民間文學(xué)藝術(shù)能否作為著作權(quán)保護(hù)的客體

于 彧

華東政法大學(xué)，上海 201620

我國對于民間文學(xué)藝術(shù)依據(jù)《著作權(quán)法》，同時(shí)規(guī)定具體保護(hù)方法由國務(wù)院另行制定卻至今尚未頒布。目前我國的相關(guān)規(guī)定缺乏可操作性及體系性，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中的困難，只能夠機(jī)械使用著作權(quán)法。法學(xué)學(xué)術(shù)界對于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的研究也相對缺乏，其保護(hù)理論基礎(chǔ)及其定位尚不明晰。本文通過法哲學(xué)的基本視角和觀點(diǎn)，分析民間文學(xué)藝術(shù)上的權(quán)利屬性，及其同著作權(quán)保護(hù)對象的異同，并對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)模式提出意見。

一、民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式應(yīng)為文學(xué)或藝術(shù)表達(dá)

(一)民間文學(xué)藝術(shù)概念

民間文學(xué)藝術(shù)最早來源于“folklore”，由“folk”和“l(fā)ore”兩部分結(jié)合組成，其中folk的含義為民間的，而lore則指知識。因此在folklore一詞中，將folk視作形容詞修飾lore更為合適。folklore最初指名俗，而民間文學(xué)藝術(shù)則是民俗的主要部分，因此“folklore”漸漸開始代指“民間文學(xué)藝術(shù)”。結(jié)合民間文學(xué)藝術(shù)之含義，本文將“民間文學(xué)藝術(shù)”定義為，由特定地區(qū)內(nèi)不特定人創(chuàng)作，反映該地區(qū)文化社會特性，隨世代相傳而不斷變化發(fā)展的文學(xué)或藝術(shù)表達(dá)。

(二)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與民間文學(xué)藝術(shù)作品間的關(guān)系

“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”與“民間文學(xué)藝術(shù)作品”的英語表達(dá)分別為“expressions of folklore”以及“works of folklore”?！吨鳈?quán)法》要求作品必須能夠被固定在載體上。而藝術(shù)表達(dá)不僅包括通過固定載體表現(xiàn)出來的部分，還包括不通過固定載體表現(xiàn)的部分。如班禪坐床儀式中，表演的舞蹈、音樂當(dāng)然屬于作品，而整個(gè)儀式流程則并不屬于作品，卻屬于“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”。由此看來，“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”包括且不限于“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，前者范圍廣于后者。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織在2012年第22屆會議上討論的保護(hù)對象則是“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”，并同時(shí)指出“傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”同“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”兩者可以相互替換。[1]國際社會的主流意見是將保護(hù)范圍擴(kuò)大至文學(xué)或藝術(shù)表達(dá)。目前我國立法上存在混淆“作品”與“表達(dá)”兩者的情況，如征求意見稿中就同時(shí)出現(xiàn)了“作品”與“表達(dá)”。結(jié)合《征求意見稿》同《著作權(quán)法》的規(guī)定，可以得出我國傾向于通過著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，且僅保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，不延至保護(hù)表達(dá)。本文中的“民間文學(xué)藝術(shù)”一詞均指民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)。民間文學(xué)藝術(shù)是否是適格著作權(quán)保護(hù)客體這一點(diǎn)本文將在隨后進(jìn)行探究。

二、民間文學(xué)藝術(shù)不適宜作為著作權(quán)保護(hù)客體

(一)民間文學(xué)藝術(shù)不符合著作權(quán)賦權(quán)條件——獨(dú)創(chuàng)性的勞動

1.勞動論概述

洛克在《政府論》中提出任何人都對他自己的人身享有一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，且這種財(cái)產(chǎn)權(quán)他人無權(quán)享有。洛克認(rèn)為，勞動使得東西具有不同的價(jià)值，人們對原來共有的東西施加勞動，使其變?yōu)樗接?。勞動同時(shí)產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)權(quán)，使得自身勞動所得成果正當(dāng)屬于自己。洛克的這一理論首先被用于論證財(cái)產(chǎn)權(quán)的發(fā)生，而后在知識產(chǎn)權(quán)這一概念提出后，成為知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性依據(jù)。其基本思想為，創(chuàng)造者付出大量智力勞動后產(chǎn)出的知識產(chǎn)品，應(yīng)該正當(dāng)?shù)貙儆趧?chuàng)造者。

