從宋福祥案看不作為義務(wù)的來(lái)源

陳 陽(yáng)

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073

一、宋福祥案案例引入

(一)宋福祥案案情介紹

宋福祥案發(fā)生于1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到家中，因瑣事與其妻李霞發(fā)生爭(zhēng)吵扭打。李霞說(shuō)：“三天兩頭吵，活著還不如死了。”宋福祥說(shuō)：“那你就死去?！彼胃Ｏ榭吹嚼钕荚趯ふ覝?zhǔn)備自縊用的工具，便喊來(lái)鄰居葉宛生對(duì)李霞進(jìn)行開導(dǎo)。此時(shí)二人矛盾暫時(shí)平息。但鄰居葉宛生走后，夫妻二人接著繼續(xù)爭(zhēng)吵扭打。第二次，李霞尋找上吊所用的繩索，宋福祥這次不管妻子李霞的行為，李霞當(dāng)晚在其家門框上上吊身亡。經(jīng)南陽(yáng)市臥龍公安分局刑事技術(shù)鑒定：李霞系機(jī)械性窒息死亡(自縊)。①

(二)法院判決結(jié)果展示

一審河南省南陽(yáng)市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準(zhǔn)備自縊的過(guò)程，應(yīng)當(dāng)預(yù)見李霞會(huì)發(fā)生自縊的后果，而放任自縊的發(fā)生，在家中只有夫妻二人這樣的特定環(huán)境中，被告人宋福祥負(fù)有救助妻子李霞的義務(wù)，其對(duì)李霞自縊身亡不管不顧，已構(gòu)成故意殺人罪(不作為)，但情節(jié)較輕，作出如下判決：宋福祥犯故意殺人罪，判處有期徒刑4年。②

二、不作為概述

刑法中的不作為是相對(duì)于“作為”的，關(guān)于何為“不作為”，各國(guó)學(xué)者對(duì)于“不作為”的含義各執(zhí)一詞：德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為“不作為”是指“不為法律所期待的一定行為因而惹起一定結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合為不純正不作為犯”③。日本通說(shuō)為“由不作為而實(shí)現(xiàn)以作為形式所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的場(chǎng)合是不純正不作為犯”。我國(guó)對(duì)于不作為犯的學(xué)說(shuō)受德日流派的影響也是眾說(shuō)紛紜，通說(shuō)認(rèn)為以“應(yīng)為、能為而不為”三字概括最為恰當(dāng)：“應(yīng)為”，行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定義務(wù)；“能為”，行為人具有履行特定義務(wù)的能力；“不為”，行為人沒(méi)有履行作為的特定義務(wù)。認(rèn)定“不作為”的構(gòu)成三要素中，“應(yīng)為”，也即不作為義務(wù)，成為不作為犯認(rèn)定中的關(guān)鍵。

法院對(duì)宋福祥案件的判決為不作為的故意殺人罪，在認(rèn)定不作為故意殺人罪中，關(guān)鍵在于對(duì)宋福祥不作為義務(wù)的來(lái)源論證，對(duì)于不作為義務(wù)來(lái)源，域外各國(guó)存有不同的理論。

三、國(guó)外不作為義務(wù)理論

(一)大陸法系

1.德國(guó)

德國(guó)不作為義務(wù)來(lái)源的所謂“形式三分說(shuō)”，即法律、契約和先行行為。德國(guó)刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈提出將“法律”和“契約”作為不作為義務(wù)的來(lái)源：“法律”即“對(duì)侵害權(quán)利的行為用法律的形式宣告一定的刑罰，并處罰違反刑法法規(guī)的行為”④成為不作為義務(wù)來(lái)源之一；市民之間相互締結(jié)的契約，作為社會(huì)契約的原始形態(tài)，也成為不作為義務(wù)的來(lái)源。繼費(fèi)爾巴哈之后，斯鳩貝爾總結(jié)出初步的“先行行為是不作為發(fā)生的根據(jù)”結(jié)論，真正使用“先行行為”作為不作為義務(wù)來(lái)源的是在1884年，萊比錫法院在判決一不作為犯時(shí)首次將先行行為認(rèn)定為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，最終，在1912年11月11日萊比錫法院的一個(gè)判例中，萊比錫法院的判例規(guī)則將先行行為歸入不作為義務(wù)的來(lái)源之中。藉此，法律、契約和先行行為成為德國(guó)法不作為義務(wù)的來(lái)源。

