施工單位是否可以以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項(xiàng)

陳有限

福建聯(lián)合信實(shí)律師事務(wù)所，福建 廈門 361001

一、問題的提出

為保證施工單位工程質(zhì)量缺陷修復(fù)以及保修義務(wù)的履行，在大部分建設(shè)工程施工合同及其有關(guān)質(zhì)量保修的附件中均約定，在工程通過竣工驗(yàn)收后，應(yīng)當(dāng)在應(yīng)付工程款中預(yù)留3%-5%的款項(xiàng)，以作為工程質(zhì)量保修金、工程質(zhì)量保證金或者質(zhì)保金等工程質(zhì)量的保證款項(xiàng)[以下簡稱工程質(zhì)量保證款項(xiàng)，《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》(建質(zhì)〔2017〕138號)已將工程質(zhì)量保證金的比例修改為不超過3%]。就表面看，該等款項(xiàng)占工程造價金額的比例不高，但相較施工單位普遍承擔(dān)較大施工成本壓力以及獲取的利潤普遍較為微薄等情況而言，已然構(gòu)成施工單位的較大負(fù)擔(dān)。

為此，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》(國辦發(fā)〔2016〕49號)，要求全面清理各類保證金，對施工單位在工程建設(shè)中需繳納的保證金，除依法依規(guī)設(shè)立的投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消。對保留的保證金，推行銀行保函制度，施工單位可以銀行保函方式繳納。為貫徹落實(shí)該通知精神，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部印發(fā)《關(guān)于切實(shí)做好清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金有關(guān)工作的通知》(建市〔2016〕149號)，從行政主管部門的角度進(jìn)一步作出相關(guān)規(guī)定，各地區(qū)也印發(fā)相應(yīng)的清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金實(shí)施方案的通知，從地方的角度提出組織實(shí)施方案。

上述通知的印發(fā)與實(shí)施，對負(fù)擔(dān)較大施工成本壓力的施工單位而言，無疑是利好消息，諸多施工單位根據(jù)上述通知的規(guī)定向建設(shè)單位提出以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項(xiàng)之要求。然而，因?qū)こ藤|(zhì)量保修金、工程質(zhì)量保證金、質(zhì)保金之概念及其性質(zhì)存在不同理解，對建設(shè)工程施工合同效力以及對工程質(zhì)量缺陷修復(fù)以及保修義務(wù)、對銀行保函單據(jù)性要求等方面存在不同認(rèn)識，就根據(jù)建設(shè)工程施工合同及其附件約定而已預(yù)留的工程質(zhì)量保證款項(xiàng)，施工單位是否可以根據(jù)上述通知的規(guī)定以銀行保函方式進(jìn)行替換，施工單位與建設(shè)單位往往存在較大的爭議。

為此，結(jié)合筆者了解到的施工單位與建設(shè)單位以及行政主管部門就上述爭議問題所提出的意見，并根據(jù)自身有限的理解以及經(jīng)驗(yàn)，筆者嘗試對此進(jìn)行探討分析，以作為研究上述爭議問題的參考。如有舛誤，敬請不吝指教。

二、在性質(zhì)上屬于工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的工程質(zhì)量保修金、質(zhì)保金等款項(xiàng)，均可以參照上述通知中有關(guān)工程質(zhì)量保證金的規(guī)定而予以保留

最早意義上的工程質(zhì)量保證金，又稱建筑工程信譽(yù)保證金，指施工單位根據(jù)建設(shè)單位的要求，在建設(shè)工程施工合同簽訂之前，或者在工程通過竣工驗(yàn)收之前，預(yù)先支付給建設(shè)單位，用以保證施工質(zhì)量的資金，系建設(shè)單位基于對施工過程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督之目的而要求施工單位預(yù)先支付的資金，因而被認(rèn)為存在變相由施工單位墊付資金的嫌疑。原建設(shè)部和國家工商行政管理總局于1999年發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中亦只有工程質(zhì)量保修金而無工程質(zhì)量保證金的概念。但是，原建設(shè)部、財政部于2005年1月12日制定并公布的《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》(現(xiàn)已廢止)第一條規(guī)定中將工程質(zhì)量保證金與工程質(zhì)量保修金等同視之，從而首次正式從國家層面，將工程質(zhì)量保修金修改為工程質(zhì)量保證金，并首次引入缺陷責(zé)任期的概念，使之與工程質(zhì)量保證金相聯(lián)系，以將工程質(zhì)量保證金與保修期脫鉤，形成缺陷責(zé)任期與保修期并存的質(zhì)量保修體系，工程質(zhì)量保證金的概念亦至此得以發(fā)生正式的轉(zhuǎn)變并進(jìn)而統(tǒng)一。2013年發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)以及2017年發(fā)布的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)，亦據(jù)此及其后續(xù)制定、修改的管理辦法，并參考九部委《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》的通用合同條款和《菲迪克(FIDIC)施工合同條件》(1999年版紅皮書)的有關(guān)內(nèi)容，對有關(guān)工程質(zhì)量保修內(nèi)容作出相應(yīng)的修改。

