建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使與規(guī)制

陳東強(qiáng)

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的深入發(fā)展和城市化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，房地產(chǎn)、道路交通等建設(shè)工程項(xiàng)目規(guī)模快速擴(kuò)充，由于市場、資金、監(jiān)管等多方面因素，拖欠工程款的現(xiàn)象較為突出。在當(dāng)前的審判實(shí)踐中，由于眾多債權(quán)同時指向爭議工程，一方面工程價款沒有得到優(yōu)先保護(hù)，施工人合法利益難以維護(hù)，影響農(nóng)民工生存權(quán)益；另一方面少數(shù)當(dāng)事人惡意或虛假行使優(yōu)先受償權(quán)，對抗合法債權(quán)逃廢債務(wù)，使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)成為建設(shè)工程執(zhí)行異議之訴、第三人撤銷之訴以及破產(chǎn)案件中爭議的重要問題，亟需規(guī)范。

一、行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體

（一）與發(fā)包人存在直接合同關(guān)系的承包人

合法承包人向發(fā)包人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)，符合一般的合同法原則，二者之間具有直接的合同關(guān)系、承包人履行合同義務(wù)進(jìn)行了施工，即具有行使優(yōu)先權(quán)的主體資格。對于無效合同的承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)，持反對觀點(diǎn)的主要理由為：第一，無效合同的承包人不享有請求支付工程價款的權(quán)利，而是合同無效后的折價補(bǔ)償款，“折價補(bǔ)償”的法定原則不適用建設(shè)工程價款優(yōu)先受償。①參見楊陳慧：《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)適用熱難點(diǎn)研究》，載《法制博覽》2014年第7期。第二，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)本質(zhì)屬于一種擔(dān)保物權(quán)，其依附于主合同即建設(shè)工程合同，主合同無效，擔(dān)保物權(quán)不再具有法律約束力。持贊同觀點(diǎn)的主要理由為：第一，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的設(shè)置主要因素系考慮承包人的勞動已經(jīng)物化到建筑物中，在發(fā)包人未按照約定支付工程款的情況下，賦予承包人對欠付工程價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而勞動物化到建設(shè)工程的事實(shí)狀態(tài)不受合同是否有效的影響。第二，建設(shè)工程施工合同雖然無效，但所施工的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程適用法律解釋》）第2條的規(guī)定，可參照合同約定支付工程款。既然工程款債務(wù)仍然需要支付，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)也應(yīng)予以支持。筆者認(rèn)為，在目前情形下，第二種意見更符合當(dāng)前我國建設(shè)工程市場和法律適用的實(shí)際。第一，目前由于建設(shè)市場欠規(guī)范、監(jiān)管不到位，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的因素較多，在這樣的市場基礎(chǔ)和法律框架下，如果排除無效合同施工人的優(yōu)先受償權(quán)，將導(dǎo)致大量施工主體喪失追索工程款的基礎(chǔ)權(quán)利，在相關(guān)法律和司法解釋沒有對合同效力認(rèn)定進(jìn)行修改的情況下，不宜以合同的效力作為衡量是否享有優(yōu)先權(quán)的依據(jù)。第二，建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的包含著對勞動者利益的保護(hù)。在發(fā)包人拖欠承包人的工程款中，有相當(dāng)一部分是欠付工人的工資及其他勞務(wù)費(fèi)。對于承包人為建設(shè)工程支付或者欠付的工作人員的報酬、材料款等費(fèi)用，在無效建設(shè)工程合同中，亦應(yīng)由發(fā)包人支付。即使合同無效，該筆費(fèi)用亦應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。②最高人民法院民一庭編:《民事審判指導(dǎo)與參考》總第63輯，人民法院出版社2015年版，第238-239頁。第三，享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的一個前提是施工人需先將所施工的工程交付發(fā)包人，如果以合同無效施工人僅取得折價補(bǔ)償款而否認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)，將會導(dǎo)致在施工人不能獲得相應(yīng)補(bǔ)償款對價的情形下，享有不返還建設(shè)工程占有的權(quán)利，將嚴(yán)重影響不動產(chǎn)的開發(fā)利用。而在施工人承擔(dān)先交付工程義務(wù)的前提下，否認(rèn)其優(yōu)先受償權(quán)則會導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡，施工人物化在建設(shè)工程上的投入落空。不僅損害施工人及農(nóng)民工生存權(quán)益，還影響建設(shè)工程質(zhì)量。

（二）在建設(shè)工程施工中存在轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系的施工人

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)原則上只能由承包人享有，但是根據(jù)我國現(xiàn)行《建設(shè)工程適用法律解釋》第26條規(guī)定，分包人和實(shí)際施工人完成施工義務(wù)工程質(zhì)量合格的，可以請求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)支付工程款。③褚虹：《淺析建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)》，載《城市道路與防洪》2008年第12期。由于該條款的制定本身即是為了更好地保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，④胡忠義：《簽定、履行合同時需注意的幾個問題》，載http://www.360doc.com/content/12/0425/15/8501479_206452057.shtml，2018年7月4日訪問。因此在總包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的情況下，應(yīng)允許分包人或者實(shí)際施工人就其承建的工程部分在發(fā)包人欠付的工程款范圍內(nèi)向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，分包人或者實(shí)際施工人有條件地享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。⑤最高人民法院民一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第65輯，人民法院出版社2015年版，第252頁。然而，在當(dāng)前《建設(shè)工程適用法律解釋》第26條的適用日趨嚴(yán)格的情況下，上述實(shí)際施工人主張工程款的權(quán)利受到更多約束，主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的空間也在不斷壓縮，一般限于欠付工作人員報酬的范圍。