德國(guó)也從不作為義務(wù)來(lái)源的實(shí)質(zhì)條件上進(jìn)行相關(guān)探討，關(guān)于不作為義務(wù)來(lái)源的實(shí)質(zhì)條件，有以下幾個(gè)學(xué)說(shuō)：密切的社會(huì)關(guān)系說(shuō)——從社會(huì)關(guān)系中找出義務(wù)來(lái)源，如社會(huì)中的家庭關(guān)系、血姻血緣關(guān)系、共同生活關(guān)系等等；功能說(shuō)，又被稱之為機(jī)能二元說(shuō)，認(rèn)為刑法的保證義務(wù)的根據(jù)在于保護(hù)特定法益的功能(保護(hù)義務(wù))與監(jiān)控危險(xiǎn)來(lái)源的功能(監(jiān)控義務(wù))⑤；依賴關(guān)系和信賴關(guān)系說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為作為義務(wù)的來(lái)源因從被害人所處狀態(tài)與行為人之間存在的關(guān)系緊密程度，以及被害人是否得到救助，對(duì)于行為人的依賴程度。⑥

2.日本

日本不作為義務(wù)主流學(xué)說(shuō)為“三來(lái)源說(shuō)”。第一，基于法令。如日本關(guān)于父母對(duì)于未成年子女的撫養(yǎng)和教育義務(wù)有明確的法律規(guī)定。第二，基于契約、事物管理等法律行為的場(chǎng)合，如醫(yī)生基于對(duì)特殊職業(yè)的管理而對(duì)于患者生命健康進(jìn)行養(yǎng)護(hù)的義務(wù)，鐵道工基于自身職責(zé)按時(shí)扳鐵道的義務(wù)。第三，根據(jù)條理，習(xí)慣而產(chǎn)生義務(wù)。如先行行為，即自己本身的行為導(dǎo)致他人處于危險(xiǎn)狀態(tài)，則附有消除危險(xiǎn)、恢復(fù)他人正常狀態(tài)的義務(wù)。⑦

關(guān)于不作為實(shí)質(zhì)義務(wù)來(lái)源的觀點(diǎn)主要有“先行行為說(shuō)”，“事實(shí)上的承擔(dān)說(shuō)”，“具體的事實(shí)支配關(guān)系說(shuō)”。⑧

(二)英美法系

英美法系不似大陸法系對(duì)不作為的義務(wù)來(lái)源有較為系統(tǒng)的學(xué)說(shuō)，而不作為義務(wù)的來(lái)源體現(xiàn)在普通法例和判例中有如下幾種觀點(diǎn)：

1.英國(guó)學(xué)界存在“三分法”和“五分法”之說(shuō)?！叭址ā睂⒉蛔鳛榱x務(wù)來(lái)源分為三類，第一，基于合同；第二，基于特定關(guān)系，如父母與子女，老師與學(xué)生，醫(yī)生和病人，前者基于他們的身份，有照顧后者之責(zé)；第三，基于個(gè)人意見，如基于自愿照顧生活不能自理之人，由此產(chǎn)生了對(duì)對(duì)方的作為義務(wù)⑨?！拔宸址ā眲t將不作為義務(wù)來(lái)源分為五類，第一，基于合同；第二，基于自愿承擔(dān)的義務(wù)；第三，由較近家庭親屬關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)；第四，由所造成危險(xiǎn)產(chǎn)生的義務(wù)；第五，法律規(guī)定的義務(wù)。⑩

