現(xiàn)實(shí)檢視和理論反思：行政不作為概念重述

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(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

自德國公法巨擘奧托·邁耶對(duì)法國行政法采用提取公因式的方法，得出行政行為是德國行政法中最基本概念的重要結(jié)論之后，這一通行共識(shí)便用以構(gòu)筑近現(xiàn)代行政法教義學(xué)的理論大廈，并逐漸成為各國行政法學(xué)人展開命題研究和制度設(shè)想的基本論據(jù)。同時(shí)，現(xiàn)代行政國家各級(jí)政府公務(wù)組織的職能行使均在不同程度上依靠行政行為的外化形式方得進(jìn)行，否則行政權(quán)的公共性便難以得到應(yīng)有的彰顯。與此同時(shí)，關(guān)于行政行為性質(zhì)、類型等不同面向的問題研究便應(yīng)運(yùn)而生。

行政不作為的相關(guān)問題研究，必須建基于統(tǒng)一、確定的概念認(rèn)知體系，否則會(huì)導(dǎo)致指向不明、視域模糊。據(jù)此，首先，得對(duì)我國當(dāng)前行政管理實(shí)踐中存在的怠政現(xiàn)象進(jìn)行認(rèn)真檢視，這是深刻剖析行政不作為憂人現(xiàn)狀的前提步驟?！八苫ń廴尽薄叭鼓谭邸币约吧钲凇疤彰院健钡鹊湫褪录澈笏[藏的行政法律問題，生動(dòng)地勾勒出行政不作為的性質(zhì)特征和表現(xiàn)形式，有助于人們直觀地把握行政不作為的問題外在。其次，立足于行政不作為淵源的歷史變遷，即從義務(wù)設(shè)定到行為類型，從學(xué)理概念到立法用語，能夠從歷史溯源的維度整體描繪行政不作為概念內(nèi)容的逐步演變，從而推導(dǎo)出行政不作為這一基本行為類型在學(xué)術(shù)研究和實(shí)務(wù)管理中的重要統(tǒng)籌作用。再次，仔細(xì)梳理和對(duì)比我國學(xué)者關(guān)于行政不作為基礎(chǔ)概念的不同觀點(diǎn)，提取合理共識(shí)、消除重復(fù)贅述，以及準(zhǔn)確辨析“行政不作為”與“不履行法定職責(zé)”“行政拒絕行為”以及“行政不能行為”等相近學(xué)理術(shù)語。質(zhì)言之，意欲重述某一基礎(chǔ)法律概念須以母項(xiàng)、子項(xiàng)和劃分標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，即在母項(xiàng)行政行為的前提下，結(jié)合具體、適宜的劃分標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而凝練子項(xiàng)行政不作為的基礎(chǔ)概念。

一、研究緣起：基于三個(gè)典型事件的現(xiàn)實(shí)檢視

倡導(dǎo)依法行政，建設(shè)服務(wù)型、責(zé)任型法治政府是我國當(dāng)前最為典型、現(xiàn)實(shí)的法治原則和公共治理語境。在充分肯認(rèn)既有發(fā)展成果的基礎(chǔ)上，亦必須深刻反思我國在法治建設(shè)進(jìn)程中仍然存在的明顯不足。例如，某些地方政府在推動(dòng)所在地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的過程中，如何正確運(yùn)用法治手段來取得理想的治理效果，既能不失時(shí)機(jī)地保障當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、民生的穩(wěn)步前進(jìn)，又能恰如其分地堅(jiān)守法治原則，做到有所為、有所不為。由此可見，在日漸繁雜的行政管理實(shí)踐中，政府如何管好自己的“手腳”，既能秉持法治原則和基本底線，依法合理地行使公共權(quán)力，真正做到不逾矩，又能發(fā)揮行政積極性，全面有效地履行政府職能，切實(shí)做好民眾福祉的增進(jìn)工作，是值得重視的問題。

