論暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制改革

梁 仕 關(guān)艷暉

福州市鼓山地區(qū)人民檢察院，福建 福州 350014

一、暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制

我國現(xiàn)行暫予監(jiān)外執(zhí)行制度源于解放初期的取保制度，規(guī)定經(jīng)公安機關(guān)審核批準對符合法定情形的罪犯可以準許取保監(jiān)外執(zhí)行。1979年的《刑事訴訟法》首次確立了暫予監(jiān)外執(zhí)行制度。實踐中，監(jiān)獄往往以罪犯患有重病無服刑能力為由對其拒絕收監(jiān)，導(dǎo)致大批罪犯未被及時交付執(zhí)行。由此，1994年《監(jiān)獄法》又做出修改，規(guī)定對監(jiān)獄暫不收監(jiān)的罪犯，由看守所提請交付執(zhí)行的人民法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行。而罪犯在被交付執(zhí)行刑罰前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代為執(zhí)行。由此，法院、公安機關(guān)均取得決定(或批準)暫予監(jiān)外執(zhí)行的權(quán)力。

暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制的建立，較好解決了近年來因監(jiān)獄拒收導(dǎo)致罪犯難以交付執(zhí)行的問題，但隨著實踐的發(fā)展，其弊端也逐漸呈現(xiàn)出來：

一是造成司法程序不必要冗余。首先，暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用對象只能是罪犯。只有經(jīng)法院審判認定有罪需要執(zhí)行刑罰的人，才可以被稱為罪犯。實踐中，不能排除出現(xiàn)二審發(fā)回重審或直接改判無罪等現(xiàn)象，因此在審判期間啟動暫予監(jiān)外執(zhí)行程序可能造成司法資源的浪費。其次，暫予監(jiān)外執(zhí)行有必要的程序，包括組織病情診斷、妊娠檢查或者生活不能自理的鑒別、核實其居住地、確定保證人等，必要時還要調(diào)查其對所居住社區(qū)影響——其中病情診斷、生活不能自理的鑒別，基層法院還要提請中級人民法院司法技術(shù)部門進行審查。由于在判決生效后的七日內(nèi)，法院需要作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定，因此面臨的選擇只有兩種：要么推遲判決生效，要么作出不予暫予監(jiān)外執(zhí)行決定。但不管何種結(jié)果都將損害病犯權(quán)益——讓一些病犯錯過治療的最佳時機；而對于一些已經(jīng)被羈押的罪犯而言，推遲判決生效即延遲交付執(zhí)行，就意味著將減少了被提請減刑或者假釋的可能。

二是導(dǎo)致交付執(zhí)行上出現(xiàn)漏洞。首先，導(dǎo)致審前未羈押罪犯脫離監(jiān)管?！稌河璞O(jiān)外執(zhí)行規(guī)定》要求，人民法院應(yīng)當(dāng)在判決生效后七日以內(nèi)將暫予監(jiān)外執(zhí)行決定書送達看守所或者執(zhí)行取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的公安機關(guān)和罪犯居住地社區(qū)矯正機構(gòu)。但刑事訴訟法僅規(guī)定在偵查、起訴和審判階段對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施，當(dāng)法院判決生效后，原先的強制措施不再適用。這就導(dǎo)致部分審前未羈押(包括取保候?qū)?、監(jiān)視居住)的罪犯將處于無人監(jiān)管的狀態(tài)，極易發(fā)生脫管現(xiàn)象。同時，法院還要負擔(dān)在罪犯暫予監(jiān)外執(zhí)行期間的后續(xù)事務(wù)，包括與社區(qū)矯正機構(gòu)對接、負責(zé)辦理罪犯收監(jiān)手續(xù)等職責(zé)。目前，暫予監(jiān)外執(zhí)行的審理一般是由負責(zé)公訴案件的刑事審判庭負責(zé)，但是基層法院刑庭的辦案法官普遍存在案件數(shù)量多、辦案壓力大的情況，對于那些已辦結(jié)的案件更是難以兼顧，一旦出現(xiàn)延誤或履職不到位現(xiàn)象，如造成不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件罪犯未及時收監(jiān)等，將導(dǎo)致司法公信力受損。

