中國(guó)合同法律沖突中法律選擇

賀文娜

渤海大學(xué)，遼寧 錦州 121013

國(guó)際私法中的合同是涉外合同，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第一條對(duì)涉外民事法律關(guān)系設(shè)定了基本準(zhǔn)則，合同具有涉外因素，是指合同行為或者合同其中是包含涉外因素，還包括涉及外國(guó)管轄權(quán)。所以，只要合同涉及不同國(guó)家之間的法律選擇，則構(gòu)成涉外合同。

一、中國(guó)關(guān)于合同法律沖突中法律選擇

我國(guó)涉外合同的法律選擇，以意思自治原則為主，最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充，在符合條件下補(bǔ)充適用國(guó)際條約，國(guó)際慣例，多種原則綜合應(yīng)用。

(一)意思自治原則

1985年的《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，將意思自治原則和最密切聯(lián)系原則作為法律選擇的基本原則。意思自治原則居于首位，《合同法》中規(guī)定涉外合同的當(dāng)事人可以選擇法律解決合同爭(zhēng)議，但法律規(guī)定的除外，對(duì)于當(dāng)事人沒有規(guī)定的，適用最密切聯(lián)系原則確定選擇。適用法第41條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。除此之外，《民法總則》第25條，《海商法》269條都作出相關(guān)規(guī)定，意思自治原則是一項(xiàng)基本原則。

1.選擇方式

我國(guó)《涉外民事法律關(guān)系適用法》第3條有規(guī)定，同時(shí)當(dāng)事人可以在合同中直接作出選擇，也可以在法律文書中確定，進(jìn)行選擇條約，雙方當(dāng)事人共同援引同一國(guó)的法律并且沒有提出異議的情況下視為作出選擇，所以排除了默示選擇法律的方式。

2.選擇范圍和時(shí)間

相關(guān)司法解釋及適用法第九條，選擇的外國(guó)法律僅包括其實(shí)體法，不包括該國(guó)的法律適用法從而排斥反致，對(duì)我國(guó)法律沒有明確規(guī)定可以選擇法律的涉外民事關(guān)系適用的法律，是沒有效力的。根據(jù)我國(guó)法律適用法解釋一第7條有相關(guān)規(guī)定，我國(guó)在實(shí)際地域聯(lián)系方面并沒有限制。對(duì)于選擇法律的時(shí)間各國(guó)各不相同，有的在訂立合同時(shí)，有的在合同訂立后，但是我國(guó)將此限制在一審法庭辯論終結(jié)前，在尊重當(dāng)事人選擇的同時(shí)作出規(guī)范性限制，利于法院及時(shí)確定準(zhǔn)據(jù)法，具有合理性。

3.不適用意思自治原則的例外

杜摩蘭在提出意思自治時(shí)指出具有強(qiáng)制性的習(xí)慣不能依照當(dāng)事人意思而予以排出適用。我國(guó)出于國(guó)家人民利益的考慮，規(guī)定有些事項(xiàng)排除意思自治原則選擇法律。《合同法》第126條有相關(guān)規(guī)定。另外，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》也作了規(guī)定。同時(shí)，涉及到我國(guó)人民公共利益的，雙方不能約定適用外國(guó)法律。

《法律適用法》第42——43條對(duì)于消費(fèi)者合同，勞動(dòng)合同作了例外規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)規(guī)定選擇適用法律，意思自治的行使受到一定程度的限制。這些規(guī)定的限制都是避免一方當(dāng)事人利用自己的權(quán)利地位欺壓弱勢(shì)地位的消費(fèi)者和勞務(wù)提供者，例如在消費(fèi)合同中，消費(fèi)者利用互聯(lián)網(wǎng)直接購(gòu)買海外商品，若適用外國(guó)法律解決實(shí)際糾紛，自然會(huì)使得消費(fèi)者處于明顯不利地位，所以要利用法律的限制性規(guī)定來調(diào)節(jié)雙方的權(quán)利地位不平衡地位①。

4.當(dāng)事人選擇的法律的適用形式

案件如果涉及不同的涉外民事關(guān)系，人民法院可以采用分割方法分別確定每個(gè)法律關(guān)系應(yīng)該適用的法律。對(duì)于形式，《合同法》第十條有規(guī)定，但是，我國(guó)涉外合同排除默示選法。對(duì)于當(dāng)事人沒有選擇合同適用法律的，適用最密切聯(lián)系地法律。

5.當(dāng)事人締約能力的限制

結(jié)合《法律適用法》第12條規(guī)定，典型案例就是1861年“利查迪案件”。利查迪為墨西哥人，23歲在法國(guó)買鉆石后以自己的法律行為無效為由拒絕支付，依照法國(guó)法律，行為能力適用其本國(guó)法，此時(shí)依照墨西哥法律，25歲為成年人，所以利查迪不具有行為能力，但是依據(jù)法國(guó)法律21歲具備完全民事行為能力，所以適用行為地法法國(guó)法律解決實(shí)際糾紛。為保護(hù)交易安全，在涉外合同受到當(dāng)事人締約能力的限制，婚姻家庭繼承排除適用是因?yàn)槠洳粚儆谪?cái)產(chǎn)行為，所以不適用此條規(guī)定②。

