析現(xiàn)有技術(shù)的重要性。在找出發(fā)明的區(qū)別特征之后，應(yīng)當(dāng)重新返回到發(fā)明的技術(shù)方案，根據(jù)該區(qū)別特征連同相關(guān)技術(shù)特征在整個(gè)技術(shù)方案中真正實(shí)現(xiàn)的技術(shù)效果，由此確定發(fā)明真正實(shí)際解決的技術(shù)問題。亦即，應(yīng)謹(jǐn)記不能僅停留于區(qū)別特征自身是否具備創(chuàng)造性的判斷上，這只會(huì)將審查的關(guān)注點(diǎn)停留于某份現(xiàn)有技術(shù)，而忽視了從整體上考慮是否有動(dòng)機(jī)對最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)。很少的發(fā)明能夠提出開創(chuàng)性的全新技術(shù)方案。大多數(shù)發(fā)明可能就是對某些技術(shù)方案的組合或者將某一技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)轉(zhuǎn)用到其他技術(shù)領(lǐng)域。因此，不能認(rèn)為區(qū)別特征可能與現(xiàn)有技術(shù)中的某一手段類似，就認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)給出了啟示。相反，一定要正確認(rèn)識(shí)區(qū)別特征在整個(gè)技術(shù)方案中的真正作用以及現(xiàn)有技術(shù)中類似手段的真正用途，從而客觀地判斷要求保護(hù)的發(fā)明對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說是否顯而易見。

創(chuàng)造性審查是實(shí)質(zhì)審查中的重要一環(huán)，而“三步法”并不是唯一的評(píng)判方法，更何況結(jié)合啟示的判斷也是其中的難點(diǎn)。不可否認(rèn)，創(chuàng)造性評(píng)判存在一定的主觀性，但是，始終堅(jiān)持針對權(quán)利要求限定的技術(shù)方案整體進(jìn)行評(píng)價(jià)，客觀分析現(xiàn)有技術(shù)的啟示，就是盡力將主觀性降至最低，從而對發(fā)明的智慧貢獻(xiàn)作出客觀的評(píng)判。