章程中反收購條款合法性探析

白云萱（345）

【摘 要】自2016年7月以來，由“寶萬之爭”為首打響的的反惡意收購之戰(zhàn)激發(fā)了我國上市公司在章程中設(shè)置各種反收購條款，其數(shù)量和種類之多，一方面說明我國上市公司控制權(quán)已經(jīng)成為一項(xiàng)富有價(jià)值的資產(chǎn)，另一方面也反映出既有上市公司收購與治理規(guī)則存在模糊地帶。而公司章程的自治屬性、開放屬性以及公司法兼具強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，決定了上市公司在設(shè)置董事選任限制條款時(shí)并不必然觸及公司法的強(qiáng)行性規(guī)范，因而一概以“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范”為由否認(rèn)其合法性并不適當(dāng)，這就為進(jìn)一步審查董事選任限制條款的效力提供了可行性。本文選取了我國上市公司在章程中設(shè)置的最常見的五類反收購條款，并從其效力以及合法性進(jìn)行探析

【關(guān)鍵詞】反收購條款；合法性；法律規(guī)制

一、概述

各國法律對反收購這一公司行為的立場從開始至今經(jīng)歷了很大變化：從一開始的明確反對、嚴(yán)控，到現(xiàn)在的良性指引、寬松式監(jiān)督，是由于收購這一行為從擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模提高競爭力這種對公司管理層的外部監(jiān)督，逐漸變成了收購方單純以獲得中間盈利為目的，將其轉(zhuǎn)賣或資產(chǎn)分割，從中獲取較高利益的損害市場發(fā)展的行為，為了避免收購方和股東在收購活動中的短視，因此應(yīng)當(dāng)限制股東的機(jī)會主義行為，賦予目標(biāo)公司反收購的權(quán)利，可以使公司在面對收購行為時(shí)，在綜合權(quán)衡之下做出是否采取反收購措施的決定，以尋求不同相關(guān)者之間的利益平衡，達(dá)到保護(hù)公司、股東利益的目的。

目前我國對上市公司經(jīng)營管理行為進(jìn)行調(diào)整的法律主要有《公司法》、《證券法》和《反壟斷法》這三部，但這三部法律對上市公司的反收購行為并沒有做出明確具體的規(guī)定，對該類行為的規(guī)制主要集中在中國證監(jiān)會頒布的《上市公司收購管理辦法》。但是該辦法也只是做了原則性規(guī)定，并沒有具體可操作性的規(guī)范，且該辦法屬于部門規(guī)章，效力層級比較低，在司法審判實(shí)踐中只是起到參考的作用。由此導(dǎo)致證監(jiān)會對該類違法行為的處罰力度不夠，使違法成本與所獲收益不成比例，達(dá)不到理想的法律規(guī)制效果。可以看出我國目前對上市公司反收購行為的規(guī)制沒有形成一個(gè)完整的法律體系，相關(guān)法律規(guī)定的缺失導(dǎo)致實(shí)踐中法律漏洞的出現(xiàn)，法律適用的困難。

二、五類反收購條款合法性分析

我們通過實(shí)踐中的效果和法律上的合法性來分析一下這些條款的效力：

（一）交錯(cuò)董事會條款

又稱分層分級董事會，指上市公司在其章程中約定，依照任期的不同將董事會分成若干組，規(guī)定每一組有不同的任期，這樣每年都只有一組董事任期屆滿，每年也僅能改選任期屆滿的董事。交錯(cuò)董事會制度的存在使得公司每年只有部分董事被改選，從而大大增強(qiáng)了公司管理層的穩(wěn)定性，可以使得公司的控制權(quán)牢牢地掌握在公司董事手中。

在交錯(cuò)董事會制度下，由于董事任期交錯(cuò)而使得上市公司股東大會每年只能改選部分董事，但是歸根到底公司董事依然是由股東來選舉和更換的，股東選任董事的權(quán)力并未受到剝奪。交錯(cuò)董事會制度只是改變了董事會改組的時(shí)間和方式，將董事會由每三年一次性全部改選變成了每年改選三分之一，三年后完成全部改選，這屬于公司章程自治的范疇。而且在交錯(cuò)董事會制度下，任期屆滿或者不稱職的董事依然逃脫不了被替換的命運(yùn)，董事會依然要受到股東大會的制約。因而在這種情形下，股東提名的董事依然將按照資本多數(shù)決原則和累計(jì)投票制度選舉產(chǎn)生，股東選任董事的權(quán)力并未有實(shí)質(zhì)性障礙。