三是影響檢察監(jiān)督職能發(fā)揮。對暫予監(jiān)外執(zhí)行實行同步監(jiān)督是刑訴法賦予檢察機關(guān)的一項重要職責(zé)?！稌河璞O(jiān)外執(zhí)行規(guī)定》還要求人民法院在作出暫予監(jiān)外執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)征求人民檢察院的意見，但實踐中很難實現(xiàn)：

首先，具體程序并未明確，缺乏可操作性：(1)法院征求意見的時間節(jié)點尚未明確。該時間節(jié)點必須既要滿足檢察機關(guān)全面了解案件情況的需要，又能為檢察機關(guān)審查、核實案件情況預(yù)留出足夠的時間，這需要在制度上進行科學(xué)設(shè)計。(2)征求意見的形式尚未確定。目前僅有高檢院做出規(guī)定，法院征求人民檢察院意見的，由刑事執(zhí)行檢察部門負責(zé)辦理，必要時可以征求公訴部門的意見。但這僅是檢察機關(guān)內(nèi)部的規(guī)定，人民法院尚未就如何征求人民檢察院的意見做出過具體規(guī)定。此外，到底是應(yīng)當(dāng)以書面形式，還是以口頭形式來征求意見，在征求意見時要提供什么材料，這都需要法、檢兩家共同協(xié)商確定。(3)刑事執(zhí)行檢察部門的知情權(quán)難以保障。實踐中，刑事執(zhí)行檢察部門并未參與案件辦理，如果公訴部門沒有及時將相關(guān)信息告知，或未受邀參與法院內(nèi)部的調(diào)查或列席相關(guān)會議，就很難掌握案件情況，并實現(xiàn)有效監(jiān)督。

其次，檢察同步監(jiān)督缺乏相關(guān)保障措施。法律雖然規(guī)定了法院在決定暫予監(jiān)外執(zhí)行前應(yīng)當(dāng)征求檢察機關(guān)意見，但是并沒有規(guī)定未征求意見以及征求意見的后果。如果法院在作出決定之前并未征求檢察機關(guān)的意見，是否屬于違反法定程序而導(dǎo)致決定無效？法院作出不予暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定，是否也應(yīng)當(dāng)事先征求檢察機關(guān)的意見？對于檢察機關(guān)認為法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行不當(dāng)而提出檢察意見，法院是否應(yīng)當(dāng)撤銷暫予監(jiān)外執(zhí)行決定？上述問題若不能明確，檢察機關(guān)的監(jiān)督將始終缺乏剛性。

二、改革多元審批體制的思路

近年來，學(xué)術(shù)界對于暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制的存廢問題一直爭論不斷，爭論圍繞以法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行模式來取代監(jiān)獄管理機關(guān)(或上級公安機關(guān))批準暫予監(jiān)外執(zhí)行模式，或者由后者直接取代前者，而其爭論的核心其實是在于暫予監(jiān)外執(zhí)行審批權(quán)是一種“司法權(quán)”，還是一種“行政權(quán)”。改革現(xiàn)行暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制，首先要在理論上予以厘清，其次要找到相對完善、可移植的法律。

(一)在理論上予以厘清

“司法權(quán)說”主張暫予監(jiān)外執(zhí)行決定權(quán)屬于司法權(quán)范疇。它是建立在程序正義理論基礎(chǔ)上的，是一種應(yīng)然性理論。該學(xué)說認為，從性質(zhì)上講，刑罰變更執(zhí)行制度是實體與程序的結(jié)合，但是更多的具有程序法的意義，因此從程序法的角度看，“有關(guān)保外就醫(yī)、減刑、假釋等問題的決定權(quán)，屬于典型的刑罰變更問題，因而應(yīng)被納入司法權(quán)的范圍。”①并認為有法院來獨立審理暫予監(jiān)外執(zhí)行案件契合當(dāng)前主張推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，主張將暫予監(jiān)外執(zhí)行決定權(quán)統(tǒng)一交于法院行使。