（三）借用資質(zhì)的施工人

對于掛靠人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體資格問題，首先應(yīng)判斷掛靠人是否享有對發(fā)包人主張工程價款的合同權(quán)利，如果掛靠人不享有向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利，因建設(shè)工程在發(fā)包人名下，優(yōu)先權(quán)就失去了所依附的權(quán)利基礎(chǔ)。對于掛靠人是否享有向發(fā)包人主張工程款支付的權(quán)利問題，目前審判實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)，至少應(yīng)分以下兩種情形。一種情形是在發(fā)包人明知掛靠事實(shí)，被掛靠人僅為名義上的合同相對方，應(yīng)認(rèn)定掛靠人與發(fā)包人之間達(dá)成合意，直接成立建設(shè)工程施工合同關(guān)系。掛靠人取得承包人的法律地位，具有主張優(yōu)先受償權(quán)的主體資格。另一種情形是發(fā)包人對掛靠行為不知情，掛靠人不能依據(jù)《建設(shè)工程適用法律解釋》第26條第2款之規(guī)定向發(fā)包人主張工程款。⑥最高人民法院（2017）最高法民申3613號民事裁定書。因?yàn)樵摋l規(guī)定僅指轉(zhuǎn)包和違法分包的實(shí)際施工人，并不包括掛靠，基于掛靠這種借名行為，在發(fā)包人不知情的情況下，掛靠人應(yīng)僅可根據(jù)合同相對性向被掛靠人主張權(quán)利。由此，第一種情形下，借用資質(zhì)的施工人可以參照無效合同承包人的權(quán)利，享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

（四）裝飾裝修合同的施工人

裝飾裝修工程屬于建設(shè)工程，可以適用《合同法》第286條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有人或承包人與該建筑物的所有人之間沒有合同關(guān)系的除外。⑦最高人民法院給福建省高級人民法院《關(guān)于裝飾裝修工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的復(fù)函》。明確了裝飾裝修合同的施工人可以作為主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體，但應(yīng)以與建筑物所有人存在合同關(guān)系為前提。

（五）勘察、設(shè)計、監(jiān)理人等主體

根據(jù)國務(wù)院2000年公布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和2003年公布的《建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例》的規(guī)定，建設(shè)工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。⑧國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條。狹義的建設(shè)工程不包括工程勘察和設(shè)計，⑨王林清等：《房地產(chǎn)糾紛裁判思路與規(guī)范指引》，人民法院出版社2014年版，第388頁。亦不應(yīng)包括工程監(jiān)理。建設(shè)工程的勘察人、設(shè)計人、監(jiān)理人，不是建設(shè)工程施工的主體，對于勘察、設(shè)計、監(jiān)理等應(yīng)付價款，根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，不屬于建設(shè)工程價款?？辈?、設(shè)計、監(jiān)理人盡管也存在物化在建設(shè)工程上勞動成果，但其可以通過拒絕交付勞動成果等方式完成，不存在基于不動產(chǎn)統(tǒng)一利用，必須交付勞動成果的情形，對該類具有技術(shù)性管理性特點(diǎn)債權(quán)的保護(hù)，也與施工人的投入及農(nóng)民工生存權(quán)益保護(hù)存在一定程度區(qū)別，其對于建設(shè)工程的增值部分亦較難確定，因此，不應(yīng)作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體。

（六）轉(zhuǎn)讓后的建設(shè)工程價款債權(quán)人

對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否隨工程債權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，實(shí)踐中存在不同認(rèn)識，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，設(shè)立建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的立法目的，主要是保護(hù)承包人和農(nóng)民工的權(quán)益，因而沒有隨工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的必要性和權(quán)利基礎(chǔ)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程承包人轉(zhuǎn)讓其在施工中形成的債權(quán)，受讓人基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓取得工程款債權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)享有該工程款附隨的優(yōu)先受償權(quán)。綜合以上觀點(diǎn)，因建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，其功能是擔(dān)保工程款優(yōu)先支付，不宜以其轉(zhuǎn)讓否定權(quán)利本身的優(yōu)先受償性質(zhì)，且應(yīng)當(dāng)具有一定的追及效力，因優(yōu)先權(quán)依附于所擔(dān)保的工程而存在，即使被擔(dān)保的工程發(fā)生轉(zhuǎn)讓，亦不應(yīng)影響優(yōu)先受償權(quán)的行使。

二、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保債權(quán)的范圍

（一）實(shí)際支出的費(fèi)用

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱《工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》）第3條規(guī)定，“建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失”。根據(jù)上述規(guī)定，承包人為建設(shè)工程支出的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍。對于墊資款能否優(yōu)先受償?shù)膯栴}，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)視是否已物化為已完工程而定。⑩參見汪冶平：《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的若干問題》，載《人民司法》2002年第8期。因承包人墊資是建筑施工行業(yè)的交易慣例，實(shí)際用于工程施工的墊資款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為工程價款，最高人民法院《建設(shè)工程適用法律解釋》第6條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資款沒有約定的，按照工程欠款處理”。[11]參見許海峰，《建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)之擔(dān)保債權(quán)》，載中國建設(shè)工程法律評論第四工作組編著《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)》，法律出版社2017年版，第30-33頁。故在當(dāng)事人沒有將墊資款約定為借貸或者其他用途的情況下，承包人為建設(shè)工程支出的墊資款，應(yīng)納入可主張優(yōu)先受償權(quán)的范圍。[12]最高人民法院民一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》（總第38輯），法律出版社2009年版，第306-307頁。

