房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整實(shí)務(wù)問題研究（五）

徐淑華 黃耀

樓市是投資的“風(fēng)向標(biāo)”，近年來最受關(guān)注的樓市新聞除了房產(chǎn)“漲價(jià)”，還有房企“破產(chǎn)”。房企破產(chǎn)成為當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下房企生存困境的一個(gè)縮影，受到社會各界的關(guān)注。筆者作為專業(yè)律師，承辦過多起房企的破產(chǎn)重整和破產(chǎn)清算案件，所獲得信息和總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)表明，國家房地產(chǎn)政策的調(diào)控并非導(dǎo)致房企破產(chǎn)真正原因。實(shí)踐告訴我們，某些房企的破產(chǎn)并不意外，房企破產(chǎn)不能簡單地認(rèn)為是國家房地產(chǎn)調(diào)控所致。房企破產(chǎn)的背后，實(shí)際上有很多問題值得我們關(guān)注。本文以MK公司、JFY公司、DZH公司破產(chǎn)共性問題為例，以房企融資風(fēng)險(xiǎn)和公司治理風(fēng)險(xiǎn)方面為切入點(diǎn)，對房企破產(chǎn)的成因進(jìn)行分析，以期防范房企出現(xiàn)破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。

一、房企的外部原因和內(nèi)部原因結(jié)合導(dǎo)致破產(chǎn)的案例

筆者認(rèn)為，房企破產(chǎn)必然是外在原因和內(nèi)在原因相結(jié)合所導(dǎo)致，MK公司、JFY公司、DZH公司破產(chǎn)案例表明，進(jìn)入破產(chǎn)程序的房企存在一些共性的問題，類似的共性問題，實(shí)際上就是房企破產(chǎn)的外在原因和內(nèi)在原因。

案例一：JFY公司經(jīng)營范圍為房地產(chǎn)開發(fā)、商品房銷售，開發(fā)的銘樓項(xiàng)目地處城市核心。因公司自有資金不足、經(jīng)營不善等因素影響，公司債務(wù)負(fù)擔(dān)沉重，由于拖欠工程款，討債的人絡(luò)繹不絕，糾紛不斷，涉及各類訴訟上百件，房產(chǎn)抵押未還款以及項(xiàng)目在建房產(chǎn)被多家法院查封，導(dǎo)致無房源可供銷售。最終，項(xiàng)目停工，引發(fā)購房戶、建筑商、材料商、農(nóng)民工多個(gè)群體近500個(gè)債權(quán)人恐慌，繼而群體上訪。在協(xié)調(diào)無果的情況下，JFY公司進(jìn)入破產(chǎn)重整程序。

案例二：MK公司破產(chǎn)案件的情況與JFY項(xiàng)目的情況基本一致，但又有其特點(diǎn)，以房抵債、一房二賣、假按揭、房企的法定代表人將房屋銷售的款項(xiàng)轉(zhuǎn)移到境外等因素，成為導(dǎo)致樓盤爛尾的重要原因。該案件由債權(quán)人申請破產(chǎn)清算，同時(shí)公安機(jī)關(guān)以法定代表人涉嫌挪用資金罪，貸款詐騙罪立案偵查，但法定代表人潛逃至今未歸案。

案例三：DZH公司的破產(chǎn)除了房企破產(chǎn)的共性問題，還存在自有資金不足，債務(wù)負(fù)擔(dān)沉重，加之經(jīng)營管理不善、各類訴訟頻發(fā)，法定代表人觸犯挪用資金罪犯罪等等，還具有關(guān)聯(lián)公司眾多，涉及公司股東、管理層、公司員工、資金調(diào)度使用、場地等高度混同的特點(diǎn)。

上述三個(gè)案例所涉房產(chǎn)原來都是熱銷項(xiàng)目，樓盤地理位置相當(dāng)好，有的項(xiàng)目毗鄰當(dāng)?shù)卣姓髽歉浇?，有的?xiàng)目周邊有名校學(xué)區(qū)和成熟的商業(yè)配套，以及三甲醫(yī)院，有的項(xiàng)目旁邊就是地鐵，可謂工作條件、生活條件、交通配套都非常方便。但房產(chǎn)項(xiàng)目資金鏈斷裂，最終進(jìn)入破產(chǎn)，都是房企的外部原因和內(nèi)部原因綜合爆發(fā)的結(jié)果。

