流動商販豁免登記的可行性研究

李 寒

（450000 鄭州大學法學院 河南 鄭州）

一、流動商販豁免登記的必要性

流動商販，也就是大家所稱的“小商販”、“攤販”等等，一般指沒有固定經(jīng)營場所的，從事簡單商品交易的小規(guī)模經(jīng)營者。近年來，隨著我國城市規(guī)模的加大，大量城市中的無業(yè)人員、下崗人員開始進行這種維持生計的活動。他們沒有進行過商事登記，沒有營業(yè)執(zhí)照，是“無證經(jīng)營”。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行的各種規(guī)定，自然人從事經(jīng)營活動的，必須首先進行商事登記，取得營業(yè)執(zhí)照，才能正常經(jīng)營?！秱€體工商戶登記管理辦法》中，就有以下規(guī)定：“有經(jīng)營能力的公民經(jīng)工商行政管理部門登記，領(lǐng)取個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，依法開展經(jīng)營活動。”也就是說，如果沒有經(jīng)過登記，就屬于非法經(jīng)營，應(yīng)該依法取締。那么，流動商販就應(yīng)當按照這種規(guī)定，進行取締。然而，這種方式并不適合現(xiàn)在的情況。一方面，流動商販在城市中有著很重要的作用，他們給城市的居民帶來了方便，有些管理較好的流動商販群，更是既不影響交通，也給大家?guī)矸奖悖涣硪环矫?，流動攤販本小利薄，多半不愿意花費大量金錢去進行登記，更不愿意繳納由此帶來的各種稅費，就算城市要求流動商販進行登記，他們也寧愿非法經(jīng)營而不是去登記。除此之外，流動商販因為沒有合法的地位，也享受不了本該享受的商號權(quán)和商譽權(quán)等等。

我國現(xiàn)在的流動商販一直處于這種無證經(jīng)營的狀態(tài)，這給城市的管理帶來了很大的困難，隨著城鎮(zhèn)化的加速，農(nóng)村人口不斷地向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，城市規(guī)模越來越大，城市人口也越來越多，在城市里販賣小商品的流動攤販越來越多。但僅僅是單純的禁止他們經(jīng)營，并不是最好的方法。城市的流動商販在一定程度上彌補了商場的弱勢，提供一些價格低的方便的產(chǎn)品供人們使用，符合人們現(xiàn)在的需求。這些商販沒有資金，沒有固定的地點，即使城市管理者清除他們，他們也一般都“轉(zhuǎn)移陣地”，在其他地方繼續(xù)經(jīng)營。如果能夠豁免他們進行登記，他們就能夠成為一個合格的商主體，此外，不少國家和地區(qū)都對小商販采取豁免商事登記，為他們提供低成本的經(jīng)營環(huán)境。因此，流動商販的合法化迫在眉睫，既然他們進行商事登記的可能性不大，那么豁免登記對他們來說是十分必要的。

二、流動商販的主體性質(zhì)

對于流動商販的性質(zhì)，目前存在諸多爭議，包括民事主體性質(zhì)說、商主體性質(zhì)說、行政相對人說等，占主流地位的，是商主體性質(zhì)說。

在傳統(tǒng)的商法中，要成為商人一般要求滿足營利性和營業(yè)性兩個標準。也就是說，商事主體必須從事營利性的營業(yè)活動。

毫無疑問，流動商販從事的是營利性的活動。流動商販靠其營利為生活來源，他們的目的就是營利。認定這種活動具有營利性，必須滿足以下幾種條件：一是要求營利活動具有獨立性，二是要求營利活動具有有償性，三是要求這一經(jīng)營必須是長期的，并且為外界所知。流動商販的經(jīng)營活動具有獨立性和有償性，但很多學者認為流動商販并不符合長期進行經(jīng)營活動的特點，他們認為，現(xiàn)在的流動商販很多都是偶爾沿街販賣，偶爾回家務(wù)農(nóng)，時間很不確定。但是，現(xiàn)在大部分流動商販都把這一經(jīng)營當作是自己的唯一經(jīng)濟來源，所販賣的東西也都是確定的，有些商販甚至將自己的名號做出了優(yōu)勢，為周圍居民所知。只要他們不被驅(qū)逐，他們的經(jīng)營地點也是確定的。因此，他們的經(jīng)營活動具有長期性。也就可以說，流動商販實際上具備商事主體的條件，他們可以成為商主體。

三、豁免登記的可行性

（一）商事登記的目的

回顧歷史，登記往往與賦稅密不可分，最早出現(xiàn)的土地登記，也是為了賦稅而存在的。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，土地的稅收不再是國家稅收的主要來源，從事商業(yè)活動的經(jīng)營者成為了國家主要的征稅對象。但不論是現(xiàn)代還是古代，賦稅是大多數(shù)登記的起因，登記是國家進行征稅的有效工具。