（二）利潤和預(yù)期可得利潤

正常的利潤應(yīng)當(dāng)包含在工程價款之內(nèi)。第一，建設(shè)工程價款由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構(gòu)成。[13]住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》第5條。工程利潤是工程款的組成部分，應(yīng)當(dāng)屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍。[14]最高人民法院（2012）民再申字第16號民事裁定書。第二，《工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》中優(yōu)先權(quán)的范圍為“承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用”，未明確將利潤納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍。但是其后《最高人民法院關(guān)于裝飾裝修工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》規(guī)定，享有優(yōu)先受償權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償，但其中并無將裝修款中利潤排除在優(yōu)先受償權(quán)范圍外之意。[15]賀小榮：《〈關(guān)于裝飾裝修工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)〉的解讀》，載最高人民法院民一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》總第21輯，法律出版社2005年版，第30頁。第三，從公平性角度分析，工程完工后的價值高于直接費(fèi)用的部分，理應(yīng)根據(jù)各方投入及約定合理分享，承包人的合理利潤也應(yīng)屬于工程價款優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)的范圍。[16]參見周麗霞：《完善工程款優(yōu)先權(quán)的五大意見和建議》，載《建筑時報》2016年5月19日。

但是預(yù)期可得利潤與包含在工程價款中的利潤不同，性質(zhì)上接近于承包人因發(fā)包人違約所造成的損失，不屬于承包人因承建工程而物化到建設(shè)工程中的支出，雖然預(yù)期利潤是承包人承攬工程所要達(dá)到的效益目的，但作為預(yù)期收益，不屬“實(shí)際支出的費(fèi)用”范疇。同時，承包人的預(yù)期利潤作為商業(yè)利潤的一種，與發(fā)包人的其他債權(quán)人的利潤在性質(zhì)上并無區(qū)別，不具有受償?shù)膬?yōu)先性。因此，承包人的預(yù)期利潤不應(yīng)納入建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)所涵蓋的工程款債權(quán)范圍。

（三）停工窩工損失

對于停工窩工損失是否應(yīng)納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍，存在不同認(rèn)識，一種觀點(diǎn)認(rèn)為停工窩工損失不屬于實(shí)際支出的費(fèi)用，而應(yīng)認(rèn)定為因違約造成的損失；[17]青島市中級人民法院（2013）魯民終391號判決。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：停工窩工損失屬于承包人因建設(shè)工程實(shí)際支出的費(fèi)用，對于經(jīng)過雙方簽證的停工窩工損失，屬于工程價款范圍，應(yīng)計入工程造價，故可以主張優(yōu)先權(quán)。筆者基本同意第二種觀點(diǎn)，但是對于未經(jīng)雙方簽證，承包人以停工窩工損失為由，主張發(fā)包人因違約造成的損失，且承包人并未實(shí)際支出的款項(xiàng)，不應(yīng)計入工程造價，亦不能納入優(yōu)先權(quán)行使的范圍。

（四）欠付工程款的利息

對于欠付工程利息的支付問題，《建設(shè)工程適用法律解釋》第17條進(jìn)行了規(guī)定，該利息的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)理解為發(fā)包人欠付工程款利息的性質(zhì)是法定孳息。但是，該條文對利息的規(guī)定有兩項(xiàng)內(nèi)容，一是當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；二是沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，對于第二項(xiàng)規(guī)定的利息屬于法定孳息一般沒有異議。而對于第一項(xiàng)規(guī)定中當(dāng)事人約定的利息問題，可能存在包含發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的部分。既然欠付工程款的利息性質(zhì)為法定孳息，合同約定的利率應(yīng)當(dāng)在國家法定利率上下限內(nèi)才予以保護(hù)。[18]最高人民法院民一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第126-133頁。因此，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)的利息作為法定孳息應(yīng)限定在法定利率之內(nèi)。

（五）發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的履約保證金、違約金、賠償金

履約保證金是工程發(fā)包人為防止承包人在合同履行過程中違反合同約定，并彌補(bǔ)發(fā)包人因此造成的損失而要求承包人交納的一定數(shù)目的金錢，是債的擔(dān)保方式，不屬于工程款范疇，也不是承包人基于建設(shè)工程施工實(shí)際支出的費(fèi)用，不應(yīng)納入優(yōu)先權(quán)保護(hù)范圍。違約金、賠償金等在性質(zhì)上屬于承包人因發(fā)包人違約所造成的損失，不屬于工程價款的范疇，也不是承包人在建設(shè)工程上的投入，應(yīng)排除在優(yōu)先受償范圍之外。

三、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的客體

（一）經(jīng)建設(shè)投入的工程增值部分

建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)所指向的標(biāo)的物，應(yīng)該是承包人施工所完成的工程，分包人在分包范圍內(nèi)完成的工程或投入，裝飾裝修工程應(yīng)限定在建筑物因裝飾裝修而增加價值的范圍，不包括發(fā)包人的土地使用權(quán)及其他投入。值得強(qiáng)調(diào)的是，我國實(shí)行“房地一體主義”，如果承包人行使工程款的優(yōu)先受償權(quán)，房地是一體拍賣的，對于土地這一部分價值，承包方?jīng)]有任何的投入，其價值不應(yīng)該作為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的客體。[19]陳鑫范、劉移整理：《最高人民法院民一庭關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)意見6則》，載http://blog.sina.com.cn/chenxflawyer，2018年7月4日訪問。就此，優(yōu)先權(quán)實(shí)現(xiàn)過程中的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移是確定的，只不過建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)只能在建筑物的價值范圍內(nèi)行使。[20]參見林文學(xué)：《建設(shè)工程合同糾紛司法實(shí)務(wù)研究》，法律出版社2014年版，第179頁。