二、房企的融資風(fēng)險(xiǎn)

房企開發(fā)的房產(chǎn)項(xiàng)目具有項(xiàng)目時(shí)間長、資金需求量大等特點(diǎn)。如沒有暢通的融資的渠道，房企將舉步維艱，防止融資風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)是房企需要面對的首要問題。

（一）房企的主要融資渠道和融資風(fēng)險(xiǎn)

1.銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)

信貸政策變動導(dǎo)致融資不能和融資不暢的以及還本付息風(fēng)險(xiǎn)是造成銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)的主要原因。眾所周知，房企對于商業(yè)銀行的依賴程度較高，其房地產(chǎn)開發(fā)資金至少有60%來自于商業(yè)銀行貸款。隨著土地市場競爭激烈，房企拿地金額也相應(yīng)大幅上漲。有鑒于此，證監(jiān)會表示房地產(chǎn)企業(yè)通過再融資補(bǔ)充流動資金將受到嚴(yán)格限制，再融資所募資金只能用于房地產(chǎn)建設(shè)，而不能用于拍地和償還銀行貸款。像這種國家政策變動風(fēng)險(xiǎn)和金融機(jī)構(gòu)金融政策變動風(fēng)險(xiǎn)就是房企所面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)，對于已經(jīng)獲得商業(yè)銀行貸款的房企來說，需要面臨巨大的還本付息壓力。

2.預(yù)售回款主要風(fēng)險(xiǎn)

預(yù)售回款主要風(fēng)險(xiǎn)包括合同無效風(fēng)險(xiǎn)和預(yù)售周期風(fēng)險(xiǎn)。

合同無效風(fēng)險(xiǎn)：房企未取得商品房預(yù)售許可證就對外預(yù)售房屋，會面臨預(yù)售合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)，并且需要向購房者支付已付購房款一倍的懲罰性賠償。未取得預(yù)售許可證的開發(fā)商以“誠意金”“排號費(fèi)”“認(rèn)購費(fèi)”“認(rèn)籌款”“預(yù)訂卡”“預(yù)約卡”“貴賓卡”等銷售形式都不能改變未取得商品房預(yù)售許可證的事實(shí)?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》第六條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，在未依法取得商品房預(yù)售許可證而以預(yù)訂、認(rèn)購、定購等方式收取房款的，均屬無證違法違規(guī)售房行為。開發(fā)商未取得商品房預(yù)售許可證進(jìn)行樓盤預(yù)售，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。

預(yù)售周期風(fēng)險(xiǎn)：沒有銀行發(fā)放個(gè)人住房貸款的支持，房企很難把商品房預(yù)售出去，同時(shí)，也就很難獲得預(yù)售回款。而這個(gè)時(shí)間段正是房企資金最為短缺的時(shí)間，預(yù)售回款的不足，會使自有資金壓力更大，項(xiàng)目開發(fā)更加難以為繼。而商業(yè)銀行只對購買“主體已經(jīng)封頂”住房的個(gè)人發(fā)放個(gè)人住房貸款。根據(jù)通常情況，一般的項(xiàng)目從開工建設(shè)，到辦得“五證”，再到“主體封頂”平均周期需要一年左右，因此房企預(yù)售周期的風(fēng)險(xiǎn)的會成為融資渠道不暢的重要原因。

3.建設(shè)單位墊資風(fēng)險(xiǎn)

在房企項(xiàng)目開發(fā)過程中，存在施工單位墊資的情況是常態(tài)。墊資方式之一是由施工單位提供部分工程材料，方式之二是事先約定按工程進(jìn)度分期支付工程款。實(shí)踐中，施工單位在自身利益無法保障的前提下，即使施工單位與房企之間有墊資約定，仍然會采用停工、窩工的手段將導(dǎo)致周期加長，資金成本更高，從而使房企的的損失擴(kuò)大。JFY破產(chǎn)案例就是施工單位墊資后，在利益不能確保或難以確保的情況下，施工總承包多次以停工或者窩工方式對房企施加壓力，導(dǎo)致房企資金更加緊張，加速房企進(jìn)入惡性循環(huán)的軌道，成為房企進(jìn)入破產(chǎn)重整的重要成因。

