論不純正不作為犯的作為義務(wù)來源

陳雅蘭

（361100 廈門翔安分局法制隊(duì) 福建 廈門）

從犯罪構(gòu)成的客觀方面來看，之所以構(gòu)成犯罪，是因?yàn)樾袨槿诉M(jìn)行了某一行為，這里的行為可以是作為，也可以是不作為。而作為又因《刑法》是否明確對其義務(wù)作出規(guī)定而分為純正不作為與不純正不作為。純正的不作為，是《刑法》明確規(guī)定的犯罪行為，得到刑罰懲戒理所當(dāng)然。而不純正不作為犯接受《刑法》約束與刑罰懲戒，就面臨與“罪刑法定”原則相悖的局面。事實(shí)上，對不純正不作為犯罪行為進(jìn)行懲戒，是基于對法益保護(hù)及人權(quán)保障理念的要求，而探討何種行為構(gòu)成不純正不作為犯罪行為，則要從其作為義務(wù)來源展開探討。

一、不純正不作為犯作為義務(wù)來源的一般理論

對不純正不作為犯作為義務(wù)的來源問題，一直是理論界研究的熱點(diǎn)話題，也出現(xiàn)了各種不同的學(xué)說。最初學(xué)者們的研究是從形式層面對作為義務(wù)之來源進(jìn)行了列舉，描繪出一個(gè)框架，伴隨著研究的深入，有不少學(xué)者也從實(shí)質(zhì)層面對作為義務(wù)的來源進(jìn)行了更深入地探討，以期對作為義務(wù)的本質(zhì)進(jìn)行分析。

（一）不純正不作為犯作為義務(wù)來源的形式探討

對不純正不作為犯作為義務(wù)的來源，現(xiàn)階段理論界的通常說法是“四來源說”，以列舉的方式明確了具體的四種可以作為不純正不作為犯作為義務(wù)來源的類型，即法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、先行行為產(chǎn)生的義務(wù)以及法律行為引起的義務(wù)。當(dāng)然，還有“三來源說”以及“五來源說”“六來源說”等不同的觀點(diǎn)，這些無非是在作為義務(wù)來源上增加或減少了幾個(gè)類型。存在爭議的主要是公共道德義務(wù)、自我意志義務(wù)以及特殊身份引起的特殊義務(wù)等。筆者贊同理論界的通常說法，認(rèn)為這樣的類型列舉既保持了《刑法》的謙抑性，不至于打擊面過寬、過大，同時(shí)又基本涵蓋了實(shí)務(wù)中各種不純正不作為犯罪類型，是比較科學(xué)合理的界定。

（二）不純正不作為犯作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)分析

從實(shí)質(zhì)層面對不純正不作為犯作為義務(wù)來源進(jìn)行分析已然成為相關(guān)研究的進(jìn)一步深化的目標(biāo)，現(xiàn)階段相關(guān)學(xué)說如下：

一是先行行為說。這一學(xué)說將所有不純正不作為犯作為義務(wù)之來源統(tǒng)一定性為存在先行行為，同時(shí)先行行為可能會(huì)存在不同的類型和表現(xiàn)，這里的先行行為也可能是故意或者過失。

二是事實(shí)上的承擔(dān)說。這一學(xué)說認(rèn)為之所以會(huì)產(chǎn)生作為之義務(wù)，主要是因?yàn)樽罱K的結(jié)果與不作為者具有事實(shí)上的依存關(guān)系，并且由于不作為者事實(shí)的承擔(dān)而導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生。

三是具體的事實(shí)支配關(guān)系說。這一學(xué)說從物理層面對整個(gè)行為流程進(jìn)行分析，重點(diǎn)在于考察行為人是否站在行為流程之起點(diǎn)，是否操縱因果流程，以此來進(jìn)行判斷。

上述三種不同的學(xué)說，是對不純正不作為犯作為義務(wù)來源實(shí)質(zhì)的不同理解，但又各有欠缺和不足。實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論固然有其優(yōu)點(diǎn)，但脫離了形式層面不純正不作為犯義務(wù)來源的相關(guān)類型，難免會(huì)給人以過于隨意乃至脫離了法律規(guī)范的約束，忽視了道德義務(wù)與法律義務(wù)的區(qū)別等方面的問題。

二、不純正不作為犯作為義務(wù)來源的進(jìn)一步思考

（一）不純正不作為犯作為義務(wù)來源的重構(gòu)