（二）未經(jīng)合法審批的建筑

對于未經(jīng)合法審批的建筑，能否作為優(yōu)先權(quán)的客體，應(yīng)分以下幾種情形：第一，經(jīng)政府有關(guān)主管部門認(rèn)定為違法建設(shè)并作出處罰決定予以限期拆除或沒收建設(shè)物、構(gòu)筑物的，不得主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。第二，未依法取得用地審批手續(xù)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證手續(xù)的建設(shè)工程，被政府有關(guān)主管部門責(zé)令改正并取得審批、許可手續(xù)后，發(fā)包人拖欠承包人工程價款的，可以主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。第三，未依法取得用地審批手續(xù)、建設(shè)工程規(guī)劃許可手續(xù)的建設(shè)工程，未被政府有關(guān)主管部門責(zé)令改正并補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，也未被依法拆除的，實(shí)際存在使用收益的，可以將使用收益納入優(yōu)先受償?shù)姆秶?/p>

（三）不宜折價、拍賣的工程

“不宜折價拍賣的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)理解為法律禁止流通物。包括公有物，如國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事設(shè)施；公用物，如公共道路、橋梁、機(jī)場港口，及公共圖書館、博物館等?！盵21]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第133頁。但是符合下列情形的，可以行使優(yōu)先受償權(quán)。第一，學(xué)校、醫(yī)院建設(shè)的非教育和非醫(yī)療設(shè)施的工程，或者學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等工程被折價、拍賣后仍保持相同的功能和用途的。第二，公益性工程進(jìn)行有償轉(zhuǎn)讓的，對轉(zhuǎn)讓價款承包人可以優(yōu)先受償。第三，工程收益。如（2016）最高法民申1281號裁定中載明，因涉案工程為公路建設(shè)工程，屬于特殊建設(shè)工程，無法直接拍賣或折價，該工程的主要經(jīng)濟(jì)價值即體現(xiàn)在其通行費(fèi)用上，故對其收益即年票補(bǔ)償款作為優(yōu)先受償權(quán)的行為對象符合實(shí)際情況。[22]最高人民法院（2016）法民申1281號民事裁定書。

四、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的期限

（一）行使期限的性質(zhì)

從理論上來講，優(yōu)先受償權(quán)行使的六個月期限不適用中止延長的規(guī)定，除斥期間過后，承包人即喪失主張優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。但在除斥期間內(nèi)，承包人向發(fā)包人主張權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)定除斥期間結(jié)束，訴訟時效起算。但是，在審判實(shí)踐中，由于承包人向發(fā)包人主張優(yōu)先受償權(quán)的形式要求不明確，如果主張權(quán)利后再進(jìn)行訴訟時效的計算，將會無限延長優(yōu)先受償權(quán)行使的時間，不利于建設(shè)工程交易的便捷和穩(wěn)定，也與優(yōu)先權(quán)擔(dān)保工程債權(quán)實(shí)現(xiàn)的屬性脫節(jié)，因此，訴訟中，多采取以承包人起訴之日是否超過六個月期間作為是否可以主張優(yōu)先權(quán)的前提，從而使該六個月期間具有除斥期間屬于不變期間，不適用中止、中斷或者延長，還具有應(yīng)當(dāng)在期間內(nèi)向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)主張權(quán)利的雙重屬性，該期間主張權(quán)利后不再計算訴訟時效，而是導(dǎo)致承包人失權(quán)。這一認(rèn)識盡管存在理論上的爭議，但無失為一種審判實(shí)踐中對該條規(guī)定理解的恰當(dāng)選擇。

（二）行使期限的起算點(diǎn)

準(zhǔn)確確定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)是審理此類糾紛的關(guān)鍵，審判實(shí)踐中主要有以下問題：第一，對于竣工之日的確定問題。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。[23]《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋2002第16號）第4條。對于竣工日期的認(rèn)定，《建設(shè)工程適用法律解釋》第4條規(guī)定：“（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！睂徟袑?shí)踐中，對于其中第（二）（三）項(xiàng)內(nèi)容規(guī)定，能否作為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算時間存在爭議， 因該兩項(xiàng)規(guī)定是針對發(fā)包人惡意拖延工程竣工驗(yàn)收時間實(shí)現(xiàn)其遲延支付工程價款的違法目的，而作出的懲罰性規(guī)定。如果以該時間作為優(yōu)先權(quán)的起算時間，將會損害承包人的合法權(quán)益。因此，不宜以此作為承包人行使優(yōu)先權(quán)的6個月期限的起算點(diǎn)。[24]最高人民法院民一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第46輯，人民法院出版社2011年版，第244頁。第二，針對當(dāng)前建設(shè)市場竣工日期遲延現(xiàn)象較多、部分工程未實(shí)際竣工的情形，如果機(jī)械按照6個月的期限進(jìn)行適用，將導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)無法行使，嚴(yán)重?fù)p害承包人的應(yīng)有權(quán)利。故建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的行使不應(yīng)以建設(shè)工程是否竣工為限，即使工程未竣工，只要發(fā)包人有欠付工程款的事實(shí)，承包人就可以依照法律規(guī)定的程序主張優(yōu)先受償權(quán)。[25]最高人民法院民一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》總第62輯，人民法院出版社2015年版，第294頁。因此，最高人民法院對此作出相應(yīng)規(guī)定，“非因承包人的原因，建設(shè)工程未能在約定的時間內(nèi)竣工，承包人依據(jù)合同法第286條規(guī)定享有的優(yōu)先受償權(quán)不受影響。承包人請求行使優(yōu)先受償權(quán)的期限，自建設(shè)工程實(shí)際竣工之日起計算；如果建設(shè)工程合同由于發(fā)包人的原因解除或者終止履行，承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自合同解除或終止履行之日起計算?！盵26]參見《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》。第三，對于分期或分批施工的工程。參照上述認(rèn)定原則，對于分期分批工程當(dāng)事人約定單獨(dú)結(jié)算的，按照分期分批工程進(jìn)行結(jié)算。未約定或者未進(jìn)行單獨(dú)結(jié)算的，按照最后一項(xiàng)工程竣工時間、解除或終止履行時間進(jìn)行認(rèn)定。