在上述三種融資方式無法融得資金時(shí)，房企采用的融資渠道通常都是采用民間借貸融資方式。而選擇以民間借貸方式除了還本付息的壓力增大之外，還存在著刑事風(fēng)險(xiǎn)，房產(chǎn)公司或者法定代表人（或直接責(zé)任人）涉嫌“非法吸收公眾存款罪”或“集資詐騙罪”的案列不在少數(shù)。

“非法吸收公眾存款罪”是指向社會中的不特定對象吸收資金，以或者不以吸收公眾存款的名義，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息，擾亂金融秩序的行為，涉嫌以下三種情形中的一種，非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為將被立案偵查。1）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；2）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；3）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的。

“集資詐騙罪”是指以非法占有為目的，違反有關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，擾亂國家正常金融秩序，侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，且數(shù)額較大的行為。司法實(shí)踐中出現(xiàn)以下情形的，被認(rèn)定為“集資詐騙罪”：集資后攜帶集資款潛逃的；未將集資款按約定用途使用，而是擅自揮霍、濫用，致使集資款無法返還的；使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；向集資者允諾到期支付超過銀行同期最高浮動利率50%以上的高回報(bào)率的。

DZH公司破產(chǎn)案例中，單位被指控非法吸收吸收公眾存款對象179人，涉案金額1.3億元人民幣，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在5000萬元以上，DZH公司和法定代表人均成為刑事案件的被告。該案例就是在其他融資渠道枯竭，DZH公司只能采用民間借貸方式進(jìn)行融資。DZH公司短期內(nèi)融到大量資金，注入企業(yè)后使項(xiàng)目有了充沛的周轉(zhuǎn)資金。但借入的資金的成本大大高于銀行資金，房企還本付息的壓力增大，加之宏觀調(diào)控導(dǎo)致房屋銷售回籠資金不暢等原因，房企出現(xiàn)入不敷出，最終出現(xiàn)資金流量枯竭，嚴(yán)重資不抵債，無法清償?shù)狡趥鶆?wù)，債務(wù)人申請破產(chǎn)重整。

三、房企內(nèi)部治理出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)成為破產(chǎn)的重要原因

房企內(nèi)部治理出現(xiàn)問題，同樣嚴(yán)重影響房企的正常運(yùn)營，也會成為或者加速房企破產(chǎn)的進(jìn)程。

1.投資戰(zhàn)線過長過快

房企的投資現(xiàn)狀連續(xù)圈地，連續(xù)建房、連續(xù)售房，即使如此，房企仍然每天缺錢。大型房企融資能力強(qiáng)，抗風(fēng)險(xiǎn)能力強(qiáng)，即使在連續(xù)拿地，高價(jià)拿地的情況下，仍然能夠在房企的激烈競爭站穩(wěn)腳跟。而小房企則不同，本身抗風(fēng)險(xiǎn)能力就很弱，一旦遭遇政府宏觀調(diào)控，馬上就顯示弱不禁風(fēng)的狀態(tài)。JFY公司就是典型的吃在碗里、看在鍋里的失敗教材，JFY公司在房地產(chǎn)市場剛剛興起時(shí)賺到第一桶金，嘗到房地產(chǎn)開發(fā)的甜頭，繼而規(guī)劃“銘樓”系列房產(chǎn)開發(fā)，在某知名城市東南西北連續(xù)圈地，意圖大展宏圖。在某核心地塊的競標(biāo)剛剛結(jié)束之際，JFY公司以高價(jià)競得某核心地塊，以臨時(shí)周轉(zhuǎn)的資金支付土地出讓金，意圖通過其他銘樓系列房屋的銷售回款和銀行融資盤活更大的房產(chǎn)盤子時(shí)，政府推出強(qiáng)有力的限購限貸措施，瞬間打破JFY公司的美夢，樓盤滯銷，資金鏈斷裂，最終終于走向破產(chǎn)。

2.人格混同

“人格混同”的現(xiàn)象在房企中非常嚴(yán)重，即房地產(chǎn)企業(yè)與其股東或者實(shí)際控制人存在人格或者財(cái)產(chǎn)混同的現(xiàn)象，房企的財(cái)產(chǎn)與股東或者實(shí)際控制人難以分割，甚至導(dǎo)致股東或者實(shí)際控制人還需要以其自身的財(cái)產(chǎn)為房地產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。

