P2P網(wǎng)貸非法集資的司法困境

胡濤 單家和

缺乏行業(yè)標準，政府監(jiān)管不嚴，法律界限模糊，等等，P2P網(wǎng)貸業(yè)很容易誘發(fā)非法集資問題。經(jīng)檢索中國裁判文書網(wǎng)，2013年1月至2018年5月，浙江共裁判涉P2P非法集資案39件81人，其中非法吸收公眾存款案32件71人，集資詐騙案7件10人。筆者試提煉浙江涉P2P非法集資犯罪主要特征，結(jié)合檢察實踐分析其司法困境。

一、浙江P2P網(wǎng)貸平臺非法集資犯罪主要特征

犯罪數(shù)量噌幅大，發(fā)案區(qū)域集中。

我國早在2006年就成立了第一家P2P網(wǎng)貸平臺，但對平臺發(fā)生的非法集資案件的刑事治理，總體態(tài)度是從消極觀察變?yōu)榉e極整治，逐步加大打擊整治力度。經(jīng)檢索中國裁判文書網(wǎng)，2014年前，浙江無利用P2P網(wǎng)貸平臺非法集資的刑事裁判案件。39件有效裁判文書樣本，分別為2014年1件、2015年19件、2016年12件、2017年7件，涉及昱天財富、中聯(lián)樂銀、中寶投資、銀坊公司、涌金貸、大家網(wǎng)、雨滴財富等33個網(wǎng)貸平臺。從發(fā)案（審判）地點看，集中在浙江經(jīng)濟發(fā)達、致力發(fā)展電子商務和互聯(lián)網(wǎng)金融、資金供求矛盾尖銳且民間融資發(fā)達的區(qū)域，“電子商務之都”杭州發(fā)案10件、致力打造“國際電子商務中心城市”的寧波發(fā)案8件、浙江“小微金融企業(yè)創(chuàng)新示范區(qū)”臺州發(fā)案7件、致力發(fā)展“太湖綠色金融小鎮(zhèn)”的湖州發(fā)案6件、國務院“金融綜合改革試驗區(qū)”溫州發(fā)案4件，以上區(qū)域發(fā)案件數(shù)，占總件數(shù)的79.5%。

P2P借貸平臺異化，假借信息中介名義融資牟利。

2013年11月銀監(jiān)會等9部委非法集資部際聯(lián)席會議紀要、2015年7月人民銀行等10部門《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》以及2016年8月銀監(jiān)會《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》等規(guī)范性文件，均明確了P2P網(wǎng)貸平臺信息中介的定位，強調(diào)個體網(wǎng)絡借貸為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，不得非法吸收公眾資金的運行紅線。但從辦案情況看，涉P2P網(wǎng)貸非法集資的平臺，在設立之初即名為服務，實為融資，觸犯紅線。分析裁判文書樣本，有三種類型：

一是自融資模式。以理財為名，吸收公共資金后用于企業(yè)自身生產(chǎn)經(jīng)營，或者對外投資，或者轉(zhuǎn)貸牟利。運營者主要是設立偽平臺，發(fā)布虛假的信用標、秒還標、抵押標等借款標的，并多許以高于銀行貸款標準數(shù)倍的貸款利率進行非法集資。如，翁某某、楊某某集資詐騙案，該翁設立雨滴財富網(wǎng)貸平臺，以不同身份發(fā)布虛構(gòu)的5天信用標、車輛抵押標等借款標的，以年息21.6%至33%誘餌，非法集資5000余萬元，集資款被用于倒賣二手車、歸還個人債務等。

二是資金池模式。P2P平臺設立資金池，相當于在內(nèi)部形成了“影子銀行”，使得大額資金實際掌握在平臺經(jīng)營者手里，經(jīng)營者能夠輕易操作資金池，多以“拆東墻補西墻”方式經(jīng)營，嚴重損害投資人的合法權(quán)益，擾亂金融市場秩序。如，徐某某、湯某某等人集資詐騙案，徐、湯等人設立“錢柜理財”P2P網(wǎng)貸平臺，以年化收益18%等為誘餌，通過偽造車輛、房屋抵押資料制作“一月標”“三月標”“約標”等項目，騙取社會公眾投資款，形成資金池，并以“拆東墻補西墻”方法維持平臺運營，其余款項用于個人揮霍，騙得不特定人投資款215萬余元人民幣。