大體而言，工程質(zhì)量保修金是就保修期而言，普遍存在于2013年之前的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》有關(guān)工程質(zhì)量保修的約定中；工程質(zhì)量保證金是就缺陷責(zé)任期而言，其雖然自2005年起因《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》的實(shí)施而正式出現(xiàn)，但更普遍存在于2013年之后的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》中有關(guān)工程質(zhì)量缺陷及其保修的約定中。就保修期而言，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三十九的規(guī)定，存在按照設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限、5年、2年等最低且不等的期限；就缺陷責(zé)任期而言，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條的規(guī)定，一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。亦即，如屬于工程質(zhì)量保修金的，根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，并按照建設(shè)工程施工合同約定，其返還期限一般長于以缺陷責(zé)任期計算的工程質(zhì)量保證金。

盡管工程質(zhì)量保修金與工程質(zhì)量保證金在產(chǎn)生背景、條件、返還期限等方面存在上述區(qū)別，但就現(xiàn)行有效的相關(guān)規(guī)定以及工程建設(shè)領(lǐng)域的實(shí)踐情況而言，工程質(zhì)量保修金與工程質(zhì)量保證金一樣，亦應(yīng)屬于根據(jù)建設(shè)工程施工合同約定，在應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證施工單位對建設(shè)工程出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷進(jìn)行維修的資金，其因此亦應(yīng)當(dāng)具有工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的性質(zhì)。

至于質(zhì)保金，盡管經(jīng)常因返還糾紛而引發(fā)其究竟屬于工程質(zhì)量保修金，或者屬于工程質(zhì)量保證金的爭議，但該等爭議焦點(diǎn)往往在于其返還期限的具體計算問題，對于其亦應(yīng)當(dāng)具有工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的性質(zhì)應(yīng)無疑義。

上述通知有關(guān)工程質(zhì)量保證金的規(guī)定之本意，應(yīng)當(dāng)在于既保證施工單位能夠履行工程質(zhì)量缺陷修復(fù)以及保修義務(wù)的同時，又能減輕施工單位不必要的施工成本負(fù)擔(dān)，其雖然將允許保留的工程質(zhì)量保證款項(xiàng)表述為工程質(zhì)量保證金，但基于工程質(zhì)量保修金、質(zhì)保金與工程質(zhì)量保證金在實(shí)質(zhì)上均具有工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的性質(zhì)，工程質(zhì)量保修金、質(zhì)保金均可以參照其有關(guān)工程質(zhì)量保證金的規(guī)定而予以保留。

實(shí)際上，亦有地方行政主管部門在其貫徹落實(shí)上述通知的通知中將工程質(zhì)量保證金與工程質(zhì)量保修金等同視之。例如，廈門市建設(shè)局在其于2016年7月8日印發(fā)的《關(guān)于貫徹落實(shí)清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金有關(guān)工作的通知》中，即將工程質(zhì)量保證款項(xiàng)明確表述為“工程質(zhì)量保證金(保修金)”。

退一步而言，如果認(rèn)為工程質(zhì)量保修金、質(zhì)保金不屬于上述通知允許保留的工程質(zhì)量保證款項(xiàng)，根據(jù)上述通知的規(guī)定，建設(shè)單位不僅無權(quán)拒絕以銀行保函方式進(jìn)行替換，且應(yīng)當(dāng)自上述通知印發(fā)之日起即一律停止收取，并應(yīng)當(dāng)立即退還，且如逾期的，還應(yīng)當(dāng)支付逾期返還違約金(盡管基于意思自治的原則而對此存在疑義)。如此推論，顯然因已經(jīng)完全脫離上述通知的規(guī)定本意而存在問題。

三、建設(shè)工程施工合同中有關(guān)工程質(zhì)量保證款項(xiàng)約定的效力，不因工程建設(shè)領(lǐng)域清理規(guī)范各類保證金的行政行為而受到影響