“行政權(quán)說”則主張暫予監(jiān)外執(zhí)行決定權(quán)是一種行政權(quán)。它是建立在暫予監(jiān)外執(zhí)行制度和實踐現(xiàn)狀基礎(chǔ)上的，是一種實然性理論。有學(xué)者認為“監(jiān)外執(zhí)行屬于刑罰執(zhí)行方式的變更，它屬于行刑權(quán)活動的范疇”。②同時認為，審判機關(guān)主動對案件事實進行調(diào)查，不利于其在審判過程中保持中立；法官主動啟動訴訟程序不符合司法權(quán)的被動性特征，可能影響法院司法公信力。因此主張廢除法院對暫予監(jiān)外執(zhí)行案件的決定權(quán)，將權(quán)力統(tǒng)一交監(jiān)獄監(jiān)督機關(guān)來行使。(刑訴法修改后，看守所只負責(zé)代為執(zhí)行剩余刑期三個月以下的罪犯，基本上不存在該問題，故不做專門討論)

筆者認為，暫予監(jiān)外執(zhí)行審批權(quán)是刑事執(zhí)行權(quán)的一種。其一，它處在刑罰執(zhí)行階段，更多是基于人道主義考量，讓患有嚴重疾病等罪犯能夠在監(jiān)外得到及時、妥善的救治。而監(jiān)外執(zhí)行又具有臨時性，一旦暫予監(jiān)外執(zhí)行的法定情形消失，就要被收監(jiān)執(zhí)行剩余刑罰。從這個意義上說，暫予監(jiān)外執(zhí)行只是執(zhí)行刑罰的一種方式，并非對法院判決進行實質(zhì)更改，因此不需要經(jīng)過法院審判或批準。其二，從司法現(xiàn)狀來看，長期以來法院一直采用行政法的審理模式對暫予監(jiān)外執(zhí)行案件進行司法裁決③，始終未確立法官在案件審理中的中立地位，其實質(zhì)仍是一種自審自批的行政審批程序。而另一方面，建立以監(jiān)獄監(jiān)督機關(guān)為主的暫予監(jiān)外執(zhí)行審批制度則更有利于節(jié)約司法資源、保障罪犯合法權(quán)益，也有利于檢察機關(guān)的監(jiān)督，避免司法腐敗現(xiàn)象的滋生。

(二)適當(dāng)借鑒臺灣地區(qū)行刑制度

臺灣地區(qū)監(jiān)獄行刑制度經(jīng)過百年演進，已經(jīng)形成較為完善的體系。而臺灣與大陸的法律同根同源且文化相近，移植臺灣制度具有較小的風(fēng)險。在臺灣地區(qū)，暫予監(jiān)外執(zhí)行一般被稱為“保外醫(yī)治”(或保外就醫(yī))，與大陸相比具有以下特點：

首先，有連貫的具保制度。臺灣的刑事強制措施包括具保、責(zé)付、限制住居等。其中，具保制度具有很強的獨立性，既適用于偵查、起訴與審判階段，也同樣適用于執(zhí)行階段，因此保持一定的連貫性。根據(jù)臺灣地區(qū)“監(jiān)獄行刑法”，保外醫(yī)治可以適用“刑事訴訟法”中關(guān)于具保的部分規(guī)定，包括“命提出保證書”、“指定保證金額”、“沒入保證金”、“免除具保責(zé)任”及“準其退?！钡?。連貫的具保制度，保障了刑事強制措施與刑事執(zhí)行的有效銜接，避免因制度漏洞給罪犯帶來逃避刑罰處罰的機會。同時，臺灣地區(qū)“監(jiān)獄行刑法實施細則”也規(guī)定了保證人的責(zé)任，這在大陸相關(guān)制度中還比較薄弱，值得我們借鑒。

其次，期間不算入刑期之內(nèi)。臺灣地區(qū)“監(jiān)獄行刑法”第58條規(guī)定，“受刑人所患之病，在監(jiān)獄之內(nèi)無法提供適當(dāng)治療的對象，應(yīng)酌情審核，遞交監(jiān)督部門準許保外就醫(yī)或者轉(zhuǎn)移到病監(jiān)甚至是醫(yī)院?！八ダ匣蛏硇恼系K不能自理生活及懷胎五月以上或分娩未滿二月者參照執(zhí)行”。對于患有嚴重疾病的罪犯，臺灣地區(qū)監(jiān)獄會酌情采取移送病監(jiān)、醫(yī)院，或直接“保外醫(yī)治”。其中，保外醫(yī)治期間不算入刑期，但移送病監(jiān)、醫(yī)院則視為在監(jiān)執(zhí)行。