三是債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。運營者以給網(wǎng)貸債權(quán)人“債權(quán)轉(zhuǎn)讓”中介服務、獲得資金流動性的名義，虛構(gòu)債權(quán)類產(chǎn)品，出售給投資者募集資金。如，王某某等6人非法吸收公眾存款案，該6人供職智創(chuàng)合業(yè)投資管理有限公司、“智創(chuàng)”P2P網(wǎng)貸平臺，為自融資金虛構(gòu)了涉及煤炭、輸氣管道、運河照明等工程領(lǐng)域的多個大額債權(quán)項目，并將大額債權(quán)進行資金拆分，設計成年息9%至18%的債權(quán)產(chǎn)品，吸引社會不特定人投資7000余萬元，除用于支付本金利息外，多用于自身投資項目。

募資時間短、數(shù)額高，社會危害性極大。

傳統(tǒng)非法集資行為因時空、地域的有限性，成本高，募資往往有限，投資人的就近監(jiān)督也使違法者對資金使用有所顧忌，損失易挽回。而P2P網(wǎng)貸平臺非法集資的募資交易高、造成損失大。

一是犯罪經(jīng)濟成本低。平臺成立往往只需支付一定費用搭建網(wǎng)絡借貸平臺，招聘技術(shù)和業(yè)務推廣人員即可。

二是犯罪時間成本低。案犯可在網(wǎng)絡平臺設立后迅速完成信息發(fā)布、項目編制和信用建立，短時間即可吸引大量投資人參與投資。33個涉案平臺中，平均上線六七個月出現(xiàn)提現(xiàn)困難，其中，2012年以前設立的平臺周期較長，如大家網(wǎng)、中寶投資持續(xù)時間達到2～3年，2013年后設立的慈鑫貸、信博財富、力合創(chuàng)投等平臺的持續(xù)時間僅僅2～3個月。

三是犯罪收益高。突破時空、地域限制的網(wǎng)絡非法集資的資金規(guī)模更大，犯罪收益更高。部分網(wǎng)絡平臺為了盡快招攬人氣、吸引資金注入，推出高利率的“秒標”“天標”等，加快了資金流入。如，雨滴財富年利率為21.6%～33%的五天信用借款標，順順貸年利率18%～20.4%的信用標、抵押標，等等。33個涉案P2P網(wǎng)貸平臺累計融資8.78億元，參與投資人1.1萬人，平均每個平臺融資2000余萬元：造成損失數(shù)額多在千萬以上，受害投資者人數(shù)多在百人以上。

普遍采取虛假包裝、擔保及托管手段，欺騙性強。

一是虛假包裝?；跁r間、經(jīng)濟成本等的考量，大多數(shù)投資者尤其是中小投資者不會實地考察投資的項目、P2P網(wǎng)貸平臺，涉案人員有的鼓吹平臺從業(yè)人員的學歷、團隊實力、從業(yè)經(jīng)驗;有的初創(chuàng)期的平臺及時給付利息，甚至采用虛構(gòu)借款人、借款用途，人為制造短期綜合利率達50%的極短期項目，滿標后迅速連本帶息歸還，人為打造平臺信譽好的假象;有的充分利用名人效應、名企效應，如，德賽財富非法吸收公眾存款案中，主犯徐某是2013年度“浙商女杰”、浙江九珠潭酒業(yè)有限公司董事長、浙江廚工釀造有限公司總經(jīng)理。

二是虛假擔保。為取得借款人的信任，P2P網(wǎng)貸公司一般會引進第三方擔保機構(gòu)，但一些不法網(wǎng)貸平臺或是虛構(gòu)擔保公司，或是選擇名義上第三方、實際上是自身企業(yè)或者關(guān)聯(lián)企業(yè)作為擔保主體，一旦平臺發(fā)生資金風險或運營倒閉，擔保責任難以落實。如，顧某某非法吸收公眾存款案，該顧以浙江匯瑞投資有限公司名義設立“匯瑞財富”P2P平臺，以“工程墊資款”名義發(fā)布借款標的，并承諾按不同借款期限支付年利率約15%-24%的利息及其他投資獎勵，同時以其本人擔任法定代表人的浙江光大錦豪交通工程有限公司名義對借款提供擔保，非法吸收資金達人民幣1.18億余元。

