專利侵權(quán)損害賠償額計算制度研究

范小豐

桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541004

根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2017年專利申請量3697845件，授權(quán)量1836434件，如此龐大的專利授權(quán)量，必將會產(chǎn)生大量的專利侵權(quán)案件，據(jù)調(diào)查統(tǒng)計僅2018年1月份全國專利侵權(quán)案件高達1042件。隨著我國專利侵權(quán)案件的數(shù)量增加，在這些專利侵權(quán)案件中，法院主要是對侵權(quán)事實的判斷和認定，而且當事人的主要精力也都是放在案件事實認定上，針對損害賠償并沒有進行更多的舉證，法院在對損害賠償方面也沒有進行詳細的判斷。其原因在于專利侵權(quán)損害賠償制度設(shè)計的缺陷，沒有具體的賠償對照依據(jù)，只是粗略的進行規(guī)定，導(dǎo)致其制度實施起來操作性不強。大部分的案件中專利侵權(quán)損害賠償額法院只采用了法定賠償額，通過法官自由裁量權(quán)判決損害賠償，這樣的司法操作導(dǎo)致我國專利侵權(quán)損害賠償制度的前三種方式形同虛設(shè)。

一、中國專利侵權(quán)的司法現(xiàn)狀及存在的問題

根據(jù)知產(chǎn)寶查閱2017年全年裁判專利侵權(quán)案件10330件，其中判決賠償最低金額為伍松齋訴義烏市某電子商務(wù)商行侵害其實用新型專利，判決賠償2萬元，最高金額為西安西電捷通無線網(wǎng)絡(luò)通信股份有限公司訴索尼移動通信產(chǎn)品(中國)有限公司侵害其發(fā)明專利，判決賠償910余萬元。這些專利侵權(quán)案件(最終判決賠償權(quán)利人損失的案件)都沒有關(guān)于賠償金額詳細的論證。而且在這些專利侵權(quán)案件當中侵權(quán)人多以權(quán)利人要求賠償金額缺乏事實和法律依據(jù)進行答辯，但是權(quán)利人卻沒有對其損害提供詳細的證據(jù)和事實依據(jù)。只是依靠法院在綜合相關(guān)因素的前提下進行判決賠償一定的數(shù)額，基本全靠法院的自由裁量權(quán)進行判決。如此長期使用這樣的相關(guān)制度只會給權(quán)利人帶來全靠法院自由裁量權(quán)這樣的心理作用，專利侵權(quán)損害賠償制度將發(fā)揮不了應(yīng)有的作用。

指導(dǎo)案例84號：禮來公司訴常州華生制藥有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，禮來公司請求華生公司賠償禮來公司經(jīng)濟損失人民幣151060000元，其賠償金額來源與其侵權(quán)公司非法獲利，最終法院判決常州華生制藥有限公司賠償禮來公司經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)支出的合理費用人民幣計350萬元。請求賠償侵權(quán)所得的利潤并沒有得到相應(yīng)的賠償，其所提供的的證據(jù)也沒有得到法院的支持，判決最終的350萬元的賠償法院也沒有詳細說明，但不難判斷，這350萬的賠償采取的法律依據(jù)應(yīng)該是專利許可費的合理倍數(shù)得出的。公報案例：高儀股份有限公司與浙江健龍衛(wèi)浴有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案，二審法院認定賠償事實，因侵權(quán)人獲益和權(quán)利人損害都沒有證據(jù)證實，亦無合理專利許可使用費可供參照，本案按照法定賠償方式確定賠償數(shù)額。最終法院以考慮到涉案專利為外觀設(shè)計專利，具有一定的設(shè)計美感，并有多次受司法保護記錄；健龍公司的注冊資本為人民幣585萬元，具有一定的生產(chǎn)規(guī)模和營銷能力；健龍公司實施了制造、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為；高儀公司為制止侵權(quán)支出了相應(yīng)的維權(quán)費用等因素，酌情確定賠償額為人民幣10萬元。以上兩個案例可以看出我國專利侵權(quán)損害賠償前兩個賠償理由在司法實踐中很難實現(xiàn)，多是采取專利許可費的倍數(shù)和法定賠償額進行損害賠償。