我國現(xiàn)行法律及規(guī)章中沒有對公司章程中引入交錯(cuò)董事會制度進(jìn)行任何規(guī)定，這就使得在我現(xiàn)行公司法律框架下交錯(cuò)董事會制度的合法性并不明晰，根據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第四十五條、第一百零八條的規(guī)定，我國公司法對董事任期的限制僅僅為每屆不得超過三年，具體如何交由公司章程自行規(guī)定，體現(xiàn)了公司章程自由。該等規(guī)定并未強(qiáng)制要求每位董事的任期必須完全一樣，必須同時(shí)開始，同時(shí)到期。因而在規(guī)定董事任期不超過三年的前提下，上市公司在其公司章程將董事會分成若干組并對每一組的董事任期進(jìn)行交錯(cuò)規(guī)定并不違反上述《公司法》的規(guī)定。因而在公司章程中設(shè)置交錯(cuò)董事制度條款本身符合我國公司法的規(guī)定。當(dāng)然，在我國現(xiàn)行公司法律框架下，為有效發(fā)揮交錯(cuò)董事會制度條款的反收購功能，往往還需要在公司章程中設(shè)置交錯(cuò)董事制度的超級絕對多數(shù)表決權(quán)條款和股東不得無故罷免董事條款。

（二）絕對多數(shù)條款

絕對多數(shù)條款是指在章程反收購條款的設(shè)計(jì)中，上市公司提高了惡意收購方所提特定議案表決通過的標(biāo)準(zhǔn)。其中，有的章程規(guī)定涉及收購方及其一致行動人提出的關(guān)于購買或出售資產(chǎn)、對外投資、對外擔(dān)保等內(nèi)容之議案均應(yīng)由出席股東大會的股東所持表決權(quán)四分之三以上甚至五分之四以上通過方可。這樣一來即使收購方取得目標(biāo)公司過半數(shù)的股票甚至更高的比例，只要沒有達(dá)到絕對多數(shù)條款所設(shè)置的比例，收購方對目標(biāo)公司重大事項(xiàng)的決定權(quán)就難以實(shí)施。加大了收購方掌控目標(biāo)公司的難度，收購方想要實(shí)現(xiàn)其收購目的所需花費(fèi)的成本無疑也是巨大的。

分析絕對多數(shù)條款的合法性，應(yīng)從兩個(gè)方面：一是在絕對多數(shù)條款中增加法定特別決議事項(xiàng)的內(nèi)容是否合法？二是絕對多數(shù)條款規(guī)定高于法定表決權(quán)的比例是否合法？特別決議事項(xiàng)一般是關(guān)系到公司和中小股東利益的重大事項(xiàng)，其目的主要是防止大股東濫用權(quán)利而損害公司和中小股東的利益，所以公司法才對其進(jìn)行強(qiáng)制性限定。我國現(xiàn)行《公司法》第一百零三條具體規(guī)定了法定的特別決議事項(xiàng)，但依據(jù)公司章程自治與自由的屬性，公司章程能自行增加特別決議事項(xiàng)的內(nèi)容，但不能減少，且《上市公司章程指引》第七十七條也明確擴(kuò)大了公司法中法定特別決議事項(xiàng)的內(nèi)容。值得注意的是，上市公司章程對特別決議事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定是，增加的特別決議事項(xiàng)內(nèi)容不能違背公司法的立法精神，不能僅針對特定股東，不得損害公司及中小股東的利益。

依據(jù)我國現(xiàn)行《公司法》第一百零三條規(guī)定，特別決議事項(xiàng)必須經(jīng)出席會議的股東持表決權(quán)的三分之二以上通過。三分之二應(yīng)是最低限度，這實(shí)際上保障了中小股東平等參與公司重大事項(xiàng)的決策，從這一方面來說，在公司章程提高法定表決權(quán)的比例，事實(shí)上是保護(hù)中小股東的利益，所以在絕對多數(shù)條款中規(guī)定高于法定表決權(quán)的比例是符合公司法規(guī)定的。但是這里所說的表決權(quán)的比例并不是指公司所有的股東，而是特指參加股東大會的股東持有表決權(quán)的比例，因此提高特別決議事項(xiàng)表決標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)可能會賦予大股東一票否決權(quán)，大股東為了私利可以任意否定其他股東都贊成的且對公司有利的決議，影響公司的正常發(fā)展，十分不利于公司及中小股東權(quán)益的保護(hù)。另外，一些對公司和股東利益有益處的特別決議事項(xiàng)可能需經(jīng)絕對多數(shù)股東的同意而無法通過，不利于股東利益的維護(hù)。在這一方面來說，在絕對多數(shù)條款中規(guī)定高于法定表決權(quán)的比例是無效的。因此，具體判斷我國反收購實(shí)踐中的絕對多數(shù)條款是否合法，需看絕對多數(shù)條款設(shè)置的目的和可能造成的影響是否符合公司和中小股東的利益，是否違背公司法的立法精神。