一般而言，頗具外向擴(kuò)張性的行政權(quán)應(yīng)當(dāng)受到合理的監(jiān)督、限制，禁制行政權(quán)的不當(dāng)濫用，是近幾十年來我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界所達(dá)成的重要共識(shí)。如何有效規(guī)范我國行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)的“濫作為”現(xiàn)象，無疑是備受各界關(guān)注的理論議題和實(shí)踐困惑。中央巡視、“權(quán)力清單”等自上而下的公力整治，以及社會(huì)民眾、輿論媒體的私力監(jiān)督，最終導(dǎo)致“濫作為”問題在一定程度上逐年減弱，進(jìn)而大為凈化和完善當(dāng)前我國行政管理的整體環(huán)境。但是，行政不作為、失職瀆職等“隱性”違法行為卻日益凸顯，并造成不容小覷的社會(huì)危害結(jié)果，業(yè)已成為社會(huì)民眾極為擔(dān)憂的熱點(diǎn)，尤其是近年來行政不作為案件在各級(jí)人民法院行政案件中的比例逐年遞增，導(dǎo)致行政不作為儼然成為國內(nèi)司法實(shí)踐和理論研究最為熱門的話題[注]例如，2010年最高人民法院公布的重點(diǎn)調(diào)研課題中唯一的行政審判課題是“行政不作為訴訟”；2010年全國法院系統(tǒng)第22屆學(xué)術(shù)討論會(huì)的主題是“審判權(quán)運(yùn)行與行政法適用問題研究”，其中的分論題之一是“行政不作為的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)”；2016年中國行政法學(xué)研究會(huì)年會(huì)的四大主題之一是“行政不作為”。由此可見，理論界和實(shí)務(wù)界都非常關(guān)注行政不作為的問題現(xiàn)狀及其治理路徑。。對(duì)行政不作為理論及相關(guān)實(shí)踐的熱切關(guān)注，是在深刻認(rèn)識(shí)相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題之后得到的必然結(jié)果。通過對(duì)2005年“松花江水污染”、2008年“三鹿奶粉”、2010年深圳“太空迷航”三起典型社會(huì)事件展開細(xì)致觀察和深刻剖析，驚然地發(fā)現(xiàn)這些事件背后均普遍地隱藏著行政不作為的身影。同時(shí)，對(duì)這幾起典型事件的發(fā)生原因進(jìn)行歸納總結(jié)，亦能從整體意義上概括和檢視行政不作為問題的表現(xiàn)形式和性質(zhì)特征。

2005年11月，中石油吉林化工公司雙苯廠爆炸事故，導(dǎo)致100噸左右的強(qiáng)致癌物質(zhì)苯、硝基苯流入河中。值得反思和正視的社會(huì)問題無疑是當(dāng)前我國政府在應(yīng)對(duì)這類環(huán)境突發(fā)事件的制度缺陷和能力不足。一般而言，行政主體傾向于享受公權(quán)力的行使，而天然地、自覺地排斥公共責(zé)任的承擔(dān)，對(duì)于存在著重疊的那部分監(jiān)管職權(quán)，容易被某些行政執(zhí)法人員“睜眼瞎”般地自行放棄，從而導(dǎo)致權(quán)力空置，而從履行行政職責(zé)的角度來看便是形成了一種實(shí)質(zhì)的職責(zé)真空，生動(dòng)地詮釋日常行政管理工作中“應(yīng)為卻不愿為，能為卻不想為”的懈怠態(tài)度，這些行政部門最先考慮的不是“為民服務(wù)”，而是“不想負(fù)責(zé)”，行政機(jī)關(guān)往往只做于部門而言有現(xiàn)實(shí)利益的工作，而對(duì)那些自認(rèn)為沒有利用價(jià)值的工作選擇消極怠工。

2008年“三鹿奶粉”重大食品安全事故的爆發(fā)，是國內(nèi)食品藥品監(jiān)督領(lǐng)域出現(xiàn)嚴(yán)重失職、瀆職問題的反面典型事件，深刻地揭示了涉及重大國計(jì)民生的食品藥品行業(yè)領(lǐng)域，食品藥品監(jiān)管、工商、質(zhì)檢等政府職能部門都不同程度地存在著行政不作為現(xiàn)象[1]。早在2004年三鹿奶粉就曾在嬰幼兒奶粉某些批次的檢測(cè)中未過關(guān)，國家質(zhì)檢總局作為主管產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督的政府工作部門，依法負(fù)有嚴(yán)格檢測(cè)奶粉質(zhì)量，保證其符合法定標(biāo)準(zhǔn)及質(zhì)量安全的重要職責(zé)，在檢測(cè)三鹿奶粉等免檢產(chǎn)品質(zhì)量時(shí)表現(xiàn)出“應(yīng)為但不為”的執(zhí)法懈怠，是對(duì)自身作為義務(wù)的漠視。行政主體職權(quán)職責(zé)皆源于國家立法，不得隨意設(shè)立、更不得自行放棄，此乃現(xiàn)代法治原則的題中之義[2]?？梢?，國家質(zhì)檢總局自行放棄自身職責(zé)于法無據(jù)，是一種典型的行政不作為違法。