二、專利侵權(quán)損害賠償制度設(shè)計缺陷的原因

(一)權(quán)利人的實際損失確定賠償額

首先，專利權(quán)利人的實際損失是專利權(quán)利人銷售量的減少乘以單件的利潤，得出專利權(quán)利人的實際損失，也是專利侵權(quán)損害賠償?shù)牡谝豁樜?。然而這樣的條件只有在“市場真空”狀態(tài)下才能實現(xiàn)，必須保證價格不會改變，銷量不會改變，成本不會增加，并且市場上只有權(quán)利人和侵權(quán)人兩個商家才能準確的實現(xiàn)這種狀態(tài)，這樣的制度設(shè)計條件在現(xiàn)實當中基本不可能。其次實際損失需要證明的因果關(guān)系較高，需證明其銷售量下降和利潤率降低與侵權(quán)人侵犯其專利權(quán)具有直接的因果關(guān)系，往往這樣的證據(jù)在現(xiàn)實中耗時、耗力而且往往會泄露其經(jīng)營秘密，就算能夠提供相應(yīng)的證據(jù)，由于證據(jù)的證明力有限，往往也很難采納。

(二)侵權(quán)人的侵權(quán)所得

侵權(quán)所得相比實際損失的證據(jù)更好提供一些，往往可以通過侵權(quán)方的宣傳廣告，銷售報告可以粗略的算出其所獲利潤，進一步通過專利在所獲利潤時的技術(shù)分攤比例來認定其專利在整個利益中的份額。表面看上去操作性很強，但是銷售量和扣除成本的利潤往往屬于公司企業(yè)的內(nèi)部資料，一般情況下也很難獲取。這樣制度設(shè)計并不能達到抑制侵犯其專利的效果，也達到不了權(quán)利人的請求預(yù)期，更不符合市場的價值規(guī)律，現(xiàn)實中權(quán)利人也不提供這樣的證據(jù)。

(三)專利許可費的倍數(shù)和法定賠償額

專利許可費的倍數(shù)和法定賠償額是法院最鐘情的賠償規(guī)則。首先專利許可費是參照同種類別的專利許可費為基礎(chǔ)的，如果沒有這樣的標準，直接就跳過此種損害賠償規(guī)則，直接采取法定賠償額。況且同種類別的專利在具體事物上所體現(xiàn)的價值也不是一樣的，若僅僅只是參照同種類別的專利許可費的倍數(shù)給予損害賠償，往往并不能真正的反應(yīng)其損害的多少，而且在合理的倍數(shù)相關(guān)規(guī)定中，法律只是做了1倍到3倍比較粗略的限定，法院具有過大的自由裁量。專利許可費的計算需要結(jié)合市場情況，存在能夠影響其價值的諸多因素。如果在判定具體幅度時，法律規(guī)定沒有對相關(guān)的考慮因素進行列舉，在具體案件中判決結(jié)果則很難讓權(quán)利人接受。其次，法定賠償額的幅度規(guī)定的過于狹窄，而專利的價值幅度卻很大。由于法定賠償范圍過于狹窄，并不能滿足現(xiàn)實的需求，導(dǎo)致價值與損害賠償并不能形成正比，從而促使侵犯專利權(quán)的案件大量出現(xiàn)。并且，頻繁的使用法定賠償額作為賠償依據(jù)，會減輕原告舉證責(zé)任，使得法院對審判職責(zé)逐漸缺失，對權(quán)利人保護不足的現(xiàn)象大量出現(xiàn)。