2.“民間文學(xué)藝術(shù)”與獨(dú)創(chuàng)性間的矛盾

根據(jù)勞動論，知識財(cái)產(chǎn)是由智力勞動者所創(chuàng)造出的勞動成果，而智力勞動者對于其知識財(cái)產(chǎn)所擁有的權(quán)利，即如勞動者確立自己對自然物一樣為私有權(quán)利。在著作權(quán)制度中，智力勞動者如果希望獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)，其創(chuàng)作作品需具備獨(dú)創(chuàng)性?；趧趧诱摚o予“民間文學(xué)藝術(shù)”著作權(quán)保護(hù)，并不能夠符合獨(dú)創(chuàng)性這一條件。

(1)“民間文學(xué)藝術(shù)”與“獨(dú)”的矛盾

“獨(dú)創(chuàng)性”中的“獨(dú)”是指“獨(dú)立創(chuàng)作，源自本人”，在著作權(quán)法意義上，即指勞動成果源自于勞動者本人，其中具有“獨(dú)”的兩種情況包括從無到有進(jìn)行獨(dú)立創(chuàng)作，以及以他人已有作品為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作。[2]“民間文學(xué)藝術(shù)”是特定地區(qū)內(nèi)不特定人創(chuàng)作，反映該地區(qū)文化社會特性，隨世代相傳而不斷變化發(fā)展的文學(xué)或藝術(shù)表達(dá)。因此，其創(chuàng)作所依據(jù)的是前人遺留下來的文化遺產(chǎn)，并不屬于從無到有進(jìn)行獨(dú)立創(chuàng)作。其次，在民間文學(xué)藝術(shù)的傳播過程中，其經(jīng)歷了無數(shù)次變化發(fā)展，不同變化間的區(qū)別并不明顯，民間文學(xué)藝術(shù)的具體表現(xiàn)形式也是在這些變化中不斷融合形成的。變化后的形式相較于原先表現(xiàn)形式間是否存在識別的差異，本文對此并不認(rèn)同。因此民間文學(xué)藝術(shù)并不滿足獨(dú)創(chuàng)性中的獨(dú)這一要件。

(2)“民間文學(xué)藝術(shù)”與“創(chuàng)”的矛盾

獨(dú)創(chuàng)性中的“創(chuàng)”這一要件要求，勞動者有充分的創(chuàng)作空間，以貢獻(xiàn)完整的表達(dá)。然而，民間文學(xué)藝術(shù)在其數(shù)百數(shù)千年的傳播歷史中，已經(jīng)形成了較為固定的風(fēng)格和表現(xiàn)形式。盡管可能由于傳播的過程中存在一定同原形式不同之處，一些個(gè)體會對于民間藝術(shù)表達(dá)的傳播作出貢獻(xiàn)，然而這并未改變民間文學(xué)藝術(shù)是由整個(gè)民族、群體共同創(chuàng)造、付出勞動這一點(diǎn)。且相關(guān)創(chuàng)作空間十分有限，個(gè)體對于民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行做出貢獻(xiàn)，并非為了創(chuàng)作，而是為了更好的傳承該文學(xué)藝術(shù)。上述貢獻(xiàn)已經(jīng)融入整個(gè)文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式中，并未相較于改變前的民間文學(xué)藝術(shù)，形成完整的意思表示，其并不滿足民間文學(xué)藝術(shù)符合《著作權(quán)法》中對于創(chuàng)的要求。

(二)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)不符合著作權(quán)法的立法宗旨——激勵文學(xué)創(chuàng)作

1.功利主義概述

功利主義由邊沁提出，其大致思想為人類的一切行為動機(jī)以及合理性依據(jù)都根源于利益或幸福。其中利益與幸福大小的衡量標(biāo)準(zhǔn)不僅包括個(gè)人，還包括整個(gè)社會。授予創(chuàng)作者知識產(chǎn)權(quán)能夠激勵創(chuàng)造者，促使其繼續(xù)創(chuàng)造活動，從而促進(jìn)整個(gè)社會進(jìn)步與繁榮，使得社會總福利最大化。對于整個(gè)社會而言，其最大幸福原則，在其社會總福利最大之時(shí)正好達(dá)到。因此基于功利主義的最大福利原則，知識產(chǎn)權(quán)制度具有其正當(dāng)性。筆者認(rèn)為功利主義實(shí)質(zhì)上仍然是一種個(gè)人主義，接下來本文將對這一點(diǎn)進(jìn)行論證。