對形式上不純正不作為犯作為義務(wù)來源的探討，旨在以列舉的方式明確了作為義務(wù)的類型，便于操作，也能涵蓋大部分不純正不作為犯，但難免會(huì)有疏漏，由此也導(dǎo)致了學(xué)者們對作為義務(wù)來源的不同劃分。實(shí)質(zhì)上不純正不作為犯作為義務(wù)來源的相關(guān)學(xué)說，更能從本質(zhì)上揭露不純正不作為犯作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)，但又難免不夠明確，因而影響司法實(shí)務(wù)操作展開的問題。因此，應(yīng)該要從形式層面入手，層層遞進(jìn)，以實(shí)質(zhì)作為義務(wù)來源收尾，形成一整套的判斷體系，方能更清晰地對不純正不作為犯作為義務(wù)來源作精準(zhǔn)的界定。

對不純正不作為犯作為義務(wù)之來源，筆者著重從以下幾個(gè)層面來展開分析探討：

1.法律明文規(guī)定的義務(wù)

法律明文規(guī)定的義務(wù)毫無疑問應(yīng)該成為作為義務(wù)之來源。但法律規(guī)定的義務(wù)，在視作不純正不作為犯作為義務(wù)之來源時(shí)，尤其要避免對法律之規(guī)定作出擴(kuò)大化的解釋，以免與《刑法》謙抑性的原則相悖。也就是說，要體現(xiàn)對這一類型義務(wù)的嚴(yán)格限制。比如《憲法》規(guī)定的義務(wù)，因其過于抽象，是不宜視作作為義務(wù)來源的。如果法律規(guī)定的不夠具體明確，有模糊之處，則應(yīng)該從有利于被告的角度來理解法律條款，遵循《刑法》謙抑性原則，以避免《刑法》的打擊范圍過寬而帶來惡劣社會(huì)影響。

2.職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)

對職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)，筆者認(rèn)為應(yīng)該與我國《刑法》“身份犯”的規(guī)定銜接統(tǒng)一起來。具備某種特殊身份，身處某種職務(wù)，因其職務(wù)、業(yè)務(wù)的特殊性而要求行為人承擔(dān)某一義務(wù)，但行為人并未承擔(dān)這一義務(wù)，應(yīng)該依照不純正不作為犯來處理。

3.法律行為引起的義務(wù)

筆者認(rèn)為，先行行為也可歸為這一類，這樣的歸類方式在實(shí)務(wù)中更容易操作和展開。能夠視作不純正不作為犯作為義務(wù)來源的先行行為，也應(yīng)該是法律層面的行為而非道德層面的行為，以符合《刑法》謙抑性原則。

4.公共道德義務(wù)

對于道德義務(wù)是否可以作為不純正不作為犯作為義務(wù)的來源，一直是存在爭議的，有贊同者，自然也有反對者。我國是一個(gè)比較重視道德傳統(tǒng)的國家，公民對公共道德的要求和期待也比較高。但如果將其上升到法律，尤其是嚴(yán)厲的《刑法》層面，筆者認(rèn)為并無這一必要。道德是長期生活中所形成的一種約定俗成的行為約束力，它并不具備法律層面上的強(qiáng)制力，但也對社會(huì)生活及人們的行為等產(chǎn)生影響。道德可以說是一種較高層面的要求，即使某一行為違背道德，最多也只是受到人們道德層面的譴責(zé)，并不能因此而承擔(dān)刑事法律責(zé)任，這與《刑法》謙抑性的基本原則也是統(tǒng)一的。即使是在特殊場合下，公序良俗與道德所要求行為人履行的義務(wù)，也不宜作為不純正不作為犯作為義務(wù)的來源，以免《刑法》打擊范圍擴(kuò)大化。

（二）不純正不作為犯作為義務(wù)的立法及司法完善

在司法實(shí)務(wù)中，在處理涉及不純正不作為犯的相關(guān)案件時(shí)，法官顯然更多考慮的是形式上的作為義務(wù)來源，即依照“四來源說”所列舉的幾種類型來判定其是否具有作為義務(wù)，以及進(jìn)一步判定某一行為是否屬于不純正不作為行為，恰恰忽視了對作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)考量。因此，要確保司法公平公正，使此類案件得到妥善處理，使一些具體的爭議糾紛得以解決，需要法官在處理案件時(shí)，在考慮不純正不作為犯作為義務(wù)來源時(shí)，先從形式上作為義務(wù)來源的幾種類型入手來分析，進(jìn)而從實(shí)質(zhì)層面上對是否符合不純正不作為犯的作為義務(wù)來進(jìn)行探討，層層遞進(jìn)，以嚴(yán)格、準(zhǔn)確地判斷不純正不作為犯。

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