2010年6月29日，深圳東部華僑城“太空迷航”娛樂項(xiàng)目發(fā)生重大安全事故，造成多人死傷。根據(jù)相關(guān)調(diào)查查明，由于“太空迷航”游藝設(shè)備存在嚴(yán)重的質(zhì)量缺陷，且屬于高科技、高難度的創(chuàng)新性產(chǎn)品，必須經(jīng)過國家有關(guān)技術(shù)檢測(cè)部門的嚴(yán)格把關(guān)，審查合格后方可流通于市場(chǎng)。之所以發(fā)生這起重大安全事故，既有生產(chǎn)設(shè)計(jì)企業(yè)存在重大缺陷的技術(shù)責(zé)任，亦有國家檢測(cè)部門監(jiān)管不到位、導(dǎo)致不合格的設(shè)計(jì)產(chǎn)品進(jìn)入市場(chǎng)的管理責(zé)任，這起事件確已暴露某些特定企業(yè)在游樂設(shè)施使用管理方面存在漏洞，安全生產(chǎn)主體責(zé)任不落實(shí)、不到位等問題。由此可知，“緩作為”“不作為”的社會(huì)危害性并不亞于“濫作為”，從嚴(yán)追究質(zhì)檢監(jiān)管部門的不作為責(zé)任，儼然成為社會(huì)民眾和公共媒體切實(shí)關(guān)注的民生焦點(diǎn)。

如前所述，三起典型的重大公共安全事故的深層次原因皆可歸咎于有關(guān)監(jiān)管部門的行政不作為，例如松花江水污染事件發(fā)生之時(shí)，環(huán)境主管部門和當(dāng)?shù)厝嗣裾g的職權(quán)關(guān)系并未完全梳理清楚，甚至出現(xiàn)了突發(fā)事件到來時(shí)各自為政的混亂局面；“三鹿奶粉”和深圳“太空迷航”事件則是行政主體在有條件且有能力承擔(dān)相應(yīng)的作為義務(wù)的前提下，漠視社會(huì)公共利益，未能做到依法、積極地履行自身的法定職責(zé)，從而直接導(dǎo)致公共危機(jī)結(jié)果的出現(xiàn)以及進(jìn)一步的擴(kuò)大危害。仔細(xì)考察前述三起重大安全責(zé)任事故的外部監(jiān)督環(huán)境，會(huì)發(fā)現(xiàn)行政不作為明顯不同于行政作為，主要表現(xiàn)在前者所關(guān)涉的利益群體具有廣泛性和普遍性，且直接影響到眾多行政相對(duì)人或者行政相關(guān)人的權(quán)益。加之，在當(dāng)前法治不健全的行政實(shí)踐中，行政不作為混同于制約制度不配套、監(jiān)督條件不完善等客觀環(huán)境之中，從而導(dǎo)致行政不作為問題更加難以被我們發(fā)現(xiàn)。質(zhì)言之，行政不作為的表現(xiàn)形式為消極無為，在法律事實(shí)層面難以呈現(xiàn)出明顯的危害后果，只有行政不作為直接造成行政相對(duì)人的權(quán)益減損，引起具體的行政爭(zhēng)議并訴諸至人民法院，才能最終確定行政主體的法律責(zé)任。

二、理論反思：行政不作為概念的歷史溯源

鑒于上述三起重大典型事件的仔細(xì)檢視，初步概括行政不作為的性質(zhì)概貌和基本特征，但這些僅僅是一些簡(jiǎn)單的直觀的認(rèn)識(shí)，并未深入到行政不作為的理論腹地，甚至連最基本的法律概念都未能作出準(zhǔn)確的界定。法學(xué)是一門重視概念研究的人文學(xué)科，法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)任何子學(xué)科的研究都須建基于法律概念，否則會(huì)造成指向混亂、體系無章。因此，行政不作為的基礎(chǔ)概念是后續(xù)理論研究得以展開的最基本要素，也是踐行行政不作為系統(tǒng)監(jiān)管的重要統(tǒng)籌支點(diǎn)。故而，筆者擬將采取理論回溯的觀點(diǎn)梳理方法來界定本研究所意指的行政不作為概念，從學(xué)理上進(jìn)行準(zhǔn)確、嚴(yán)格地把握，盡量避免掛一漏萬，并以此求教于方家。