“人格混同”具體表現(xiàn)有：股東與房地產(chǎn)企業(yè)之間存在資產(chǎn)、財(cái)務(wù)賬簿、銀行賬戶等混同使用的現(xiàn)象；股東與房地產(chǎn)企業(yè)之間存在大量的相互借款、相互擔(dān)保的現(xiàn)象；股東所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與房地產(chǎn)企業(yè)所經(jīng)營的業(yè)務(wù)基本一致；股東的工作人員、工作場所與房地產(chǎn)企業(yè)的工作人員、工作場所基本一致等；數(shù)個(gè)公司之間存在資產(chǎn)、財(cái)務(wù)賬簿、銀行賬戶等混同使用的現(xiàn)象；數(shù)個(gè)公司之間存在大量的相互借款、相互擔(dān)保的現(xiàn)象；數(shù)個(gè)公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)與母公司或者控制人的經(jīng)營業(yè)務(wù)基本一致；數(shù)個(gè)公司的工作人員、工作場所，與母公司或者控制人的工作人員、工作場所基本一致等。

人格混同會突破我國《公司法》規(guī)定的公司僅以其自身的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任的規(guī)定，公司股東有可能需要對公司的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。在房地產(chǎn)破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，受同一母公司或者控制人控制的數(shù)個(gè)公司可能會走向關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)。DZH公司關(guān)聯(lián)公司多達(dá)9家，管理人經(jīng)過調(diào)查，對其中3家與DZH公司在人、財(cái)、物以及債務(wù)上密切關(guān)聯(lián)的公司，向法院提出DZH公司及3家關(guān)聯(lián)公司合并破產(chǎn)重整。

3.一房二賣

房企作為出賣人先后以兩個(gè)商品房買賣合同，將同一個(gè)房屋出賣給兩個(gè)買受人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，房企在商品房買賣合同訂立之后，又將該房屋出賣給第三人。買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任?！耙环慷u”還可能涉嫌“合同詐騙罪”。根據(jù)《刑法》第二百二十四條的規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當(dāng)事人的財(cái)物，數(shù)額較大的行為。MK破產(chǎn)清算案中就涉及MK公司先后以兩個(gè)商品房買賣合同，將同一房屋（或者車庫、車位）出賣給兩個(gè)買受人的情況，并且收取了款項(xiàng)，數(shù)量達(dá)到50多戶之多，這種“一女二嫁”的情況出現(xiàn)在破產(chǎn)房企，處理起來非常棘手。

4.假按揭

房企以本單位職工及其他關(guān)系人冒充客戶作為購房人，通過虛假銷售（購買）方式，來套取銀行貸款作為開發(fā)資金來源的“假按揭”行為?！凹侔唇摇北举|(zhì)上是一種房地產(chǎn)企業(yè)涉嫌將其積壓的房產(chǎn)、車位、儲物間來套取銀行貸款，具有刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)?！缎谭ā芬?guī)定：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成騙取貸款罪。房企只看到眼前利益，覺得可以迅速獲得銀行的錢。但一旦案發(fā)，銀行只會“錦上添花”，并不會“雪中送炭”，如MK破產(chǎn)清算案引發(fā)出騙取貸款罪案件，法定代表人以及辦理貸款的經(jīng)辦人被追究刑事責(zé)任。

5.挪用資金以及隱匿會計(jì)賬簿

房企的法定代表人或者實(shí)際控制人在企業(yè)面臨破產(chǎn)的情況下，極有可能挪用房企的剩余資金，以實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的。根據(jù)刑法規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的，或者雖未超過3個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的，或者進(jìn)行非法活動的行為是“挪用資金罪”。一旦出現(xiàn)這種情況，將加速房企業(yè)破產(chǎn)的進(jìn)程。而且“挪用資金罪”往往與隱匿會計(jì)賬簿結(jié)合在一起，MK公司、JFY公司、DZH公司三個(gè)破產(chǎn)案件的債權(quán)人都向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，請求公安機(jī)關(guān)對公司法定代表人、股東、或?qū)嶋H控制人挪用資金以及存在隱匿會計(jì)賬簿情況進(jìn)行偵查。

第一作者系浙江晟耀律師事務(wù)所

第二作者系浙江金道律師事務(wù)所