2.功利主義個(gè)體性與民間文學(xué)藝術(shù)集體性間的矛盾

知識產(chǎn)權(quán)的一個(gè)重要目標(biāo)便是找到個(gè)人利益與集體利益之間的平衡點(diǎn)，功利主義所謀求的最大化幸福原則實(shí)際上是在滿足個(gè)體幸福與滿足整個(gè)社會福利之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)。著作權(quán)法的宗旨便是鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，創(chuàng)作體現(xiàn)了其對于個(gè)人利益的保護(hù)，而傳播則表明著作權(quán)法同樣兼顧到了集體利益。滿足社會幸福的前提為滿足個(gè)體幸福，即以給予創(chuàng)造人知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的方式滿足其個(gè)人幸福，借此激勵其為社會做出貢獻(xiàn)，以促進(jìn)社會總福利增加。且社會總福利的增加幅度，是基于給予個(gè)體福利多少而決定的。當(dāng)功利主義采取一定手段充分調(diào)動發(fā)明創(chuàng)造者的創(chuàng)造熱情時(shí)，常常會一定程度地犧牲公共福利，使得知識產(chǎn)權(quán)的社會公共性價(jià)值難以充分實(shí)現(xiàn)。[3]因此，功利主義最后社會總福利實(shí)質(zhì)上還是由創(chuàng)造者決定的，因此功利主義仍然屬于個(gè)體主義。

在著作權(quán)領(lǐng)域，功利主義的激勵對象，應(yīng)為明確作者。作者指實(shí)際從事了創(chuàng)作的自然人，并不包括從事輔助工作的人。民間文學(xué)藝術(shù)則是由某一群體、民族所創(chuàng)作的，為民間文學(xué)藝術(shù)貢獻(xiàn)智力成果的可能包括群體、民族中的任何一個(gè)人，即使這些貢獻(xiàn)智力成果的自然人，貢獻(xiàn)大小并不均等，然而這不能作為其成為作者的條件。民間文學(xué)藝術(shù)是反應(yīng)宗教文化的載體，是融合幾代人智慧的結(jié)晶。因此民間文學(xué)藝術(shù)的主體應(yīng)該是其代表象征的整個(gè)民族、種群，而非某一個(gè)或某幾個(gè)自然人。民間文學(xué)藝術(shù)主體集體性導(dǎo)致其不符合《著作權(quán)法》中所規(guī)定的作者條件，因此現(xiàn)實(shí)生活中不存在具有法律人格的作者，也不存在功利主義中能夠給予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利進(jìn)行激勵的對象，進(jìn)而也不能夠促進(jìn)整個(gè)社會的福利最大化，違反了最大幸福原則。若將整個(gè)民族、種群作為激勵對象，則便會存在并未對民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展傳承作出貢獻(xiàn)的個(gè)體，成為被激勵對象的情況發(fā)生，顯然這與功利主義激勵發(fā)明創(chuàng)造者的宗旨并不符合。此外，功利主義的目的在于創(chuàng)新，以給予其福利的方式調(diào)動發(fā)明創(chuàng)造者的創(chuàng)造熱情，進(jìn)而促進(jìn)下一步的創(chuàng)新。而用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的目的，并不在于鼓勵這類作品的創(chuàng)作，而在于實(shí)現(xiàn)公平、保護(hù)民族或特定族群的利益。[4]因此功利主義的思想同民間文學(xué)藝術(shù)兩者間存在矛盾。

(三)民間文學(xué)藝術(shù)不符合著作人格論

1.人格論概述

人格論最早由康德提出，即作者權(quán)利是內(nèi)在的人格權(quán)利。[5]康德認(rèn)為，人不是手段而是客觀的目的本身?！爸鳈?quán)之父”基爾克隨后升華了這一觀點(diǎn)，指出作品乃作者人格的產(chǎn)品，作品的經(jīng)濟(jì)利益從屬于作者的人格。《著作權(quán)法》中規(guī)定的作者精神權(quán)利，即第10條中規(guī)定的四項(xiàng)隨作者死亡而消滅的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)，便體現(xiàn)了人格論的思想。人格論同洛克提出的勞動論相比，后者更強(qiáng)調(diào)智力勞動成果，人格論則更強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造者人格對于知識產(chǎn)品所發(fā)揮的作用。