同時，賦予監(jiān)獄有拒絕收監(jiān)的權(quán)力。臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第467、468條規(guī)定，因心神喪失及現(xiàn)罹疾病，恐因執(zhí)行而不能保其生命者停止執(zhí)行的，由檢察官決定將受刑人送入醫(yī)院或其他適當(dāng)之處所?！睂W(xué)者認為，“刑罰推遲執(zhí)行制度”可以避免部分罪犯心存僥幸、鋌而走險，從根本上杜絕了司法腐敗問題。但筆者認為，大陸已建立了相對完善的暫予監(jiān)外執(zhí)行制度，暫予監(jiān)外執(zhí)行期間計入刑期能夠在最大程度上保障了病犯合法權(quán)益，也規(guī)定了通過非法手段取得暫予監(jiān)外執(zhí)行等幾種不得計算在內(nèi)的情形，同樣能起到震懾犯罪的作用，因此在這一點上不需要法律移植。

第三，執(zhí)行的主體比較單一。臺灣地區(qū)沒有設(shè)置專門的監(jiān)外執(zhí)行機構(gòu)，保外醫(yī)治是由監(jiān)獄來提請，也是由監(jiān)獄來負責(zé)執(zhí)行的。

1.提請程序。根據(jù)臺灣地區(qū)“監(jiān)獄行刑法”，受刑人在服刑期間罹患疾病，在監(jiān)內(nèi)不能為適當(dāng)之醫(yī)治的，可以斟酌情形，報請監(jiān)督機關(guān)許可保外醫(yī)治或移送病監(jiān)或醫(yī)院。監(jiān)獄長官認為有緊急情形時，可以先行處分，再行報請監(jiān)督機關(guān)(法務(wù)部)予以核準。衰老或殘廢不能自理生活及懷胎五月以上或分娩后未滿二月的，也可以適用保外醫(yī)治。

2.執(zhí)行程序。受刑人保外醫(yī)治后，“保外受刑人經(jīng)指定醫(yī)院住院治療者，典獄長應(yīng)經(jīng)常派員察看，并與醫(yī)院或當(dāng)?shù)鼐鞕C關(guān)保持密切聯(lián)系。其未指定醫(yī)院住院治療者，典獄長亦應(yīng)指定監(jiān)獄醫(yī)師每月至少察看一次，并協(xié)調(diào)其所在地之警察機關(guān)就近察看?！蓖瑫r，監(jiān)獄應(yīng)按月填具保外醫(yī)治月報表報告法務(wù)部備查，并將受刑人保外日期、保外醫(yī)治期間及回監(jiān)日期，通知指揮執(zhí)行之機關(guān)。此外，“應(yīng)即函知入出境管理機關(guān)監(jiān)管。”每次延長保外就醫(yī)的期限為1-3個月。

此外，臺灣地區(qū)還規(guī)定了保外醫(yī)治期間應(yīng)遵守的事項、得廢止保外醫(yī)治許可的情形、收監(jiān)執(zhí)行程序③。同時，為保護出獄人以及包括保外醫(yī)治受刑人一樣依法應(yīng)受保護之人，使其自立更生，適于社會生活；預(yù)防其再犯，以維社會安寧，臺灣地區(qū)還出臺更生保護法及其施行細則，對有需要的人予以救助。

三、改革多元審批體制的制度構(gòu)想

我們要改革現(xiàn)有暫予監(jiān)外執(zhí)行多元審批體制，建立以監(jiān)獄為主批準暫予監(jiān)外執(zhí)行模式，不僅僅是要廢除法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行程序，確立一元審批體制，還要做到以下幾點：

(一)完善暫予監(jiān)外執(zhí)行前置程序

1.完善刑事保證制度?，F(xiàn)行刑事訴訟法中，取保候?qū)弻儆谛淌聫娭拼胧?，僅適用于訴訟階段，與暫予監(jiān)外執(zhí)行制度并不銜接，存在刑事判決已經(jīng)生效但暫予監(jiān)外執(zhí)行案件仍在審理，但這時候就無法對其適用強制措施，造成現(xiàn)實中部分審前未羈押罪犯判實刑后收監(jiān)執(zhí)行難問題。因此建議借鑒臺灣取保制度，以保證整個制度的連貫性。