（三）提高股東行使提案權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

這類條款是從提高股東的持股時(shí)間以及持股比例的方面限制股東行使提案權(quán)來達(dá)到防止收購方快速掌握公司控制權(quán)的。從提高股東行使提案權(quán)標(biāo)準(zhǔn)條款是否違反我國現(xiàn)行《公司法》強(qiáng)制性規(guī)定的角度看，現(xiàn)行《公司法》第一百零二條第二款實(shí)際上對股東的提名權(quán)作出了具體規(guī)定，即只要持股3%以上（單獨(dú)或合計(jì)）的股東，就可以在股東大會召開前10天提出董事候選人提案并提交公司董事會， 董事會在收到上述關(guān)于董事候選人提案后應(yīng)當(dāng)在2日通知全體股東并提交股東大會審議。上述規(guī)定并未附加提名股東的連續(xù)持股時(shí)間以及要求，應(yīng)該認(rèn)定法律已經(jīng)對此做出了強(qiáng)制性規(guī)定，即不允許公司章程對股東選任董事權(quán)利作持股時(shí)間上的限制，否則則屬于違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效條款，因?yàn)橐坏┩顿Y人取得了股東地位，就理所當(dāng)然的享有選任董事的權(quán)利，附加持股時(shí)間限制必然會剝奪部分股東提名董事的資格。

對于限制提名股東持股比例，法律設(shè)置特定的持股比例是有其合理考量的，因?yàn)閷τ诠煞莨居绕涫巧鲜泄緛碚f，往往股權(quán)高度分散、股東眾多，規(guī)定任一股東都享有提案權(quán)將導(dǎo)致股東大會毫無效率，公司難以實(shí)現(xiàn)正常經(jīng)營，也不利于實(shí)現(xiàn)股東利益。因而《公司法》需要在鼓勵更多的股東參與公司治理與防止股東濫用提案權(quán)損害公司經(jīng)營效率之間進(jìn)行合理平衡，設(shè)置合理的持股比例要求。本條款中3%的實(shí)質(zhì)意義是在賦予小股東董事會候選人的提案權(quán)，從而將股東選擇管理者的權(quán)利落實(shí)到實(shí)處。《公司法》規(guī)定，在選舉董事和監(jiān)事時(shí)，可以累積投票，其目的就是使小股東可以通過累積投票選出代表自己利益的董事，否則累積投票制也就失去了意義。倘若上市公司在章程中設(shè)置了高于3%的持股比例要求，這類條款就屬于違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形，既打破了我國公司法的平衡點(diǎn)，也違背了落實(shí)中小股東選擇公司管理者權(quán)利的立法意義，應(yīng)屬無效條款。

（四）限制董事任職資格條款

限制董事任職資格條款，是為了防止無才無德之人進(jìn)入公司，是公司根據(jù)具體經(jīng)營情況對公司治理制度所作的具體安排，應(yīng)屬于“公司章程自治”范疇。我國現(xiàn)行《公司法》中只涉及了選任董事的消極資格要件，體現(xiàn)在《公司法》第一百四十六條，只要董事候選人存在該條規(guī)定的任一情形，則必須排除其擔(dān)任公司董事的資格。既然《公司法》已經(jīng)通過強(qiáng)制性規(guī)則對董事的消極資格要件做出了明確規(guī)定，那么公司章程中規(guī)定的董事任職資格消極要件就必須嚴(yán)格遵守上述規(guī)定，不得設(shè)置超過上述規(guī)定的消極資格要件，否則則屬于違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形；而對于積極資格要件，我國現(xiàn)行《公司法》并未涉及，對此，應(yīng)本著《公司法》進(jìn)一步加強(qiáng)公司自治的立法精神以及強(qiáng)調(diào)市場在資源配置中的決定性作用的原則出發(fā)，在公司章程中約定的董事任職積極資格要件不違反我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定或者公序良俗且不針對特定股東的前提下，應(yīng)當(dāng)允許在公司章程中對董事任職積極資格要件進(jìn)行規(guī)定。

而對于選任董事程序限制性條款，一旦公司章程中規(guī)定的董事產(chǎn)生程序不當(dāng)?shù)刈璧K了股東根據(jù)法律和公司章程提名的董事候選人提交到股東大會審議，特別是實(shí)質(zhì)性地影響了由股東大會來最終確定董事候選人是否符合任職資格要件，以及由股東大會來確定最終的董事候選人名單和公司董事的最終選舉結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該等程序性條款對股東行使選任管理者的權(quán)利造成了實(shí)質(zhì)性障礙。因?yàn)槿绻啥聲碜罱K確定提交股東大會審議的董事候選人名單，則難免存在著部分符合任職資格要件的董事候選人難以入選，使得選舉結(jié)果難以反應(yīng)股東意志。

三、小結(jié)

任何事物都具有兩面性，反收購條款在加強(qiáng)董事會的獨(dú)立性和穩(wěn)定性的同時(shí)，也可能會固化公司董事在公司的地位，削弱股東對董事的監(jiān)督作用。這就要求上市公司在考慮設(shè)置董事選任限制條款時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身實(shí)際情況對該類條款進(jìn)行合理的價(jià)值評析和選擇。我國法律應(yīng)當(dāng)為上市公司設(shè)置反收購條款規(guī)定一些基本法律原則，并在合理考量的基礎(chǔ)上進(jìn)行配套的規(guī)則設(shè)計(jì)，明確反收購條款的法律效力，為上市公司設(shè)置反收購條款提供明確的法律依據(jù)，方能使控制權(quán)市場在公平有效中運(yùn)行。

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