（三）催告行為與行使期限

第一，按照《合同法》第286條的規(guī)定進(jìn)行催告，對于催告的合理期限是否應(yīng)當(dāng)在6個月期限內(nèi)進(jìn)行扣除的問題，因該6個月期限在性質(zhì)上屬于除斥期間，不適用訴訟時效中止、中斷及延長的規(guī)定，因此不能將協(xié)商支付及合理期間在6個月中扣除。第二，在審判實(shí)踐中，可能出現(xiàn)發(fā)包人和承包人約定的工程款支付時間本身超過6個月的情形，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬于法定優(yōu)先權(quán)，如果允許雙方當(dāng)事人通過合同約定自行延長行使期限，可能會形成優(yōu)先權(quán)無限延期的局面，不利于法律關(guān)系的穩(wěn)定性。從《合同法》第286條和最高人民法院司法解釋來看，對于優(yōu)先權(quán)行使的期限應(yīng)當(dāng)進(jìn)行明確限定，這不僅是發(fā)包人和承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還關(guān)涉買受人、抵押權(quán)人、其他債權(quán)人的交易安全和穩(wěn)定。因此，除特殊情形外，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期間，不宜基于當(dāng)事人之間關(guān)于付款時間的約定進(jìn)行改變。當(dāng)事人約定的付款時間超出6個月期間的，可先行主張確認(rèn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

五、行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的方式

（一）協(xié)商折價

第一，對于承包人通過發(fā)函的形式向發(fā)包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的效力的問題，實(shí)踐中，承包人可以通過與發(fā)包人協(xié)議折價進(jìn)行折抵，也可以提起訴訟或仲裁，但僅憑所發(fā)信函尚不應(yīng)具備法律上行使優(yōu)先權(quán)的效力，即工程價款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)通過訴訟或仲裁的法定形式行使為宜。第二，對于發(fā)包人和承包人簽訂的折價協(xié)議的問題，《合同法》第286條規(guī)定了雙方可以協(xié)議將工程折價，故以工程折抵工程款屬于承包人行使優(yōu)先權(quán)的法律許可方式。實(shí)踐中，“協(xié)議折價”主要有兩種方式，一種是指承發(fā)包雙方協(xié)商確定價格，并將工程買與第三人。[27]參見江平：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第224頁。一種是直接將工程項(xiàng)目所有權(quán)轉(zhuǎn)移于承包人抵作工程款。[28]參見胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，中國法制出版社1999年版，第439頁。雙方對于已經(jīng)履行完畢過戶手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)可其效力。對于尚未辦理完畢過戶手續(xù)，因發(fā)包人原因被人民法院查封的，除屬于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)情形外，應(yīng)認(rèn)定該協(xié)議具有排除其他金錢債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的效力。對于以房抵債抵償協(xié)議未獲支持的，因該協(xié)議系承包人和發(fā)包人雙方履行建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法律行為，除承包人過錯原因?qū)е峦猓栽搮f(xié)議被否定時，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限應(yīng)重新開始計算。承包人在喪失按照折價協(xié)議履行房產(chǎn)過戶的權(quán)利時，繼續(xù)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

（二）準(zhǔn)用實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序

根據(jù)《民事訴訟法》第196條和第197條規(guī)定，擔(dān)保物權(quán)人可以直接申請法院裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)。這與《合同法》第286條規(guī)定內(nèi)容基本一致，且建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是法律出于保護(hù)承包人生存權(quán)利和維持建筑行業(yè)正常發(fā)展需要做出的特別規(guī)定，屬于建設(shè)工程承包人工程款債權(quán)的法定擔(dān)保。[29]參見江必新、何東寧等：《最高人民法院指導(dǎo)性案例裁判規(guī)則理解與適用（房地產(chǎn)卷）》，中國法制出版社2014年版，第258-260頁。故可以準(zhǔn)用實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序，由承包人向建設(shè)工程所在地基層法院申請拍賣建設(shè)工程，直接實(shí)現(xiàn)工程債權(quán)的優(yōu)先受償。[30]潘軍峰：《關(guān)于建設(shè)工程施工合同案件審判疑難問題研究》，載http:blog.sina.com.cn/tumuren3721，2018年7月2日訪問。值得注意的是，準(zhǔn)用實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序應(yīng)當(dāng)建立在建設(shè)工程欠款認(rèn)定清楚的基礎(chǔ)上，如果發(fā)包人、承包人對于工程款的數(shù)額存在較大爭議，還應(yīng)通過訴訟程序認(rèn)定，在確定欠付工程價款優(yōu)先權(quán)的數(shù)額后再行主張。

（三）可否通過調(diào)解方式確認(rèn)

