法治視覺下我國PPP模式推進(jìn)中的法律問題淺析

趙新奎

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)，吉林 長春 130117

一、PPP模式的概念和特征

(一)PPP模式的概念界定

世界各國PPP都沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的界定，本文經(jīng)多處研究認(rèn)為PPP(Public-Private Partnerships)是指政府與社會資本合作，是政府通過與社會資本合作，提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的供給能力，引進(jìn)社會資本、創(chuàng)新公共產(chǎn)品和服務(wù)供給模式，優(yōu)化資源配置，提供資本和服務(wù)降低項(xiàng)目建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)持續(xù)健康發(fā)展。

(二)PPP模式的特征

在世界各國PPP模式發(fā)展的過程中，形成了PPP模式所特有的特征：首先是交易結(jié)構(gòu)的復(fù)雜多樣，參與主體涉及“公共”、“私營”等部門；其次是各方合作對象集中在基礎(chǔ)設(shè)施及公共產(chǎn)品和公共服務(wù)領(lǐng)域；最后是PPP項(xiàng)目在運(yùn)營過程中須兼顧各方風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及平衡各方利益。無論如何，PPP模式在效率提高、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、成本節(jié)約和收益共享等方面都彰顯出顯著的優(yōu)勢。

二、我國PPP模式的法治視覺

從法治的視角來審視我國PPP模式的政策規(guī)范，最應(yīng)該要探究的是PPP模式的法律規(guī)范的可預(yù)測性和可接受性，以及合規(guī)性考察。

(一)可預(yù)測性

政策上升為法律必須符合法律的相關(guān)要求，雖然PPP政策包含了諸多創(chuàng)新性舉措，涉及許多新的事實(shí)和現(xiàn)象，但政策規(guī)范的制定必須遵從憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章等。下位法必須符合上位法，不得與上位法相抵觸。但這些政策規(guī)范是否符合《民法典》、《物權(quán)法》《擔(dān)保法》、《財(cái)稅法》《預(yù)算法》《土地管理法》以及投融資相關(guān)規(guī)定等都應(yīng)該深入推敲，多方調(diào)研。在PPP推進(jìn)運(yùn)行的過程中，地方政府為緩解資金壓力、降低自身風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避法律漏洞等會制定出臺一些遭到合法性質(zhì)疑的政策，比如有些政策沒有現(xiàn)行法律依據(jù)，有些與當(dāng)前現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸，有些部門制定政策時(shí)超越了部門權(quán)限，有些政策違反了法律保留原則，有些政策在制定通過中沒有嚴(yán)格按照立法程序展開。因此更應(yīng)該嚴(yán)格依法合理制定推進(jìn)PPP模式運(yùn)行的相關(guān)政策法規(guī)，避免出現(xiàn)恣意。

(二)可接受性

基于可接受性的分析，本文認(rèn)為應(yīng)該從合理性和正當(dāng)性進(jìn)行分析，按照實(shí)質(zhì)價(jià)值和道德考量綜合裁判?；谡?dāng)性的要求，PPP模式作為公共產(chǎn)品與服務(wù)供給的創(chuàng)新模式，是政府職能的重大變革和國家治理的創(chuàng)新舉措，是提供公共服務(wù)的又一有效措施。PPP政策的首要目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是提高公共產(chǎn)品和服務(wù)的效率，降低PPP模式的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)公共部門與私營企業(yè)的雙贏，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和公共產(chǎn)品的有效供給，提供質(zhì)好更優(yōu)的的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。但任何舉措都不是萬能的，良法只是善治之前提但并不是根本。PPP模式也不例外，它也不是萬能的，并不能完全承載本應(yīng)是政治重任或經(jīng)濟(jì)體制改革的重任。因此PPP模式在運(yùn)行和制定政策時(shí)應(yīng)該立足自身，切合實(shí)際，不能成為噱頭，進(jìn)而背離了PPP的本質(zhì)特征和運(yùn)作要求，因此必須符合可接受性的要求。

基于可行性的分析，從財(cái)政部、發(fā)改委出臺的關(guān)于推進(jìn)PPP模式運(yùn)行的相關(guān)政策來看，總體來說是基于對政府PPP項(xiàng)目的總體性框架設(shè)計(jì)，其出臺的政策導(dǎo)向性很強(qiáng)，對實(shí)踐具有較強(qiáng)的指導(dǎo)性和實(shí)操性，并給出了具體可操作、可行的建議。