不過，登記制度的最大的目的是信息公開和公示。在財產(chǎn)權(quán)的登記中，物權(quán)的登記是不動產(chǎn)物權(quán)的公示手段。物權(quán)作為一種絕對權(quán)和對世權(quán)，它的變動必須采取一定的方式向社會公開，使得第三人能夠知道物權(quán)的現(xiàn)狀及物權(quán)變動的事實，否則會導(dǎo)致不知情的第三人的利益受損。對于民事登記來說，身份的登記，如出生登記、婚姻登記等，主要是為了確定該登記者的身份，并且把這一身份告知他人，以確保經(jīng)濟交往的安全。商事登記也同樣如此。在商事登記中，主要有兩個功能，一是促進更方便地進行交易，確保交易安全進行。商事登記將上主題的各種信息，包括經(jīng)營狀況和經(jīng)驗?zāi)芰Φ裙窘o交易相對人，使得交易相對人能更快地確定是否與他進行交易，并且避免在交易中受到損害。二是方便政府繼續(xù)寧監(jiān)督，方便征稅。商事登記可以使政府方便拿到需要的各種信息，對商主體的經(jīng)營活動進行管理，并完成前文所述的征稅目的。

（二）流動商販不需要商事登記

首先，商事登記是為了保障交易安全，促進交易便捷，然而流動商販從事的都是當面進行的交易，他們的經(jīng)營活動都是公開的，販賣的大多是水果、早餐等價格不高的消耗品。人們在購買流動商販的商品時也是“一手交錢，一手交貨”的方式，不存在公司進行交易時的信息不對等的狀態(tài)。事實上，即使流動商販確實進行了登記，消費者也不會因為購買蔬菜、小商品等東西去查詢流動商販的營業(yè)執(zhí)照。此外，商事登記也是利于國家稅收的方式，但是，流動商販本小利微，他們本來就是為了養(yǎng)家糊口進行這種販賣活動，一般是承擔不起高稅賦的。而且，由于他們利潤較小，是否交稅對國家的稅收影響也不大。小商販們大都沒有固定的營業(yè)場所，他們選擇這個職業(yè)的原因是準入門檻低，投入成本少，很快就能進行營利的活動。因此，就算立法要求這些商販進行登記，他們中的一大部分人也會因為登記時需要給付的登記費用而放棄登記。

因此，商事登記雖然在商事活動中有著很重要的作用，但對于流動商販來說，他們是否登記都不影響商事登記的功能的實現(xiàn)，也就是說，流動商販豁免登記從而直接作為一個商主體是可行的。

四、流動商販豁免登記的后果

當前，在很多國家都有流動商販豁免登記的規(guī)定，我國的一些城市也進行了豁免登記的嘗試。青島就進行了這樣的嘗試，規(guī)定流動商販申請一個經(jīng)營證就可以進行經(jīng)營，擺脫“黑戶”的命運。這種做法是一種“簡易登記”，和豁免登記比較接近。在這種制度下，青島的流動商販的攤位擺放整齊，消費者可以直接到規(guī)定的地方購買商販的產(chǎn)品，城管與流動商販的矛盾也予以化解。但是，由于很多流動商販文化水平不高，不明白如何辦理經(jīng)營證，有些年齡較大，甚至不認字，讓這些攤販去申請經(jīng)營證是非常不合理的。因此，豁免登記比簡易登記更有利于交易的進行。

此外，豁免登記后，這些流動商販就可以作為一個合格的商主體，可以承擔相應(yīng)的責任，并且享有相應(yīng)的權(quán)利，他們成為商主體之后，享有營業(yè)全，可以自主決定自己的經(jīng)營品種、營業(yè)時間、營業(yè)地點以及其他與營業(yè)相關(guān)的事項。另外，很多流動商販經(jīng)過長期的努力，形成了良好的商業(yè)商譽，在一定的范圍內(nèi)，得到公眾的認可，豁免登記使他們成為合法的商主體之后，對于損害其商譽的侵害行為，就有權(quán)依據(jù)我國《反不正當競爭法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《消費者權(quán)益保護法》等法律的相關(guān)規(guī)定進行救濟。至于一些流動商販在餐飲方面使用的精心研究的配方，可以作為商業(yè)秘密，要求受到保護。當然，流動商販也就可以正當?shù)叵碛猩烫枡?quán)。

如今，流動商販的豁免登記問題具有重要的現(xiàn)實意義。首先，對于我國當前的國情來說，流動商販的存在十分普遍，“禁止”是行不通的，這是我們城鎮(zhèn)化的必然結(jié)果；其次，既然流動商販的存在無可避免，給他們合法的地位就十分必要了，要讓他們有合法的地位，才能正當?shù)爻袚熑?，享有?quán)利；再次，流動商販更趨向于是一個商主體的地位，應(yīng)該用商法進行管理，雖然商主體都需要經(jīng)過商事登記，但流動商販并不需要進行商事登記，也不愿意進行商事登記，因此，豁免登記是最好的方法。最后，政府應(yīng)當對流動商販有適當?shù)膶捜輵B(tài)度，使他們成為發(fā)展城市經(jīng)濟的重要力量。