商業(yè)秘密行政裁量的問題探析

張 璐

上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444

自由裁量權(quán)是一項重要行政權(quán)力，它體現(xiàn)了行政執(zhí)法部門對商業(yè)秘密保護采取作為與不作為的態(tài)度，是商業(yè)秘密行政執(zhí)法的核心問題，它直接影響商業(yè)秘密行政保護的效果。2017年11月，十二屆全國人大常委會第三十次會議審議通過了新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》，已于2018年1月1日起施行。其中，大幅提高了對侵犯商業(yè)秘密的行政處罰力度，處罰起點由93版的一萬提高到十萬，罰款數(shù)額上限由二十萬提高到三百萬，進一步擴大了自由裁量的權(quán)利空間。在行政執(zhí)法實踐中，大體上存在如下裁量性問題需要注意。

一、事實認定問題

(一)秘密性的認定

直接認定，是直接以事實證據(jù)認定相關(guān)信息的秘密性。比如通過專業(yè)機構(gòu)鑒定。當(dāng)然，鑒定結(jié)論也可能因為鑒定資質(zhì)和鑒定程序的問題導(dǎo)致無效。

間接認定，是通過保密協(xié)議、專利認證等間接證據(jù)來推定信息“不為公眾所知悉”的特性。有些認定的方法是值得反思的，比如，能否從保密性反推秘密性，保密性與秘密性之間是否等同？上海市高院在《上海市靜安區(qū)市場監(jiān)督管理局、上海商派網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等與上海牟乾廣告有限公司行政其他二審行政判決書》中提出，信息的秘密性“屬于一個事實認定問題，不能僅僅從持有人已采取了保密措施，即推定相關(guān)信息必然不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得①”，這段話正是對商業(yè)秘密行政執(zhí)法風(fēng)險性的提醒。

(二)保密措施的認定

《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)秘密權(quán)利人的保密措施進行細化，包括了“訂立保密協(xié)議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。實踐中，一些商業(yè)秘密權(quán)利人在劃定本單位商業(yè)秘密的保護范圍過大，制定較為復(fù)雜的保密文件，向員工和業(yè)務(wù)單位傾斜繁多保密義務(wù)，往往造成對公共信息的侵占和侵權(quán)人保密義務(wù)的過重，采取保密措施是否適當(dāng)、合理，保密措施具體的針對內(nèi)容是否與案情有聯(lián)系，甚至權(quán)利人保密文件的真?zhèn)?，或者由于?quán)利人保密協(xié)議的違約而引起保密措施的有效性爭議，這都考驗著執(zhí)法人員對具體法律事實的分析判斷。

(三)同一性的認定

商業(yè)秘密作為一種信息，往往不是有形固定狀態(tài)，可以隨著載體的變化而變化，可以被修改調(diào)整后再使用，侵權(quán)人使用的信息與權(quán)利人申訴被侵害的商業(yè)秘密是否具有同一性，其實非常重要。一些技術(shù)信息可能在權(quán)利人研究的基礎(chǔ)上加以變化調(diào)整，一些經(jīng)營信息將權(quán)利人的信息與自己的信息混同，看似不同而又相似的信息一般的行政執(zhí)法人員很難甄別判斷。一般來說，商業(yè)秘密的同一性的認定可以依靠專業(yè)機構(gòu)鑒定加以確認。

二、處罰幅度問題

行政處罰畸重畸輕，是行政執(zhí)法自由裁量顯失公正的突出表現(xiàn)。國家工商總局出臺《關(guān)于工商行政管理機關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》對罰款處罰的數(shù)額規(guī)定，各地也相應(yīng)出臺裁量實施細則，其中商業(yè)秘密罰款數(shù)額主要的裁量依據(jù)是涉案金額和權(quán)利人造成經(jīng)濟損失。關(guān)于涉案金額，筆者認為涉案金額的概念不清。行政執(zhí)法部門長期習(xí)慣于用“涉案金額”、“案值”來表述，既不能清楚反映權(quán)利人的損失，也不能說明侵權(quán)人的獲利。

新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的定義略作調(diào)整，“指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！迸c93版《反不正當(dāng)競爭法》相比刪除了“實用性”的特征表述，將“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”改為“具有商業(yè)價值”。這一調(diào)整將商業(yè)秘密的核心特征更清晰，一是秘密性，二是商業(yè)價值，三是保密措施。商業(yè)價值是商業(yè)秘密區(qū)別于國家機密或個人隱私等秘密信息的類別特征。商業(yè)價值大小就是“憑此而獲利多少”，因此，通過非法使用商業(yè)秘密而獲利的部分正是商業(yè)秘密的價值體現(xiàn)，行政處罰應(yīng)該圍繞商業(yè)秘密的這一核心特征，參照其商業(yè)價值來裁定罰款數(shù)額，更符合《反不正當(dāng)競爭法》的立法本意，也更具實踐操作性。

當(dāng)然，即使再完備的法律也不能窮盡現(xiàn)實的各種情況，法律條文難以對各種違法現(xiàn)象一一列舉作規(guī)定，因此法律條款與客觀事實的一一對應(yīng)需要執(zhí)法人員去詮釋關(guān)聯(lián)。我國對商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定相對簡單籠統(tǒng)，使得更多新情況新問題的解決依賴于自由裁量的判斷、分析和定性。因此，執(zhí)法部門應(yīng)該完善相關(guān)法律法規(guī)，明確裁量標(biāo)準(zhǔn)，進一步規(guī)范商業(yè)秘密行政裁量行為，以維護個案處罰的公正合理。

[ 注 釋 ]

①中國裁判文書網(wǎng)：http： // wenshu. court. gov. cn// content/ content ? DocID= a9f0caf1- f898- 4c01-95eb- a74800fc 1672.