2.美國(guó)學(xué)界暢行的觀點(diǎn)為“四分法”和“六分法”?！八姆址ā睂⒉蛔鳛榱x務(wù)來(lái)源分為四類，第一，制定法規(guī)定；第二，基于身份關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)；第三，基于合同產(chǎn)生的義務(wù)；第四，自身資源負(fù)擔(dān)照顧義務(wù)，且在特定空間內(nèi)，被幫助的人有從行為人處獲得幫助的隔絕性○11?！傲址ā睂⒉蛔鳛榱x務(wù)來(lái)源分為六大類，第一，基于相互關(guān)系的義務(wù)；第二，制定法規(guī)定的義務(wù)；第三，基于合同關(guān)系；第四，基于自愿承擔(dān)的照顧義務(wù)；第五，基于自身所造成危險(xiǎn)的義務(wù)；第六，控制他人的義務(wù)。○12

四、我國(guó)不作為義務(wù)的來(lái)源

我國(guó)關(guān)于不作為義務(wù)來(lái)源的主要受德國(guó)和日本學(xué)說(shuō)的影響，從形式上進(jìn)行探討，至今為止，關(guān)于不作為義務(wù)的來(lái)源，有“三來(lái)源說(shuō)”：法律明文規(guī)定的特定義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)、由行為人的先行行為使法律所保護(hù)的某種法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)所產(chǎn)生的義務(wù)○13；“四來(lái)源說(shuō)”：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職業(yè)或職務(wù)道德上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)(主要包括合同行為和自愿行為引起的義務(wù))、先行行為引起的義務(wù)○14；“五來(lái)源說(shuō)”：法律上的明文規(guī)定、職業(yè)或職務(wù)道德上的要求行為人的先行行為、自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)、在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)公德要求履行的特定義務(wù)。○15筆者在此同大多數(shù)學(xué)者一樣，贊同“四來(lái)源說(shuō)”。

(一)法律明文規(guī)定的義務(wù)

即由法律明文規(guī)定了的義務(wù)，此為不作為義務(wù)最為明確的義務(wù)來(lái)源。而對(duì)于“法律”的解釋，在此類義務(wù)來(lái)源中顯得尤為重要，該“法律”包括由刑法明文規(guī)定的義務(wù)以及“其他法律規(guī)定的并且由刑法加以認(rèn)可的義務(wù)”。如關(guān)于夫妻之間相互扶養(yǎng)的義務(wù)，不僅在《婚姻法》中有相關(guān)規(guī)定，也為刑法所確定。又如家長(zhǎng)對(duì)子女應(yīng)當(dāng)承擔(dān)九年義務(wù)教育的義務(wù)，刑法未將該義務(wù)予以確認(rèn)，則不屬于刑法中的義務(wù)。

(二)職務(wù)或者業(yè)務(wù)所要求的義務(wù)

根據(jù)職業(yè)或者業(yè)務(wù)活動(dòng)的特殊性，對(duì)相關(guān)人員產(chǎn)生特殊的要求，成為不作為義務(wù)的來(lái)源。不同行業(yè)或者單位對(duì)于從事不同職務(wù)或業(yè)務(wù)人員存在一些行業(yè)性規(guī)定或者規(guī)章制度。行業(yè)性規(guī)范，如醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)中醫(yī)療手術(shù)的具體操作規(guī)范；規(guī)章制度，如鐵道工扳道、醫(yī)生對(duì)患者的搶救義務(wù)、消防員的消除火患的義務(wù)等。這些都是司法實(shí)踐中認(rèn)定不作為義務(wù)來(lái)源時(shí)應(yīng)當(dāng)把握的范圍。

(三)法律行為引起的義務(wù)

這是除法律明文規(guī)定和職業(yè)或者業(yè)務(wù)所要求的義務(wù)之外的能產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)的第三種不作為義務(wù)，主要是基于合同和自愿行為引起的權(quán)利和義務(wù)。合同，是確定雙方權(quán)利和義務(wù)的重要形式，自愿行為，是遵循當(dāng)事人意思自治原則為雙方設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是并不是所有不履行合同規(guī)定義務(wù)的都是刑法上的不作為義務(wù)的來(lái)源，否則將擴(kuò)大刑法打擊范圍，還要看是否嚴(yán)重侵害了或威脅了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。