三、PPP模式存在的法律問題

(一)主體多樣導(dǎo)致所追求的政策目標(biāo)實(shí)質(zhì)不同

基于政策目標(biāo)考量，政策目標(biāo)是制定政策的初衷所在，政策的目標(biāo)體現(xiàn)著政策的主旨和中心，體現(xiàn)著政策調(diào)整的相關(guān)方面，而對于PPP模式的相關(guān)政策目標(biāo)，各部門制定的政策卻并不相同，相類似的法律法規(guī)其最終所有追求的政策目標(biāo)各部門間相差較大，目標(biāo)相異，政策不齊，法律不一。比如發(fā)改委的首要目標(biāo)是推進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，所以其更關(guān)注PPP項(xiàng)目的數(shù)量增加和速度推進(jìn)，但財(cái)政部基于防范財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)的考量，更關(guān)注PPP項(xiàng)目的質(zhì)量和財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)，因此財(cái)政部更要求PPP項(xiàng)目必須經(jīng)過物有所值及財(cái)政承受能力評估。因此在各主體間制定政策時(shí)總是暗含偽裝著政策目標(biāo)、夾帶著部門利益。

(二)各主體對PPP模式態(tài)度不一

PPP模式是一種商業(yè)模式，各主體推行PPP模式提供公共服務(wù)時(shí)存在著冷熱不均的現(xiàn)象。各部門利益考量不一，政府上下級之間，各部門之間冷熱不均，導(dǎo)致這種結(jié)果的原因各異。但主要原因還是在于經(jīng)濟(jì)下行壓力的驅(qū)使，我國中央政府把PPP模式作為經(jīng)濟(jì)增長的動力，以期能保持我國經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)健康發(fā)展，然而地方政府則因?qū)蛹夁^多，政策各異，缺乏PPP人才和實(shí)踐運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)，無法推行。

(三)各主體基于自身因素考量其政策重心各異

從各主體制定的政策文件來看，各立法主體制定的PPP政策文件重心各異。發(fā)改委試圖將PPP模式擴(kuò)展到社會公共服務(wù)的各領(lǐng)域，比如養(yǎng)老、醫(yī)療、公共服務(wù)、城市軌道交通等等所有可能的領(lǐng)域，通過引入社會資本，盤活資本存量，助推經(jīng)濟(jì)繁榮。但財(cái)政部只是關(guān)注規(guī)范PPP模式的程序和操作流程，把PPP模式納入政府采購系統(tǒng)，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)PPP項(xiàng)目的物有所值評估和財(cái)政承受能力論證，其次是立足其職能，控制地方債務(wù)，防范財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)。

(四)法律法規(guī)等政策確定性、明確性不夠、法律解釋不到位

在各部門制定的法律法規(guī)，政策規(guī)范中，各部門制定的規(guī)范確定性不夠，有些規(guī)范條文指代不明。比如在特許經(jīng)營質(zhì)押融資中，基于《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定，對于質(zhì)押的權(quán)利種類中，并沒有規(guī)定可以將特許經(jīng)營權(quán)設(shè)定權(quán)利質(zhì)押，也沒有從根本上指出特許經(jīng)營權(quán)中的收益權(quán)是應(yīng)收賬款，以及關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)質(zhì)押實(shí)現(xiàn)的有限性約束，因此應(yīng)強(qiáng)化立法規(guī)范，慎重約定各方條款，明晰各方權(quán)利義務(wù)。

四、PPP模式推進(jìn)的立法建議

(一)及時(shí)提出立法建議，科學(xué)立法、民主立法

政府機(jī)構(gòu)在制定PPP政策時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守立法規(guī)則和重大決策議定規(guī)則并及時(shí)提出立法建議，保障公眾參與。政府機(jī)關(guān)應(yīng)適時(shí)地提出立法建議，引導(dǎo)立法向前推進(jìn)。在制定政策時(shí)要舉行聽證會并進(jìn)行法律論證，提高政策的民主性和科學(xué)性，得出的政策應(yīng)具有可接受性和可預(yù)測性。

(二)嚴(yán)格依照法律法規(guī)制定程序制定PPP模式運(yùn)行規(guī)則

政府機(jī)構(gòu)在行政過程中的基本原則是合法行政，強(qiáng)調(diào)法律優(yōu)先和法律保留，必須有法可依有法必依，由此加強(qiáng)政府機(jī)關(guān)的立法和執(zhí)法。有序立法，讓法律適應(yīng)PPP模式運(yùn)行的各階段、全過程。

(三)加強(qiáng)制度設(shè)計(jì)

在推進(jìn)PPP模式運(yùn)行過程中，要堅(jiān)持以促進(jìn)社會資本最大參與政府審慎為根本，進(jìn)行法律制度設(shè)計(jì)。要堅(jiān)持科學(xué)立法，該調(diào)整的必須調(diào)整，不該調(diào)整的，讓市場去規(guī)范，政府管好自己該管的，以助推PPP模式的發(fā)展，讓PPP模式更好的促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和實(shí)現(xiàn)政府職能。

(四)加強(qiáng)司法審查制度、必要時(shí)引入第三方評估機(jī)構(gòu)

首先司法審查制度可以保障政府機(jī)關(guān)制定政策的合法性、民主性、合理性、正當(dāng)性，因此在制定政策時(shí)一定要引入司法審查制度。其次在必要時(shí)，可以引入社會第三方評估機(jī)構(gòu)對政府制定的關(guān)于規(guī)范PPP模式的政策進(jìn)行第三方評估，從而讓政策合法合理正當(dāng)明確。