(二)最密切聯(lián)系原則

我國(guó)將最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的一種補(bǔ)充方式?！逗贤ā?26條，及《涉外民事關(guān)系法律適用法》41條，都規(guī)定合同的法律選擇首先依照意思自治原則確定，當(dāng)事人沒有選擇或者選擇無效的，適用于合同有最密切聯(lián)系國(guó)家的法律。

“特征履行說”是最密切聯(lián)系原則的主要方式?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第41條，要根據(jù)合同的自身特殊性質(zhì)及一方當(dāng)事人履行義務(wù)時(shí)，能夠體現(xiàn)合同本質(zhì)的因素，確定準(zhǔn)據(jù)法。例如，“陳某華等訴朱某英確認(rèn)合同效力糾紛一案③”原告委托被告看管原告房屋，被告在看管房屋期間偽造公證處委托書私自將房屋過戶到被告女兒名下，案件原告是長(zhǎng)期居住在印度尼西亞的中國(guó)居民，屬于涉外糾紛，當(dāng)事人在委托看管合同中并未選擇法律，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。依照法律，涉案委托書中受托人(被告)為中國(guó)公民，本案行為地和戶籍均在中國(guó)境內(nèi)，所以準(zhǔn)據(jù)法確定為中國(guó)法律。

對(duì)于特殊的合同作出特殊的規(guī)定事項(xiàng)，不同情況不同設(shè)定，例如，保險(xiǎn)合同，適用保險(xiǎn)人居住地法。

(三)國(guó)際條約和國(guó)際慣例

對(duì)于涉外合同法律適用問題，有些情況下要適用國(guó)際條約國(guó)際慣例解決一些法律選擇的爭(zhēng)議。對(duì)我國(guó)沒有參加的國(guó)際條約，最高法《法律適用法司法解釋》第9條規(guī)定，如果當(dāng)事人選擇適用對(duì)于中國(guó)沒有效力的國(guó)際條約，除違反強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)定的以外，人民法院可以依照條約內(nèi)容確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

二、我國(guó)現(xiàn)行法律的不足

現(xiàn)行法律相對(duì)歷史總體而言是一種進(jìn)步和飛躍，意思自治原則較大限度地保障了當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，涉及到公序良俗等強(qiáng)制性規(guī)定是對(duì)國(guó)家和社會(huì)整體利益的根本底線，而最密切聯(lián)系原則是“萬能手”，法官可以結(jié)合實(shí)際情況，有一定的自由裁量權(quán)。國(guó)際條約，國(guó)際慣例的適用是對(duì)世界規(guī)則的肯定。所以我國(guó)現(xiàn)行法律是有諸多優(yōu)點(diǎn)的，是我國(guó)法律自身的進(jìn)步和飛躍，但是面對(duì)復(fù)雜多變的合同交往，仍然有一些不足之處值得一提。

(一)法院地法適用頻繁

在密切聯(lián)系原則的應(yīng)用實(shí)踐中，我國(guó)法院每年審理的涉外合同中有將近一半都是利用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法而最終適用我國(guó)法律審理案件，在《2014年中國(guó)國(guó)際私法司法實(shí)踐評(píng)述》中對(duì)中國(guó)法院2014年審理的50件典型涉外民商事案例調(diào)查研究，表明適用中國(guó)法律的有41件，占82%，適用域外法律的僅有6件，占比12%；使得最密切聯(lián)系原則散失了本身的意義。

(二)對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則的濫用

幾乎所有的法官意識(shí)到強(qiáng)制性規(guī)則強(qiáng)制適用，但是法官理解卻不夠深入，而不能準(zhǔn)確確定什么案件適用強(qiáng)制性規(guī)定。司法解釋第10條對(duì)當(dāng)事人不能約定排出的事項(xiàng)做出5條列舉，但是合同涉及事項(xiàng)廣泛，有些案例仍然出現(xiàn)矛盾問題而濫用強(qiáng)制性規(guī)定，濫用顯得法官權(quán)利過大而胡亂非為，散失當(dāng)事人的自主選擇權(quán)。

(三)對(duì)于條約的規(guī)定不明確

我國(guó)尚未締結(jié)的條約在法律選擇中的效力并未做出明確規(guī)定。對(duì)于未締結(jié)的條約的選擇方式，適用條件，適用效果應(yīng)該有更加規(guī)范的條文予以明確，只有相對(duì)具體的規(guī)定才會(huì)規(guī)范條約的適用，否則開放式應(yīng)用條約并不能達(dá)到最初的目的。

綜上，我國(guó)涉外合同的法律選擇雖然已有條文作出規(guī)定，但條文簡(jiǎn)明扼要而顯得粗放單薄，進(jìn)而缺乏明確式立法，使得現(xiàn)行操作顯得不那么完美。所以，我們?nèi)詰?yīng)該進(jìn)一步研究完善，自主創(chuàng)新，再加以對(duì)優(yōu)秀的立法汲取可靠的經(jīng)驗(yàn)。

[ 注 釋 ]

①范嬰.淺析國(guó)際合同中對(duì)當(dāng)事人意思自治的限度[J].法制博覽，2016(5).

②李旺.國(guó)際私法[M].北京：高等教育出版社，2015：117.

③案號(hào)：(2015)西民(商)初字第13805號(hào).