(四)先行行為引起的義務(wù)

是指行為人的行為使得刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，要求行為人實(shí)行特定的行為，以消除、減輕危害或危險(xiǎn)。需要注意的是，“先行行為”包括兩大性質(zhì)行為：其一，為非法先行行為，即違反一般法律規(guī)定的一般非法行為和違反刑法規(guī)定義務(wù)的犯罪行為均在此列。最常見的就是司機(jī)交通肇事造成被害人受傷，而后不管不顧揚(yáng)長(zhǎng)而去，違反了司機(jī)對(duì)于被害者及時(shí)搶救的義務(wù)。司機(jī)交通肇事則為非法行為，違反行政管理法規(guī)的先行行為；其二，為意外事件，也即合法行為。合法行為也能成為先行行為引起不作為義務(wù)來(lái)源的一種，但對(duì)于合法行為不能一概而論的認(rèn)為只要造成了某種社會(huì)關(guān)系受到損害的危險(xiǎn)狀態(tài)就引起了刑法上的不作為義務(wù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合法行為本身的性質(zhì)和引起的后果綜合評(píng)價(jià)。如果合法行為本身是合法的，其造成的結(jié)果也在法律允許的范圍以內(nèi)，就不能做否定評(píng)價(jià)；如果合法行為實(shí)施之際，產(chǎn)生的結(jié)果在法律所允許的范圍之外，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人產(chǎn)生了刑法上所認(rèn)定的不作為義務(wù)的來(lái)源。

五、從“宋福祥案”看我國(guó)不作為義務(wù)來(lái)源研究

法院對(duì)宋福祥的判決為不作為的故意殺人罪，綜上，以“四來(lái)源說(shuō)”對(duì)本案進(jìn)行分析，宋福祥是否構(gòu)成不作為犯罪，關(guān)鍵在于認(rèn)定宋福祥是否具有救助義務(wù)，首先，基于宋福祥無(wú)特定的身份和雙方無(wú)合同關(guān)系，排除“職業(yè)或者業(yè)務(wù)所要求的作為義務(wù)”和“法律行為引起的義務(wù)”，下面，從法律明文規(guī)定的義務(wù)和先行行為引起的義務(wù)兩個(gè)來(lái)源對(duì)本案進(jìn)行分析。

(一)首先，宋福祥與妻子的爭(zhēng)吵廝打不是一種先行行為。一般來(lái)說(shuō)，不管其行為合法或非法，只要是該行為足夠產(chǎn)生某種危險(xiǎn)就能夠引起不作為義務(wù)。本案中，宋福祥與其妻子的爭(zhēng)吵廝打是自殺的誘因，但并非引起其妻死亡的直接原因，一般情況下，夫妻之間日常的爭(zhēng)吵不足以引起行為人的自殺，不至于使其妻子處于危險(xiǎn)狀態(tài)，因此不能夠把妻子自殺的原因歸結(jié)為前期的爭(zhēng)吵；其次，宋福祥不具有法律明文規(guī)定的不作為義務(wù)。法律明文規(guī)定的義務(wù)，是指由刑法直接規(guī)定或者法律、法令或各種行政法規(guī)規(guī)定的，并且最終由刑法加以認(rèn)可的義務(wù)。我國(guó)《婚姻法》第20條規(guī)定夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，如果不履行這種義務(wù)，就可能構(gòu)成遺棄罪，但是，刑法并未明文規(guī)定夫妻一方阻止另一方免于自殺的救助義務(wù)，認(rèn)為扶養(yǎng)義務(wù)包括救助義務(wù)，一定程度上違背了罪刑法定的禁止作有罪類推的原則，是一種沒(méi)有法律依據(jù)的解釋。因此，不能基于法律明文規(guī)定夫妻之間的救助義務(wù)的理由認(rèn)定宋福祥的不作為義務(wù)。