三是虛假托管資金。第三方支付平臺一般提供具有擔保功能的交易付款方式，為體現(xiàn)信息中介性質(zhì)，P2P網(wǎng)貸平臺均與第三方支付平臺合作進行資金托管和監(jiān)督。實踐中，一些不法平臺利用投資者不熟悉相關(guān)托管模式，往往自行在第三方支付平臺開設一個虛擬賬戶讓平臺的注冊用戶注資，這個賬戶資金可由網(wǎng)貸平臺自主轉(zhuǎn)回至平臺與網(wǎng)上銀行簽約賬戶中，歸集資金形成資金池，第三方支付平臺對這部分資金沒有監(jiān)督權(quán)。

組織嚴密，多為非法集資專設“空殼公司”，出現(xiàn)民間融資主體向網(wǎng)絡轉(zhuǎn)移趨向。

涉P2P非法集資案的組織化程度較高，多以“公司”形式呈現(xiàn)。

一是構(gòu)建平臺信用的需要。P2P網(wǎng)貸平臺集資的根基主要在于自身的信用，基于此網(wǎng)絡平臺進行工商登記，建立公司外形，建立“人員層次分明、管理科學規(guī)范”的治理結(jié)構(gòu)，以公司為平臺進行集資活動，形成“多對多”的犯罪形式。樣本顯示，多數(shù)涉案P2P網(wǎng)貸平臺具備了公司的形式要件，設置了財務、網(wǎng)絡運營部、風控部等職能部門。

二是實施犯罪的需要。網(wǎng)絡平臺非法集資涉及環(huán)節(jié)多、程序復雜，單人難以完成，如網(wǎng)絡平臺設立需邀請專門法律人士出具針對集資活動的法律文書，與投資人簽訂多方協(xié)議，以確定權(quán)利義務：需要邀請具有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的工作人員，搭建P2P平臺，調(diào)試信息系統(tǒng)，對網(wǎng)站進行維護，等等。

三是提升管理效率的需要。多數(shù)P2P網(wǎng)貸平臺的共同犯罪者間系陌生人關(guān)系，需要建立組織化的機構(gòu)，明確各方權(quán)利義務，實現(xiàn)犯罪目的。檢察實務發(fā)現(xiàn)，涉案人員一般通過工商登記注冊投資公司設立平臺從事P2P網(wǎng)貸業(yè)務，在公司成立后即抽逃資金，成為“空殼公司”。如，徐某等3人非法吸收公眾存款2000余萬元案，徐某等人注冊資金1000萬成立融騰投資公司并設立德賽財富P2P網(wǎng)貸平臺，即通過資金運作全部抽出。同時，出現(xiàn)民間融資主體向網(wǎng)絡轉(zhuǎn)移從事非法集資的趨向。如，葛某某非法吸收公眾存款案，該葛在以往即經(jīng)營農(nóng)村“標會”，深諳經(jīng)營資金之道，利用互聯(lián)網(wǎng)平臺開放性的特點，成立了寧波以賽亞網(wǎng)絡技術(shù)服務有限公司并設立“聯(lián)創(chuàng)財富”網(wǎng)絡投資平臺，非法吸儲人民幣1.7億余元，所得資金大部分用于放高利貸。

二、辦理P2P網(wǎng)貸平臺非法集資案件的司法困境

一是寬嚴把握難。

浙江司法機關(guān)總體把握了保護創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)原則，主要打擊涉案P2P網(wǎng)貸平臺的領(lǐng)導者、管理者，寬緩處理實施者，從刑罰適用情況看，所有集資詐騙罪犯均被判處6年以上有期徒刑，其中，7人判10年以上有期徒刑、2人判無期徒刑，適用對象主要是網(wǎng)絡平臺設立者、實際控制人，資金控制者、使用者，以及個別案件的管理人員。所有非法吸收公眾存款案的從犯被判處緩刑或單處罰金，甚至部分案件的主犯也適用了緩刑。同時，也存在打擊與保護不平衡的問題，一方面，打擊面過寬，對個別P2P平臺中普通實施人員也作為犯罪處理，如在“力合創(chuàng)投”非法吸收公眾存款中，不僅追究實際負責人徐某某的刑事責任，還追究負責平臺維護、宣傳策劃、資金管理、協(xié)助運營等事項的7位普通員工的刑事責任。部分理論界和實務界人事也認為未能嚴格貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策和“司法謙抑”的精神主旨。類似問題也存在其他省份的司法活動中。另一方面，又存在打擊不力的問題。涉案平臺均為以金融創(chuàng)新名義非法吸收公眾存款或者集資詐騙，在司法實踐中還應重點考慮保護維護穩(wěn)定、保護金融安全，特征分析中也可以看到該類犯罪的嚴重社會危害性，多數(shù)主犯作輕緩量刑，少數(shù)作緩刑處理，既不利于保持必要的刑罰威懾，防止再犯，又不利于維權(quán)維穩(wěn)。該類案件多在事后發(fā)現(xiàn)，大部分涉案資金或被犯罪分子用于償還債務，或被揮霍、隱匿，辦案機關(guān)查控的財產(chǎn)與投資人的損失存在較大缺口，出現(xiàn)涉案財產(chǎn)“查不到、控不住、追不回”的現(xiàn)象，而對案犯輕判更難以賠償損失獲得減刑方式強化追贓，司法實踐中被害人為挽回損失集體上訪多發(fā)。