2.人格論個(gè)體人格與民間文學(xué)藝術(shù)群體人格間的矛盾

發(fā)展中國家往往基于人格論給予著作權(quán)保護(hù)。由于在實(shí)際生活中，并不存在明確的權(quán)利主體，且民間文學(xué)代表著某個(gè)地區(qū)、民族、種群的智慧結(jié)晶，因此發(fā)展中國家通常采用將民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利，授予特定群體的方式進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，因此在這種情況下民間文學(xué)藝術(shù)所展現(xiàn)的是群體人格。如《突尼斯版權(quán)示范法》規(guī)定，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，其經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利由主管機(jī)關(guān)行使。[6]然而群體人格，并不等同于人格論所提倡的個(gè)體人格。根據(jù)人格論，人格共享導(dǎo)致的結(jié)果為人格的混同。

人格的混同將會剝奪人格獨(dú)立性人格權(quán)，因而不能夠獲得知識產(chǎn)權(quán)。賦予民間文學(xué)藝術(shù)群體人格顯然并不能夠符合上述要求，其弊端不僅僅在于所造成的人格混同。依據(jù)《突尼斯版權(quán)示范法》的規(guī)定，將經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利由主管機(jī)關(guān)行使并不能夠促進(jìn)私權(quán)利益，相反由于主管機(jī)關(guān)并不能夠積極完善行使權(quán)利，則會使得該群體喪失改造的動力。若抽象的將權(quán)利賦予某一群體，暫且不談是否能夠明確規(guī)定群體的定義，相關(guān)人格權(quán)利及精神權(quán)利的行使勢必會造成混亂。因此，由于群體人格的缺陷，私權(quán)利益并不能夠公正歸屬分配，從而導(dǎo)致人類對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)傳承處于懈怠停滯。西方國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展與社會繁榮離不開知識產(chǎn)權(quán)個(gè)體的主體制度，而這一點(diǎn)同民間文學(xué)藝術(shù)的群體主體性相沖突。

三、可能的保護(hù)途徑：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)

(一)民間文學(xué)藝術(shù)契合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護(hù)對象的特點(diǎn)

民間文學(xué)藝術(shù)中的思想部分，不能得到著作權(quán)法保護(hù)。而文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)形式則并不同著作權(quán)法所保護(hù)的客體一樣受到壟斷。即使是著作權(quán)法所保護(hù)的客體在其保護(hù)期限過后也應(yīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域，民間文學(xué)藝術(shù)經(jīng)過歷史的積淀與傳承不應(yīng)再受到著作權(quán)法的保護(hù)。并且，民間文學(xué)藝術(shù)是在漫長的歷史中積淀而成的，是人類共同的精神財(cái)富，更是進(jìn)行文藝創(chuàng)作的源泉，為了使民間文學(xué)藝術(shù)得以傳播，來源群體沒有阻止過其他地區(qū)和民族的學(xué)習(xí)、使用和模仿行為。[7]值得注意的是承認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)處于公有領(lǐng)域，并非允許任何人對于其進(jìn)行歪曲篡改。作為對于民間文學(xué)藝術(shù)做出貢獻(xiàn)的特定群眾，任何人均不得侵犯其精神權(quán)利，不得對于民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行歪曲篡改。

另外，民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作主體并不確定，為某一族群。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法所保護(hù)的對象為各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式。上述文化表現(xiàn)形式是由難以確定身份的、處于不同時(shí)期的不同個(gè)體所共同做出貢獻(xiàn)，并致力于傳承的。因此民間文學(xué)藝術(shù)能夠被納入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法的保護(hù)范圍中。

(二)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法保護(hù)傳承之宗旨

民間文學(xué)藝術(shù)是由特定地區(qū)內(nèi)不特定人創(chuàng)作，反映該地區(qū)文化社會特性，隨世代相傳而不斷變化發(fā)展的文學(xué)或藝術(shù)表達(dá)。因此保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的目的在于保護(hù)特定群體的民間文化并使其傳承，而這與著作權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)新的目的格格不入。根據(jù)《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》，其立法宗旨在于保護(hù)保存非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，保護(hù)的客體為各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，這也與民間文學(xué)藝術(shù)相契合。因此通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》對民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)不存在價(jià)值上的沖突之處。