2.建立罪犯報到制度。對審前未羈押的有嚴重疾病、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒、生活不能自理的罪犯，法院應(yīng)當(dāng)通知其在規(guī)定時間內(nèi)到指定監(jiān)獄報到，逾期未到的將通報公安機關(guān)上網(wǎng)追逃。罪犯刑期自報到之日起計算。該做法可以有效防止罪犯逃避刑罰處罰。

3.重建監(jiān)獄拒收制度?；加袊乐丶膊∽锓付鄶?shù)并不具有服刑能力，對其收監(jiān)執(zhí)行只能徒勞增加監(jiān)管壓力。在2012年以前，大陸地區(qū)也一直推行監(jiān)獄拒收制度，避免了無服刑能力罪犯被收監(jiān)執(zhí)行。建議重新賦予監(jiān)獄的拒收權(quán)，監(jiān)獄在入監(jiān)檢查時認為罪犯不符合收監(jiān)條件的，視情形交醫(yī)院、監(jiān)護人或其他適當(dāng)處所，待病情有所改善或哺乳期滿后再次到指定的監(jiān)獄報到。

(二)完善暫予監(jiān)外執(zhí)行程序

1.建立相對獨立并高效運轉(zhuǎn)的批準機關(guān)。各省司法廳可以在省級監(jiān)獄管理機關(guān)之外指定與監(jiān)獄不具有隸屬關(guān)系的部門作為暫予監(jiān)外執(zhí)行的批準部門，并配備法醫(yī)等技術(shù)人員，以獨立行使審批權(quán)。監(jiān)獄與社區(qū)矯正部門要加強溝通協(xié)調(diào)，應(yīng)定期考察罪犯就醫(yī)情況，一旦暫予監(jiān)外執(zhí)行情形消失，就要及時收監(jiān)執(zhí)行。

2.完善保證人制度，建議增加實行保證金擔(dān)保制度。在批準停止羈押的申請時，可以要求繳納一定數(shù)量的保險金額，如果不提供保險金，則要提供由有履行能力第三人出具的保證書，并記載保證金額及依法繳納等事由。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人逃匿時，要求具保人繳納指定的保證金額；不繳納者，予以強制執(zhí)行。保證金已繳納的，予以沒收。

3.賦予罪犯、及其家屬申訴的權(quán)利，對批準機關(guān)作出不予暫予監(jiān)外執(zhí)行的決定不服的，當(dāng)事人有權(quán)向上一級監(jiān)獄管理機關(guān)申訴，由上一級作出最終裁決；對于暫予監(jiān)外執(zhí)行得不到基本治療，無生活來源的罪犯，要充分尊重罪犯本人意愿，賦予該罪犯放棄權(quán)。

(三)充分保障困難病犯權(quán)益

罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間很難得到社會的救助。因為是服刑人員，不僅不能享有社會醫(yī)療保障，所有的生活、醫(yī)療和護理等費用都要自理，這就給其家庭帶來沉重經(jīng)濟負擔(dān)：

1.完善監(jiān)外執(zhí)行立法。建議參照臺灣地區(qū)更生保護法及其施行細則，對有需要的人予以救助，防止他們再次走上犯罪道路。

2.擴大醫(yī)療保障范圍。將罪犯納入社會醫(yī)療保障范圍，參照一般參保人員繳納標(biāo)準盡力繳納“保險費用”，不足部分由當(dāng)?shù)刎斦枰匝a助。

3.積極尋求社會救助。設(shè)立專項資金賬戶，廣泛接受社會各方捐助，為經(jīng)濟困難病犯提供一定的醫(yī)療補助、生活困難補助等。

[ 注 釋 ]

①陳瑞華，著.問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2003.

②張紹彥.行刑程序論略.訴訟法論叢(第3卷)[M].法律出版社，1999.

③臺灣地區(qū)“保外醫(yī)治受刑人管理規(guī)則”.