根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，將構(gòu)成合同無效之情形。但是，上述通知既非法律，亦非行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同中有關(guān)工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的約定效力，并不因?qū)嵤┰摰韧ㄖ艿接绊?。亦?yīng)當(dāng)認(rèn)為，司法實(shí)踐中，已經(jīng)對此達(dá)成一致的共識。

例如，四川省宜賓市中級人民法院在福州匯寶建設(shè)勞務(wù)有限公司與成都水利水電建設(shè)有限責(zé)任公司等勞務(wù)合同糾紛上訴案即(2017)川15民終1970號民事判決書中即明確認(rèn)定“《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》、《國務(wù)院辦公室廳關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》既不是法律也不是行政法規(guī)，上訴人認(rèn)為質(zhì)量保證金條款違反上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)無效的理由不能成立，本院不予支持?！?/p>

再如，最高人民法院民一庭在第66輯《民事審判指導(dǎo)與參考》的指導(dǎo)性案例《建設(shè)工程質(zhì)量保證金返還期限應(yīng)尊重合同約定》中發(fā)表的傾向性觀點(diǎn)亦是如此。

因此，上述通知盡管系基于推進(jìn)簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)改革、減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)、激發(fā)市場活力、發(fā)展信用經(jīng)濟(jì)等積極良好的行政目的而印發(fā)并實(shí)施，但該等通知無法作為否定建設(shè)工程施工合同中有關(guān)工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的約定效力之依據(jù)。換言之，在合同當(dāng)事人未對該等約定進(jìn)行變更或者補(bǔ)充的情況下，該等約定因并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且如不存在其他導(dǎo)致無效的情形的，其仍然屬于合法有效的約定，依法仍然應(yīng)當(dāng)獲得合同當(dāng)事人全面誠信的履行。

進(jìn)一步而言，在民商事活動的場合中，除非建設(shè)工程施工合同另有約定或者法律、行政法規(guī)另有規(guī)定，施工單位根據(jù)上述通知的規(guī)定提出以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的要求，既沒有合同依據(jù)，也沒有法律、行政法規(guī)依據(jù)。(需說明的是，在行政活動的場合中，施工單位可以就政府投資的項(xiàng)目提出該等替換要求，基于行政管理或者隸屬關(guān)系，該等要求可能可以得到滿足，但這并非本文討論范圍)

四、建設(shè)單位如同意替換工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的，可以要求施工單位以相當(dāng)于直接預(yù)留工程質(zhì)量保證款項(xiàng)之保證作用的銀行保函方式進(jìn)行替換

國家乃至地方在工程建設(shè)領(lǐng)域清理規(guī)范各類保證金，并依法行使行政權(quán)力以推廣銀行保函制度，達(dá)到減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)的目的之意志堅(jiān)定、決心巨大，上述通知的印發(fā)與實(shí)施，乃至后續(xù)相應(yīng)的組織實(shí)施方案、配套監(jiān)督檢查措施即是充分體現(xiàn)。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2016年12月27日亦已為此制定、實(shí)施《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》，且在僅約半年的時間后，即于2017年6月20日對該管理辦法進(jìn)行修改，修改的主要內(nèi)容即在于降低工程質(zhì)量保證金的比例?！陡＝ㄊ∏謇硪?guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金實(shí)施方案》更是明確規(guī)定“對保留的四類保證金，建筑業(yè)企業(yè)可以銀行保函方式繳納，任何單位不得拒絕?！薄霸诠こ炭⒐で耙牙U納履約保證金的，建設(shè)單位不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金；已繳納或預(yù)留工程質(zhì)量保證金現(xiàn)金的，建筑業(yè)企業(yè)可以向建設(shè)單位提供銀行保函以替換現(xiàn)金，建設(shè)單位不得拒絕?！?/p>

盡管上述通知以及相應(yīng)的管理辦法等規(guī)定并未規(guī)定建設(shè)單位拒絕以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的具體后果或者責(zé)任，但基于依法行使的行政權(quán)力將在客觀上對工程建設(shè)領(lǐng)域產(chǎn)生重大的影響，推行銀行保函制度已然成為趨勢。