三、對比域外專利侵權(quán)損害賠償制度

美國專利侵權(quán)損害賠償計算采取的有三種方式，而且權(quán)利人可以自由選擇。第一種是權(quán)利人的所失利益；第二種是侵權(quán)人的侵權(quán)所得；第三種是合理的專利許可費。首先，美國通過降低實際損失的證明標準，來對抗被告抗辯時采取的優(yōu)越證據(jù)。權(quán)利人只需提供的證據(jù)達到合理、或然性證據(jù)標準即可，并且采取了市場份額乘以侵權(quán)銷量為基礎(chǔ)的損害賠償計算方式。在證明標準上，將所失利益與侵犯專利權(quán)的因果關(guān)系分為事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系兩個方面。事實上的因果關(guān)系包括四個要件，一是市場對專利產(chǎn)品產(chǎn)品的需求，也就是說消費者是因為其專利才購買該產(chǎn)品；二是不存在可以替代的侵權(quán)商品，在現(xiàn)實中這種情況往往不能實現(xiàn)，所以美國采取了市場分配法，通過市場比例進行計算；三是專利權(quán)人具有足以滿足市場需求的制造及銷售能力，就是專利必須投放市場產(chǎn)生市場價值；四是專利權(quán)人要有一定的證據(jù)，證明其所失去的利益。法律上的因果關(guān)系相對比較簡單一些——合理的可預(yù)見性，簡單說就是主力近因原則。舉個極端的例子能夠更加直觀的解釋，例如說權(quán)利人專利被侵權(quán)，導(dǎo)致心臟病突發(fā)引起了死亡，雖然權(quán)利人的死亡是由于專利被侵權(quán)，但這并非主要原因，侵權(quán)人對其死亡并不承擔(dān)賠償責(zé)任。所以說，在計算其損失時，只需達到合理的預(yù)見性就可以，不能將一切相關(guān)損失都算在其內(nèi)。其次，美國在所失利益的計算中將好多方面涵蓋其中。比如所失銷售的損失、價格侵蝕(銷售價格成長率降低)、增加的成本(廣告費、改良費)，而中國只是粗略的規(guī)定了實際損失，并沒有詳細的規(guī)定和擴展，導(dǎo)致實際操作性不強。最后，美國在進行合理的專利使用費計算時，采取了多種計算方法。一種是分析計算法，就是預(yù)期利率減去一般市場利益的差額作為基礎(chǔ)，第二種是比例計算法，根據(jù)市場法則也就是購買代價，但這種方法往往會過高的估計專利的價值；第三種是假設(shè)協(xié)商法，通過一般的市場協(xié)商來進行估價。

日本的專利侵權(quán)損害賠償制度的設(shè)計目的是為了抑制侵權(quán)，由原先的損害填補轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)抑制。在證明所失利益時，需滿足三個要件，一是侵權(quán)產(chǎn)品和專利產(chǎn)品存在替代可能性，只要有這樣的可能性就具有因果關(guān)系，被控也可以進行舉證證明其產(chǎn)品價格低，消費者購買需求并非基于專利技術(shù)特征，自己廣告的宣傳提高自己產(chǎn)品的購買率。二是權(quán)利人具有實施專利的能力，并投放市場該專利產(chǎn)品。在計算侵權(quán)人所獲利益時，將貢獻率的概念引入，推定出所獲的利益，并且在實際損失過低則不需舉證，由法院自由裁量，以實現(xiàn)效率與公平。

德國在侵權(quán)所得利潤的計算中引入了邊際利潤的規(guī)則，而且提高專利許可費賠償額來維護專利權(quán)利人的利益權(quán)利。德國在計算侵權(quán)人所獲利益時也引用了專利貢獻率的概念，并且通過采取聽證會的形式，來判斷該專利在消費者選擇購買該產(chǎn)品的影響作用，從而判斷該專利在侵權(quán)人的侵權(quán)所得中的比例，得出具體的侵權(quán)所得金額。在計算侵權(quán)所得時德國做出了更為詳細的規(guī)定，比如使用的機器設(shè)備只是為了生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品時，將不作為成本進行扣除，如果可以生產(chǎn)不侵權(quán)的產(chǎn)品則扣除，還有模具、采購、倉儲、勞務(wù)支出、技術(shù)研發(fā)等方面是否應(yīng)當扣除也做了詳細的規(guī)定。德國在專利許可費率的編撰做的最為完善，法院在進行損害賠償判決時，查找相關(guān)許可費率并結(jié)合市場因素評估出合理的專利許可費，就可以進行科學(xué)的計算出該專利的合理許可費，避免像中國一樣出現(xiàn)無參照的專利許可費，無法采用該規(guī)定的情況出現(xiàn)。