二是證據(jù)收集難。

囿于地域分布、投資人心理、證據(jù)種類有別于傳統(tǒng)集資犯罪，偵查人員往往難以窮盡所有涉案的投資人，只能采取個別取證的方法，選取本區(qū)域內(nèi)的投資人或者主動報案的投資人進行走訪取證。

（一）從地域分布來看，P2P網(wǎng)絡平臺犯罪空間跨度大，犯罪人、被害人、證據(jù)材料和涉案款物等聯(lián)系得非常松散，加之資金鏈斷裂和犯罪暴露之間存在時間差，增加了證據(jù)毀滅的可能性，犯罪人間，犯罪人與受害人間時空跨度大，極大增加了證據(jù)收集的難度。

（二）從被害人心理狀況來看，或是對公安機關(guān)不信任，擔心個人隱私，擔心公安機關(guān)無法取得足夠證據(jù)，擔心立案后也無法挽回損失：或是對P2P平臺存在幻想，擔心一旦立案，網(wǎng)絡平臺被凍結(jié)賬戶之后資金鏈徹底斷裂，損失徹底無法挽回：或是維權(quán)預期收益不高：或是本息已經(jīng)全部收回等原因，不愿意配合公安機關(guān)的偵查工作。在司法實踐中，部分投資人甚至質(zhì)疑司法機關(guān)。如，在中寶投資案中，由于公司運營以來一直回饋投資者較為穩(wěn)定的收益，從成立到停運還未出現(xiàn)過投資人資金未兌付問題。截至一審判決，仍沒有報案的被害人，還有很多投資人集體為中保投資公司創(chuàng)始人周某喊冤，認為其不構(gòu)成犯罪，曾先后多次向有關(guān)部門反映訴求，要求達成刑事和解協(xié)議。甚至還有投資者稱，一個從未出現(xiàn)提現(xiàn)困難，老板賬戶上還趴著1.8億元，險柜里珍寶價值連城，款人抵押的豪車幾十輛的借貸網(wǎng)站怎么會走不下去。

（三）從類案證據(jù)收集要求來看，P2P網(wǎng)貸等互聯(lián)網(wǎng)金融新業(yè)態(tài)中的資金融通依托互聯(lián)網(wǎng)進行，決定了此類案件的證據(jù)主要是電子證據(jù)，電子證據(jù)的抽象性、易復制性、易篡改性使得合法性和真實性成為該類證據(jù)收集的瓶頸。而司法實踐中，此類案件中偽造合同、更改合同內(nèi)容的情況也屢見不鮮，如在中寶投資公司、雨滴財富、家家貸案中，為了增信，平臺偽造了大量虛假的標的、虛假的借款人。電子證據(jù)的收集需要采取符合法律規(guī)定要求的程序要件和實質(zhì)要件，必須采取專業(yè)化的取證手段，但目前公安機關(guān)對電子證據(jù)的收集、保全和認定還遠未達到此等水平，尤其是當相關(guān)數(shù)據(jù)被修改或刪除，公安機關(guān)更加難以認定電子證據(jù)的真實性。