(二)基于“四來(lái)源說(shuō)”，宋福祥不具有刑法上的不作為義務(wù)，但顯而易見，不管是基于社會(huì)公俗、道德倫理還是法律精神，宋福祥對(duì)其妻子應(yīng)當(dāng)負(fù)有救助義務(wù)。“四來(lái)源說(shuō)”是從形式上對(duì)不作為義務(wù)來(lái)源的概括，但實(shí)際司法操作中，許多現(xiàn)象無(wú)法用形式要件的“四來(lái)源說(shuō)”對(duì)案件事實(shí)做準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)，此時(shí)，需要用到判斷不作為義務(wù)來(lái)源的實(shí)質(zhì)條件，這也是目前我國(guó)在不作為義務(wù)來(lái)源的確立方面需要予以改善的方面。那么，如何認(rèn)定宋福祥的不作為義務(wù)呢？——基于夫妻關(guān)系在一個(gè)特定的私人空間，宋福祥產(chǎn)生了救助其妻子的特定義務(wù)，這種義務(wù)是在當(dāng)時(shí)私人住宅的封閉性以及宋福祥救助的排他性引起的。

(三)中國(guó)的實(shí)際判例中，夫妻雙方不救助一般都判處了刑法上的不作為犯罪：天津市西青區(qū)王穩(wěn)莊王春某殺妻，跳河死亡；張某殺妻和河北李某杰殺夫，服用敵敵畏死亡，共同點(diǎn)都是夫妻雙方因瑣碎事爭(zhēng)吵，其中某一方自殺死亡，另一方被判處不作為犯罪。除此之外，也有極個(gè)別的案例未成立不作為犯罪，只進(jìn)行民事上的賠償，如李方某殺妻，北京市朝陽(yáng)區(qū)龔某被判處民事處罰。關(guān)于不作為義務(wù)的探究，必定會(huì)隨著具體案情的不同而得出不同結(jié)論，以夫妻雙方的救助義務(wù)為例，對(duì)于夫妻雙方的救助義務(wù)是否構(gòu)成刑法上的不作為義務(wù)，不能在沒(méi)有法律明文規(guī)定之下強(qiáng)制適用，對(duì)不作為犯罪的論證，除運(yùn)用“四來(lái)源說(shuō)”等形式要件來(lái)論證以外，也要同時(shí)把握不作為義務(wù)來(lái)源的實(shí)質(zhì)要件，借鑒域外關(guān)于不作為義務(wù)來(lái)源實(shí)質(zhì)要件的研究，靈活的應(yīng)對(duì)不同的現(xiàn)實(shí)案情。

六、結(jié)語(yǔ)

“四來(lái)源說(shuō)”作為不作為義務(wù)來(lái)源中的形式要件，具有相對(duì)確定性和明確性的優(yōu)點(diǎn)，但也難以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活，我國(guó)對(duì)不作為義務(wù)來(lái)源的研究不應(yīng)止步于“三來(lái)源說(shuō)”、“四來(lái)源說(shuō)”、“五來(lái)源說(shuō)”以及其他形式學(xué)說(shuō)，抓住不作為義務(wù)來(lái)源背后的保護(hù)法益和判定邏輯，才能做到“罪責(zé)刑相適應(yīng)”。

[ 注 釋 ]

①河南省南陽(yáng)市人民法院(1994)南刑初字第264號(hào).

②河南省南陽(yáng)市人民法院(1994)南刑初字第264號(hào).

③韓忠謨.刑法原理[D].臺(tái)灣大學(xué)，1981年修訂14版.

④陳青松.不作為義務(wù)來(lái)源研究[D].四川大學(xué)，2007.

⑤李海東，著.刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))[M].北京：法律出版社，1998.

⑥許玉秀.刑法的問(wèn)題與對(duì)策[J].春風(fēng)煦日編輯小組，1999.

⑦黎宏著.不作為犯研究[M].武漢：武漢人學(xué)出版社年版，第一頁(yè).

⑧陳青松.不作為義務(wù)來(lái)源研究[D].四川大學(xué)，2007.

⑨[英]魯伯特·克羅斯，菲利普·A·瓊斯[J].英國(guó)法導(dǎo)論.

⑩[英]魯伯特·克羅斯，菲利普·A·瓊斯[J].英國(guó)法導(dǎo)論.