民法典編纂背景下商業(yè)代孕的法律規(guī)制

付 雪

沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034

隨著社會發(fā)展，不孕不育癥逐漸成為一種疾病。據(jù)統(tǒng)計，目前我國有生育障礙夫婦的比例為10%-15%。許多不孕夫婦受傳統(tǒng)觀念和追求幸福生活的影響，不惜鋌而走險。相比英美法系國家選擇有限地開放代孕，我國衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》嚴禁一切形式的代孕。完全禁止并不能阻止代孕現(xiàn)象的客觀存在，相反因沒有一系列確立的法律法規(guī)限制，相關(guān)人員就會利用法律空白為自己的不法行為作掩護。法院在審理因代孕行為產(chǎn)生的問題時會面臨定性模糊、適用法律不當、判決理由不清、以調(diào)解方式縱容違法行為等諸多難題。

一、代孕概述及開放有限代孕的可行性分析

代孕俗稱“借腹生子”，是指將受精卵子植入代孕媽媽子宮，由孕母替他人完成“十月懷胎一朝分娩”的過程。代孕作為一種輔助生殖技術(shù)，彌補了那些不孕家庭不能生育的遺憾。然而現(xiàn)如今混亂無序的代孕帶來了諸如女性子宮商品化、代孕子女身份界定不清等問題，這不可避免地會引起一系列社會倫理與道德問題，同時也挑戰(zhàn)著我國的傳統(tǒng)法律理論。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們的生活水平、經(jīng)濟財力等實力顯著提高。而網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展讓世界各國的文化不斷碰撞、交融。他國新潮的思想不斷沖擊著中國的傳統(tǒng)思想，這必然會導致越來越多渴求擁有子女的不孕夫妻打破傳統(tǒng)觀念束縛選擇人工生殖技術(shù)。隨著需求的擴大，未來的民法典編纂為其預留一定合理的空間似乎是一大發(fā)展趨勢。研究并制定合理的立法來規(guī)制商業(yè)代孕這一行為，有利于減少危害社會穩(wěn)定的不利因素和維護代孕涉及的當事人的合法權(quán)益，保護弱勢群體，阻礙代孕中介的商業(yè)化行為防止婦女子宮被工具化，也有利于完善我國的立法體制。

二、國內(nèi)外有關(guān)立法

(一)英、美國家有關(guān)代孕的立法

1985年英國出臺了《代孕安排法》，明確禁止商業(yè)性代孕和代孕中介，但對自愿性代孕及酬金支付予以合法化。1989年又制定了《人類生殖與胚胎研究法》，設(shè)立人類生殖與胚胎研究許可局進行相關(guān)管制，并成立非營利代孕中介組織，為代孕母親和委托者提供建議。1988年美國州立法制定委員會制定并通過《人工生殖子女法律地位統(tǒng)一法》及2002年修訂的《統(tǒng)一親子法》對代孕當事人要件、代孕合同相關(guān)法律問題以及代孕子女身份認定等作出了詳細規(guī)定。

(二)國內(nèi)立法現(xiàn)狀

相比于英、美等國家有選擇的開放代孕，并通過立法允許合理控制與使用代孕，我國在這方面處于比較保守的狀態(tài)。目前的有關(guān)規(guī)定有2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖管理辦法》、《實施人類輔助生殖技術(shù)的倫理原則》和科技部與衛(wèi)生部共同頒布的《胚胎干細胞研究倫理指導準則》。但日益旺盛的代孕需求不斷沖擊著社會道德、法律的底線，在十二屆全國人大常委會第五十九次委員長會議上，全國人大法律委員會建議刪除正在審議的人口與計劃生育法修正草案第五條中“禁止以任何形式實施代孕”的規(guī)定。

三、規(guī)范我國代孕法律問題的立法建議

由于個人具體的身體因素不同，代孕類型也有所不同。嚴格禁止商業(yè)化代孕、使用非委托人精子與卵子結(jié)合的受精卵的代孕、提供卵子與子宮的代孕和與不愿親自生育而代孕。法律一旦允許合法代孕，必定會導致有供有求的雙方趨之若鶩。因此對供求雙方的主體資格進行嚴格界定是必不可少的。首先委托方與代孕方都應(yīng)為完全民事行為能力人，能夠理解代孕的的性質(zhì)與法律效力，并能對其行為產(chǎn)生的法律后果負責；其次委托方夫妻應(yīng)為生理上不能生育或雖能受孕但若親自生育會嚴重影響妻子及未來所出生的孩子的生命健康這一適用主體；再次代孕方須有懷孕生育的經(jīng)驗，并且其生理上適合再次懷孕。設(shè)立專門的代孕管理機構(gòu)進行代孕登記并對代孕當事人的資格進行審查并備案。代孕管理機構(gòu)還要對實施代孕的醫(yī)療機構(gòu)進行監(jiān)管。對于代孕子女的法律地位認定主要有四種觀點，將來哪種學說能夠成為主流觀點還需要進一步的研究。

四、結(jié)語

民法總則頒行后，其中關(guān)于基因技術(shù)的合理應(yīng)用，但在意思自治原則之下還有公序良俗的約束。商業(yè)代孕目前雖還不合法，但未來民法典的編纂是否會為其預留一定合理空間值得探討。通過研究充分認識到代孕技術(shù)的積極和消極作用，建立有效的機制適度開放代孕，建立相關(guān)的審查監(jiān)督機構(gòu)對合理代孕中當事人的合法權(quán)益進行保護，有效控制和合理使用人工輔助生殖技術(shù)。