盡管法律未明確建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法定抵押權(quán)的物權(quán)屬性，但其屬于法定優(yōu)先權(quán)，且具有優(yōu)于抵押權(quán)的效力，其權(quán)利本身也并非僅涉及承包人和發(fā)包人，而是具有對抗其他債權(quán)人的屬性，帶有對世權(quán)的性質(zhì)。如果允許就工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否成立及債權(quán)擔(dān)保數(shù)額的確定通過調(diào)解的方式確定，該優(yōu)先權(quán)就具有極大的隨意性，這與優(yōu)先受償權(quán)本身的法定性不相適應(yīng)。[31]湯雷、李昱：《建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)之實(shí)現(xiàn)程序》，載中國建設(shè)工程法律評論第四工作組編著，《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)》，法律出版社2017年版，第136頁。且鑒于當(dāng)前涉及建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的虛假訴訟問題頻發(fā)，故對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，一般不亦通過調(diào)解書予以確認(rèn)。[32]《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定：“調(diào)解協(xié)議具有下列情形之一的，人民法院不予確認(rèn)：（一）侵害國家利益、社會公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）違背當(dāng)事人真實(shí)意思的；（四）違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的?！?/p>

（四）可否在執(zhí)行程序直接主張

最高人民法院《工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第1條規(guī)定，人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?？梢娫谏暾垐?zhí)行程序中仍可作為明確請求提出。故法院雖未在判決書、調(diào)解書中明確建設(shè)工程價款享有優(yōu)先受償權(quán)，并不妨礙權(quán)利人申請?jiān)诎讣?zhí)行中行使該優(yōu)先受償權(quán)，且建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，在執(zhí)行分配中可以優(yōu)先受到清償。[33]廣東省高級人民法院 (2012)粵高法民二初字第11號民事判決書。然而，對于承包人起訴工程款時未提出優(yōu)先受償申請的，應(yīng)認(rèn)定其未主張過優(yōu)先受償權(quán)。[34]參見山東省高級人民法院（2014）魯民一終字第307號民事判決書。在執(zhí)行中主張優(yōu)先受償權(quán)的，亦應(yīng)受到6個月期間的限制，由于行使期間的原因，在執(zhí)行中主張優(yōu)先權(quán)并被認(rèn)可的情況實(shí)踐中較少。另外，由于我國確認(rèn)民事權(quán)利的程序與實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的程序相對獨(dú)立，即“審執(zhí)分立”。[35]參見江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，法律出版社2012年版，第840頁。執(zhí)行機(jī)構(gòu)一般不得對實(shí)體問題進(jìn)行裁判。故對于是否享有優(yōu)先受償權(quán)，以及優(yōu)先權(quán)的具體范圍、數(shù)額，應(yīng)由審判機(jī)構(gòu)通過訴訟程序予以確認(rèn)。

（五）可否提起執(zhí)行異議之訴

除建設(shè)工程糾紛案件外，當(dāng)前關(guān)于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)糾紛的訴訟還主要集中在執(zhí)行異議之訴案件中，爭議的問題主要有以下情形。

1.承包人主張享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)請求排除強(qiáng)制執(zhí)行的處理。第一，從本質(zhì)上講，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是債權(quán)的順位權(quán)，對建設(shè)工程進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行并不妨礙該優(yōu)先權(quán)的實(shí)現(xiàn)，一般情形下，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不具備請求停止執(zhí)行的權(quán)利特點(diǎn)。對于執(zhí)行標(biāo)的為建設(shè)工程，享有優(yōu)先受償權(quán)的工程價款明確具體的情況下，可以告知其在執(zhí)行分配中主張。第二，對于工程已經(jīng)進(jìn)行拍賣或者折價，執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)化為工程拍賣款的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)可以直接實(shí)現(xiàn)，故應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行異議之訴中認(rèn)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的承包人就執(zhí)行拍賣款中欠付工程款的數(shù)額，享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。第三，對于承包人就是否及享有優(yōu)先權(quán)的數(shù)額尚不明確，在執(zhí)行程序中難以認(rèn)定的，為避免出現(xiàn)在優(yōu)先權(quán)認(rèn)定過程中，建設(shè)工程被強(qiáng)制執(zhí)行導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)落空的情況，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)。對此盡管存在著在對執(zhí)行異議請求不屬于排除強(qiáng)制性的民事權(quán)益的情形下，可以不再對確權(quán)請求進(jìn)行審理的觀點(diǎn)和做法。[36]潘杰、汪傳海：《建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否排除強(qiáng)制執(zhí)行及執(zhí)行異議之訴的范圍》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》總第72輯，人民法院出版社2017年版，第228頁。但是，如果對于已被采取保全強(qiáng)制措施的財產(chǎn)既不能單獨(dú)提起確權(quán)之訴，也不能在執(zhí)行異議之訴中進(jìn)行確認(rèn)，將導(dǎo)致主張優(yōu)先權(quán)程序的滅失。因此，在執(zhí)行異議之訴的審理程序內(nèi)，對承包人關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的請求，一般應(yīng)當(dāng)予以審查及認(rèn)定，再根據(jù)被執(zhí)行建設(shè)工程的狀態(tài)，確定排除強(qiáng)制執(zhí)行拍賣價款，還是在執(zhí)行分配中優(yōu)先受償。如果在執(zhí)行異議之訴程序中對確認(rèn)建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)的請求未予審理的，亦應(yīng)告知其有權(quán)提起確認(rèn)之訴，給予其必要的權(quán)利救濟(jì)途徑。