三是行為定性難。

P2P平臺集資行為和集資手法花樣翻新、真真假假，準確定性是刑事治理的一大難點。

（一）罪與非罪的問題。關(guān)于P2P平臺集資行為是行政違法還是刑事犯罪，監(jiān)管機關(guān)與司法機關(guān)有分歧，實踐中“以罰代刑”的情況比較突出。由于政策和法律法規(guī)的連貫性，加之互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展，相關(guān)法律法規(guī)、金融政策與司法實務脫節(jié)嚴重，無法發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)金融時代P2P網(wǎng)絡借貸模式刑法規(guī)制的指引作用。根據(jù)相關(guān)司法解釋，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有犯罪數(shù)額在100萬元以上的，或達到150戶以上的，或給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的等情形應當追究刑事責任。從P2P的發(fā)展沿革來看，2014年以來，網(wǎng)絡平臺的月成交量均值最低為1808萬元，網(wǎng)絡平臺的投資人數(shù)均值最低為264人，在吸收公眾存款數(shù)額和人數(shù)上已遠遠超過刑事追責標準，且達到刑法第176條規(guī)定的數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)。在目前監(jiān)管政策逐步健全、P2P平臺非法集資社會危害日益嚴重的新形勢下，對于涉案平臺的違規(guī)集資行為，是否一律以非法集資犯罪論處，值得商榷。

（二）此罪與彼罪的問題。實踐中主要是非法吸收公正存款與非法集資在非法占有目的認識上，存在模糊地帶。如所吸收資金用于歸還平臺運營者實際控制的其他公司債務是否屬于生產(chǎn)經(jīng)營？投資房地產(chǎn)、炒股、炒期貨等屬于個人揮霍還是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動？個人購買少量奢侈品時能否認定非法占有目的？等等。對這些問題的不同認識，比如影響到非法占有目的判斷，進而影響到定性。

（三）一罪與數(shù)罪的問題。某些平臺在非法集資過程中，還有可能涉嫌虛假廣告宣傳、非法經(jīng)營等罪名，涉及是否需數(shù)罪并罰的問題。

四是綜治維穩(wěn)難。

網(wǎng)絡P2P突破時空限制，涉及人數(shù)更多、涉案資金量更大，社會危害性更大，案件辦理難以取得較好的社會效果，主要表現(xiàn)為：

（一）涉案財產(chǎn)查控不到，投資人獲得賠償極為有限。從判決審理情況來看，除個別案件因持續(xù)時間極為短暫，被害人可獲得全額賠償，大部分案件，被害人獲得40%左右的賠付比例屬較高，如中寶投資案。這既與投資人在僥幸心理支配下不愿意報警，甚至阻礙公安機關(guān)查辦案件，延遲了司法程序的啟動，給網(wǎng)絡平臺轉(zhuǎn)移資產(chǎn)提供了時間機會有關(guān)，也與監(jiān)管不嚴、網(wǎng)絡P2P平臺生產(chǎn)經(jīng)營資金與個人資產(chǎn)混同有關(guān)。

（二）社會矛盾化解難，社會維穩(wěn)壓力大。投資人損失的賠償不到位是引發(fā)社會不穩(wěn)定因素的根源。部分投資者甚至在明知投資存在隱患，仍自信可以在資金鏈條斷裂前抽資走人，甚至認為即使發(fā)生不能兌付的事件，政府會因為參與人員眾多而重視：部分投資人認為，一旦司法力量介入，政府就有義務全面管好這件事，就開始多處上訪，要求查明犯罪事實，保障出資本金甚至收益不受損失。一旦無法收回投資，他們往往會通過微信、QQ群等方式聯(lián)系，形成強大利益群體，用各種方式給政府及司法部門施壓，企圖讓政府買單，維護社會經(jīng)濟穩(wěn)定的壓力極大。

（三）P2P網(wǎng)貸平臺整頓治理引發(fā)的“羊群效應”凸顯，增加了P2P平臺的不穩(wěn)定性。個別平臺稍有負面信息，大量借款人會迅速擠兌，甚至關(guān)聯(lián)平臺、同一地區(qū)的平臺也在所難免。以安吉為例，2013年10月25日，“家家貸”因資金鏈斷裂而無法還款導致案發(fā)。2013年11月5日，“匯銀投資”宣布由于提現(xiàn)困難而停止營業(yè)，11日、12日，“好想貸”“信邦創(chuàng)投”也先后曝出提現(xiàn)困難等情況，這對整個行業(yè)產(chǎn)生了較大的負面效應，更是放大了P2P網(wǎng)貸平臺的不穩(wěn)定性。