四、完善我國專利侵權(quán)損害賠償制度的建議

在對我國專利侵權(quán)損害賠償制度完善時，對損害賠償額規(guī)定的過低或者不合理時都將會損害權(quán)利人的利益，從而促使專利侵權(quán)案件頻發(fā)。如果，規(guī)定的專利侵權(quán)損害賠償過高，會出現(xiàn)這樣的情況，由于專利權(quán)利范圍邊界的不確定性，導(dǎo)致技術(shù)方案的實施者擔(dān)心巨額的侵權(quán)賠償而放棄有可能侵犯他人權(quán)利范圍外的技術(shù)方案，這樣將會抑制創(chuàng)新，阻礙技術(shù)的進步。如果，規(guī)定的專利侵權(quán)損害賠償過低，侵權(quán)人不再考慮專利授權(quán)的問題，直接侵權(quán)獲得利益，被發(fā)現(xiàn)侵權(quán)只需賠償?shù)皖~的賠償金，并不能阻止侵權(quán)的發(fā)生，這將不利于保護專利權(quán)利人的合法權(quán)利。為了進一步完善我國專利侵權(quán)損害賠償制度，筆者提出以下建議：

第一，自由選擇賠償標準。權(quán)利人的專利一旦被侵權(quán)，需要尋求司法保護獲取賠償時，只有權(quán)利人能夠更加的了解哪一種方式才能更好的保護自己的權(quán)利，哪一種方式自己能夠提供更有利地證據(jù)證明其損失。通過賦予專利權(quán)利人自由選擇賠償標準的方式，可以充分的調(diào)動權(quán)利人維護自己權(quán)利的積極性，達到更有效的保護權(quán)利人的合法權(quán)利。第二，將所失利益的證明標準降低。將權(quán)利人實際損失與侵權(quán)人侵權(quán)行為之間因果關(guān)系的證明標準降低，只需達到合理可能性即可。只要具有合理的可預(yù)見性就可以，不必須達到事實上的必然性。并且規(guī)范證明標準的構(gòu)成要件，將現(xiàn)實條件下采取其計算方式更具操作性。第三，制定詳細的侵權(quán)所得利潤計算方法。引入邊際利潤概念，采取科學(xué)的計算方式得出侵權(quán)人的侵權(quán)所得，使司法實踐更具操作性。第四，規(guī)范專利許可費的參考依據(jù)。編撰各類行業(yè)的專利許可費率，為專利侵權(quán)損害賠償提供依據(jù)。第五，提高法官自由裁量的專業(yè)程度，更加準確合理的作出司法判決，維護權(quán)利人的合法權(quán)利。我國正在全面構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法院，在對專利侵權(quán)賠償案件中，需要大量具有專業(yè)經(jīng)驗的法官，在基于專業(yè)資料的前提下作出公正的自由裁量。

只有通過不斷地完善我國專利侵權(quán)的損害賠償，才能做到保護權(quán)利與促進創(chuàng)新的和諧發(fā)展。通過更加科學(xué)的設(shè)計我國的專利侵權(quán)賠償制度，使得相應(yīng)的法律制度發(fā)揮應(yīng)有的作用。筆者也明白，沒有任何專利侵權(quán)損害賠償制度是完美的，但法律制度的設(shè)計本就不是追求完美，而是在尋求最大公平正義的同時定紛止爭，只要能達到這一點也就實現(xiàn)了法律制度設(shè)計的初衷。