2.實(shí)際施工人以其系工程款債權(quán)所有人為由針對承包人的到期債權(quán)提起執(zhí)行異議之訴的處理。對于實(shí)際施工人主張享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)排除強(qiáng)制執(zhí)行的，因優(yōu)先受償權(quán)指向的客體為發(fā)包人名下的建設(shè)工程，實(shí)際施工人僅能在發(fā)包人欠付承包人工程款范圍內(nèi)享有有限的優(yōu)先受償權(quán)。如果實(shí)際施工人就此享有優(yōu)先受償權(quán)，則其可以就爭議建設(shè)工程的價款優(yōu)先受償，排除其他債權(quán)人對于該部分工程款的強(qiáng)制執(zhí)行。但如果工程債權(quán)已明確為承包人享有，則實(shí)際施工人享有的僅為請求承包人支付工程款的一般債權(quán)，與其他債權(quán)相比不具有優(yōu)先性，不能享有排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益。

六、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的規(guī)制

（一）建設(shè)工程承包人應(yīng)當(dāng)依照合同約定履行全部義務(wù)

除由于發(fā)包人原因工程未竣工的之外，建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)按期完工交付，并經(jīng)驗(yàn)收合格。建設(shè)工程只有在竣工驗(yàn)收合格的情況下，合同債權(quán)的數(shù)額才能確定，發(fā)包人方能按照約定支付工程價款。驗(yàn)收不合格，發(fā)包人不僅有權(quán)拒絕支付工程價款，而且有權(quán)要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任。如果建設(shè)工程承包人一方存在其他違約行為，發(fā)包方因此行使抗辯權(quán)，未按約定支付價款的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)將受到一定程度的影響。另外，享有優(yōu)先受償權(quán)的承包人還負(fù)有工程質(zhì)量擔(dān)保、配合竣工驗(yàn)收、工程圖紙交付、開具發(fā)票等附隨義務(wù)，但該附隨義務(wù)的履行并非承包人享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的前提條件。

（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是否可以預(yù)先放棄

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)屬于承包人的一項(xiàng)民事權(quán)利，當(dāng)事人可以根據(jù)意思自治的原則放棄。尤其是在當(dāng)前建設(shè)市場資金緊張的形勢下，若不認(rèn)可承包人承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)的效力，將影響銀行向建設(shè)單位發(fā)放貸款，最終仍會損害承包人的利益。[37]全國律協(xié)建房委：《建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)問題專題研討綜述》，載http:lawbang.com/index.ph/platform-home-show-id-1466471.s html，2018年7月2日訪問。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)設(shè)立系保護(hù)承包人經(jīng)營利益及農(nóng)民工生存權(quán)益，承包人在建設(shè)市場中處于弱勢地位，如果允許預(yù)先放棄優(yōu)先權(quán)，將使其合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵犯，不應(yīng)認(rèn)可預(yù)先放棄的效力。[38]鄭金波、王樹立：《工程價款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)用難點(diǎn)及對策研究》，載《建筑經(jīng)濟(jì)》2018年第5期。筆者認(rèn)為，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)屬于《合同法》第286條規(guī)定的法定優(yōu)先權(quán)，預(yù)先放棄將可能嚴(yán)重?fù)p害承包人合法權(quán)益，承包方作出預(yù)先放棄法定權(quán)利的承諾應(yīng)認(rèn)定以意思自治形式規(guī)避法律規(guī)定的行為，原則上應(yīng)認(rèn)定無效。但是基于工程融資等雙方共同需要，在發(fā)包人提供充分有效擔(dān)保，不影響工程價款支付的情況下，可以有條件的允許放棄優(yōu)先受償權(quán)。

（三）優(yōu)先受償?shù)男ЯΨ秶?/h3>

對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的對抗效力，主要有以下幾個方面：

1.關(guān)于消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)。消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。[39]《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋2002第16號）第2條。最高人民法院研究室法官在對《建筑時報》記者提問時表示：“這一規(guī)定主要考慮消費(fèi)者購買商品房生存的權(quán)利，同時還關(guān)系到社會的穩(wěn)定；而承包人的權(quán)利主要還是一種經(jīng)營利益。生存權(quán)利優(yōu)于經(jīng)營利益受到法律保護(hù)，既是一種國際通行的做法，也是符合我們國家實(shí)際情況的?！盵40]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第136頁。承包人的利益盡管包含了勞動者利益，工程價款除工資外還包括材料費(fèi)、管理費(fèi)、稅費(fèi)和利潤，所以承包人的經(jīng)營利益與勞動者利益并不等同，不能凌駕于消費(fèi)者利益之上。對于消費(fèi)者的范圍問題，其含義應(yīng)當(dāng)與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定的“消費(fèi)者”含義相同，是為生活需要購買、使用或者接受服務(wù)而不是為經(jīng)營需要。[41]王永起：《建設(shè)工程施工合同糾紛法律適用指南》，法律出版社2013年版，第448頁。值得關(guān)注的是，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”的規(guī)定，可以理解為既不得對抗買受人在房屋建成情況下的房屋交付請求權(quán)，也不得對抗買受人在房屋未建成等情況下的購房款返還請求權(quán)。[42]最高人民法院針對山東省高級人民法院就處置濟(jì)南彩石山莊房屋買賣合同糾紛案請示的答復(fù)（〔2014〕執(zhí)他字第23、24號）。