一般認(rèn)為，已經(jīng)在工程建設(shè)領(lǐng)域普遍采用的銀行保函均為獨(dú)立保函，與其他獨(dú)立保函一樣，銀行保函扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)的違約證明及訴訟風(fēng)險分配方式，通過金融信用的介入，使建設(shè)單位在基礎(chǔ)交易違約爭議期間能夠先從銀行獲得付款，建設(shè)單位和施工單位嗣后再解決違約爭議，故其被形象地稱為“先付款，后爭議”機(jī)制，因此同樣具有保障這一機(jī)制運(yùn)行基石的獨(dú)立性原則和單據(jù)性原則，同樣應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋〔2016〕24號)。

然而，已在工程建設(shè)領(lǐng)域普遍采用的銀行保函雖然具有獨(dú)立性，即該等保函獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系和開立申請關(guān)系，只要建設(shè)單位提交的單據(jù)與獨(dú)立保函條款、單據(jù)與單據(jù)之間在表面上相符，銀行就必須獨(dú)立承擔(dān)付款義務(wù)，不得利用基礎(chǔ)交易或開立申請關(guān)系對建設(shè)單位行使抗辯(只有出現(xiàn)建設(shè)單位欺詐情形時，才可以作為法定的唯一例外情形對待)，但其所具有的單據(jù)性卻也普遍不具有相當(dāng)于直接預(yù)留工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的保證作用，其對單據(jù)的要求較為嚴(yán)格，一般應(yīng)當(dāng)以第三方(如監(jiān)理單位)簽發(fā)的文件、生效法律文書等作為單據(jù)進(jìn)行索賠，索賠程序亦較為復(fù)雜，無法降低建設(shè)單位對施工單位不履行或者不完全履行工程質(zhì)量缺陷修復(fù)以及保修義務(wù)的疑慮，建設(shè)單位往往更傾向于且更依賴于采取直接預(yù)留工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的方式?；诠こ探ㄔO(shè)領(lǐng)域在較大程度上受到行政管理的影響，繼續(xù)采取該等直接的方式，將與行政權(quán)力大力推行的銀行保函制度存在一定沖突。為此，并基于不在實(shí)質(zhì)上降低保證力度之考慮，筆者建議，建設(shè)單位如綜合各方面因素考慮而同意施工單位替換工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的，可以要求降低銀行保函的單據(jù)性要求，即要求施工單位以相當(dāng)于直接預(yù)留工程質(zhì)量保證款項(xiàng)之保證作用的銀行保函方式進(jìn)行替換。

進(jìn)一步而言，建設(shè)單位可以要求施工單位提供僅需以建設(shè)單位單方所出具的付款請求書、違約聲明等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件作為索賠單據(jù)，以在一方面提高施工單位對工程質(zhì)量保證款項(xiàng)的資金利用效率，減輕其不必要的負(fù)擔(dān)，另一方面便于建設(shè)單位(尤其是政府投資項(xiàng)目的建設(shè)單位)在遵守上述通知之規(guī)定的同時，又不至于增加對施工單位履行工程質(zhì)量缺陷維修以及保修義務(wù)的疑慮。

采取上述建議方式的，主要是將修復(fù)或者保修費(fèi)用，由建設(shè)單位直接在工程質(zhì)量保證款項(xiàng)中扣除的方式，改變?yōu)橛山ㄔO(shè)單位根據(jù)銀行保函向銀行索賠并由銀行直接支付，在實(shí)質(zhì)上并不降低工程質(zhì)量缺陷修復(fù)以及保修義務(wù)之履行的保證力度。當(dāng)然，在該等方式下，建設(shè)單位將無法再基于慣例或者約定而享有其占有工程質(zhì)量保證款項(xiàng)期間的利息收益，但這應(yīng)該也是上述通知的印發(fā)與實(shí)施的目的之一。

此外，上述通知并未對其規(guī)定的銀行保函方式限定具體的單據(jù)要求，采取上述建議方式的，不僅不存在違反上述通知的規(guī)定之情形，而且有利于統(tǒng)籌兼顧、綜合平衡建設(shè)單位與施工單位的利益，有利于建筑業(yè)企業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，并從而實(shí)現(xiàn)共贏。

五、結(jié)論

未經(jīng)建設(shè)單位同意的，施工單位無權(quán)以銀行保函方式替換工程質(zhì)量保證款項(xiàng)，但基于上述規(guī)定以及銀行保函制度的推行，建設(shè)單位如同意替換的，可以要求施工單位以相當(dāng)于直接預(yù)留工程質(zhì)量保證款項(xiàng)之保證作用的銀行保函方式進(jìn)行替換。