(三)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護(hù)民間文化收到積極效果

自20世紀(jì)60年代開始的中華民族民間文化保護(hù)搶救性工作直至最近的國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人評選，無一不是政府在其中起主導(dǎo)推動作用。[8]我國目前基于《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》以及各民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例進(jìn)行保護(hù)，上述文化屬于公法范疇。在通過公法保護(hù)的50余年來，中國對于民間文化的保護(hù)工作取得了長足進(jìn)步，公法在其中發(fā)揮了重要作用，因此通過公法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)能夠達(dá)到事半功倍的效果。

(四)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)能夠兼顧財(cái)產(chǎn)保護(hù)以及非財(cái)產(chǎn)保護(hù)

運(yùn)用公法對于民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，需要解決與民間文學(xué)藝術(shù)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)分配問題。民間文學(xué)藝術(shù)作為無體財(cái)產(chǎn)，其背后巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值如何分配也需要明確規(guī)定，而集體權(quán)利模式恰好能夠解決這一問題。

1.集體權(quán)利概述

集體權(quán)利，是指團(tuán)體保護(hù)自身利益與特性的權(quán)利。集體權(quán)利的內(nèi)容包括，保護(hù)文化傳統(tǒng)、哲學(xué)、儀式等擁有的權(quán)利，從而集體能夠保護(hù)其文化。因此，對于集體權(quán)利的保護(hù)，包括對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)中的一大問題便是對于特定族群尊嚴(yán)的保護(hù)，而集體權(quán)利的構(gòu)建能夠有效解決這一問題。

為了集體權(quán)利能夠得到有效行使，誰能夠行使權(quán)利，如何行使權(quán)利必須被明確規(guī)定。由于民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)容十分豐富，如果每一個(gè)族群的個(gè)體均能夠行使權(quán)利將會造成秩序的混亂，而族群的范圍也難以明確劃分。從有利于操作的角度，國家可以授權(quán)某一部門或者組織代表行使相關(guān)權(quán)利，作為保護(hù)文化遺產(chǎn)的職能部門，文化行政部門相對較為合適。[9]如果民間文學(xué)藝術(shù)所在族群的任何個(gè)體認(rèn)為，其或整個(gè)族群的精神或經(jīng)濟(jì)權(quán)益受到侵犯，有權(quán)向文化行政部門提出申請，并由文化行政部門作為代表提起訴訟請求。

2.集體權(quán)利的內(nèi)容

民間文學(xué)藝術(shù)的集體權(quán)利包括控制權(quán)以及精神權(quán)利。為了防止非法利用、歪曲的情況出現(xiàn)，部分情況下使用民間文學(xué)藝術(shù)需要得到集體權(quán)利人的許可，并且后者有權(quán)收取相應(yīng)使用費(fèi)，進(jìn)而維持民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展。相應(yīng)使用費(fèi)并非屬于特定個(gè)體，而是屬于民間文學(xué)藝術(shù)所代表的整個(gè)群體，該筆費(fèi)用由文化行政部門保管，并負(fù)責(zé)支出以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。

此外還需保護(hù)精神權(quán)利，民間文學(xué)藝術(shù)體現(xiàn)的是特定群體的文化特征，因此保護(hù)重點(diǎn)在于使其能夠傳承，并得到他人尊重，不得隨意歪曲利用。為保護(hù)民間文學(xué)的精神權(quán)利，集體權(quán)利應(yīng)包括禁止他人濫用以及要求他人使用時(shí)標(biāo)明出處的權(quán)利。不僅僅需要準(zhǔn)確標(biāo)明出處，還需要用恰當(dāng)?shù)姆绞綐?biāo)注，以起到對于特定族群以及文化尊重的目的。

四、結(jié)語

民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶銐蚨嗟闹匾暸c保護(hù)，目前主流觀點(diǎn)為著作權(quán)法保護(hù)。本文通過法哲學(xué)的視角，分析西方知識產(chǎn)權(quán)主流思想后發(fā)現(xiàn)，通過著作權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)在學(xué)理及實(shí)踐中都存在障礙。由于民間文學(xué)藝術(shù)處于公有領(lǐng)域，且民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)宗旨是將其傳承，因此通過《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》進(jìn)行保護(hù)顯得更加合適。