2.關(guān)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。最高人民法院《工程價款優(yōu)先受償權(quán)批復(fù)》第1條規(guī)定：建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。在審判實(shí)踐中，優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)主要是在拍賣建設(shè)工程的價款中進(jìn)行優(yōu)先受償。但是，基于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)僅在《合同法》中作為法定優(yōu)先權(quán)進(jìn)行規(guī)定，在《物權(quán)法》《擔(dān)保法》中均未明確，根據(jù)物權(quán)法定的原則，其在行使優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)及其他債權(quán)對抗的過程中，出現(xiàn)一些爭議。如在抵押權(quán)人、債權(quán)人申請執(zhí)行的情形下，對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)僅限于執(zhí)行拍買款償付的優(yōu)先順位。根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，承包人可以與發(fā)包人將該工程協(xié)議折價，對于雙方已協(xié)商折價抵償時的對抗性，并無相應(yīng)法律和司法解釋規(guī)定，而僅僅是參照是否符合購房人對抗執(zhí)行的條件進(jìn)行認(rèn)定，甚或是認(rèn)定為普通的以物抵債協(xié)議，主張物之交付的債權(quán)優(yōu)于金錢債權(quán)，而抵債協(xié)議的目的是為了消滅金錢債，不應(yīng)優(yōu)先于另外一個金錢債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。最后，因未達(dá)成一致意見，未將抵債受讓人列入物權(quán)期待權(quán)保護(hù)范圍，[43]江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院執(zhí)行最新司法解釋統(tǒng)一理解與適用》，中國法制出版社2016年版，第213頁。否認(rèn)其優(yōu)先權(quán)實(shí)現(xiàn)的折價方式。形成較多非因自身原因未辦理房屋登記手續(xù)的工程價款優(yōu)先權(quán)折價抵償房屋被另案強(qiáng)制執(zhí)行。對此，建議對于符合《合同法》第286條規(guī)定的折價的，在查明排除虛假訴訟合理懷疑的情形下，應(yīng)賦予其優(yōu)先效力，排除對建設(shè)工程的執(zhí)行。

3.在破產(chǎn)分配中的順位。由于目前《破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋未對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在債權(quán)受償順位中進(jìn)行明確，導(dǎo)致建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)在破產(chǎn)程序中受償順位存在不確定性。按照《破產(chǎn)法》應(yīng)當(dāng)遵守“尊重非破產(chǎn)法規(guī)范”的原則，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條中“依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)”不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，其中的優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)包括建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。[44]朱大文：《破產(chǎn)案件中工程款優(yōu)先權(quán)分析》,載http://www.360doc.com/content/16/0408/13/15151924-548840383.shtml,2018年7月3日訪問。對于該權(quán)利適用民事案件審理的法律規(guī)定，即不能對抗已交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)的消費(fèi)者的權(quán)利，優(yōu)于抵押權(quán)人及其他債權(quán)人。同時根據(jù)權(quán)利優(yōu)先的比較，對于在抵押權(quán)人以及債務(wù)清償順位之后的債權(quán)，建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的工程債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。

（四）虛假訴訟的防范

近期審判實(shí)踐中，涉及建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的虛假訴訟呈高發(fā)態(tài)勢，基于發(fā)包人債務(wù)眾多，為保全資產(chǎn)逃避債務(wù)甚至對抗執(zhí)行，少數(shù)當(dāng)事人虛構(gòu)或增加欠付工程款數(shù)額，協(xié)商推遲工程竣工時間，由承包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，在雙方認(rèn)可的情況下，通過人民法院判決及調(diào)解，或者通過仲裁途徑，取得建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。對此建議注意以下情形：第一，對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的訴訟，應(yīng)當(dāng)首先查明所涉建設(shè)工程是否已經(jīng)被采取訴訟保全或執(zhí)行措施。第二，嚴(yán)格優(yōu)先受償權(quán)的行使期限，正確認(rèn)定起算時間，強(qiáng)化對于工程價款數(shù)額證據(jù)的審查，注意防范當(dāng)事人虛構(gòu)工程價款數(shù)額，惡意推遲6個月期限的起算時間，一般情形下不進(jìn)行調(diào)解確認(rèn)。第三，對于其他債權(quán)人包括申請執(zhí)行人提起第三人撤銷之訴，請求撤銷確認(rèn)建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)判決、調(diào)解書的，不亦簡單以原告不具備第三人主體資格為由駁回起訴，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行初步的實(shí)體審理，對于通過訴訟確認(rèn)優(yōu)先權(quán)的方式規(guī)避債務(wù)、存在虛假訴訟嫌疑的，依法予以撤銷。

結(jié)語

對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使和規(guī)制問題，建議借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國建設(shè)市場實(shí)際，進(jìn)一步完善《合同法》《物權(quán)法》立法，明確以下內(nèi)容：一是設(shè)立登記抵押權(quán)，對于工程價款的抵押權(quán)可以涉及土地使用權(quán)及工程全部，可以解決優(yōu)先權(quán)的登記、性質(zhì)、范圍、效力（優(yōu)于一般抵押權(quán)）等問題；其中，對于土地使用權(quán)等按照抵押權(quán)設(shè)立的先后順序進(jìn)行主張，與一般的抵押權(quán)無區(qū)別。對于建筑物增值部分，屬于法定優(yōu)先權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)于先設(shè)定的抵押權(quán)。二是法律規(guī)定的優(yōu)先權(quán)。將沒有進(jìn)行抵押權(quán)登記的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定為法定優(yōu)先權(quán)，僅對因建設(shè)工程施工增加價值部分享有，優(yōu)于抵押權(quán)，行使的期限需要受到嚴(yán)格限制。三是準(zhǔn)確界定和限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利范圍，只有承包人基于建設(shè)工程支出的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用以及應(yīng)當(dāng)計入工程造價的利潤、停工窩工損失等費(fèi)用，才能納入優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利范圍。四是對于不宜折價、拍賣的工程，其收益視為工程折價的特定方式，應(yīng)當(dāng)作為優(yōu)先受償權(quán)指向的客體。