(一)西方行政不作為概念的變遷：從義務(wù)設(shè)定到行為類型

回溯行政不作為基礎(chǔ)概念的演進(jìn)歷程，不難發(fā)現(xiàn)行政不作為恰如一面反映時(shí)代變遷的魔鏡，從中真實(shí)地映照出它所處的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r和行政管理面貌，同時(shí)也有力佐證了如下著名論點(diǎn)“行政法的首要特征就在于它是一個(gè)處于持續(xù)不斷變化的學(xué)科”[3]。例如在十九世紀(jì)后自由主義思潮盛行的西方國家，奉“最好的政府最少的統(tǒng)治”為圭臬，即當(dāng)時(shí)的國家和政府完全充當(dāng)守夜者角色，形式法治主義要求行政權(quán)的行使必須嚴(yán)格遵循法律保留原則，法無授權(quán)不可為，政府對(duì)私人領(lǐng)域的強(qiáng)力干預(yù)必須具有法律的明文授權(quán)，而不能隨意對(duì)公民自由、權(quán)利課予義務(wù)。

小姐姐你好，我是一個(gè)高三女生，成績(jī)還不錯(cuò)，老師同學(xué)喜歡我，父母也很愛我。但是有一件事卻成了我心里的一根刺，就是我對(duì)自己的鼻子很不滿意，雖然“身體發(fā)膚，受之父母”，但是我認(rèn)為每個(gè)人都有變美的權(quán)利，也假裝無意地跟父母提過“整容”這一話題，但是他們的態(tài)度一直是堅(jiān)決反對(duì)，現(xiàn)在我已經(jīng)嚴(yán)重到不想照鏡子了，可以幫幫我嗎？

根據(jù)自由主義時(shí)代的立憲目標(biāo)，“行政之消極不作為，一向被認(rèn)為系保障人民權(quán)益的理想狀態(tài)”[4]。由此可見，自由資本主義時(shí)期制定的法律規(guī)范特別注重對(duì)社會(huì)民眾自由權(quán)利的保護(hù)，傾向于將政府的管理任務(wù)框定在維持社會(huì)秩序和公共安全的狹窄領(lǐng)域，并且通過法律為政府設(shè)定諸多不作為義務(wù)，因此很多學(xué)者稱這個(gè)時(shí)代的行政法為秩序行政法或警察行政法[5]。在義務(wù)設(shè)定的基本層面，行政不作為是行政主體必須遵守的法治底線，主要目的在于防范行政權(quán)的濫用，不得侵害公民合法權(quán)益。行政不作為往往被視為一種法律明確規(guī)定的消極義務(wù)，用作是限制行政主體權(quán)力濫用的“枷鎖”，強(qiáng)調(diào)行政主體及其公務(wù)人員不得違法侵害公民私權(quán)利的消極義務(wù)，同時(shí)也可看作是一種事實(shí)狀態(tài)(即行政機(jī)關(guān)對(duì)消極義務(wù)的遵守或?qū)Ψe極義務(wù)的違反)[6]。

基于時(shí)代變遷和社會(huì)需求的日新月異，自由資本主義在西方世界歷經(jīng)半個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展后便退出歷史舞臺(tái)。過度限制政府經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)職能的有效實(shí)施，或等于抑制和扼殺政府本身所具有的運(yùn)用公共權(quán)力進(jìn)行利益協(xié)調(diào)、綜合治理的能力。但是，過分放任個(gè)人自由的發(fā)展也會(huì)產(chǎn)生貧富差距懸殊、契約自由絕對(duì)化等顯性社會(huì)問題，為了有效解決這些社會(huì)問題，人們不得不深刻反思自由主義思潮，期盼政府這只“萬能之手”能夠力挽狂瀾，“管得最多的政府，是服務(wù)最好的政府”。政府不再僅僅恪守那些消極不作為的義務(wù)，轉(zhuǎn)而行政主體的使命任務(wù)，除了主動(dòng)維護(hù)社會(huì)安全和公共秩序之外，尚還需要積極地為社會(huì)民眾地生存、發(fā)展謀福利。換言之，行政法的使命從單純保障私益不受侵犯發(fā)展到促成公共福祉的增進(jìn)[7]?！皣駨膰业玫浇o付，將不再是一種恩賜，而是一種法律之權(quán)利”[8]。二十世紀(jì)初大陸法系法國、德國倡導(dǎo)建立的行政法教義學(xué)理論體系和具體制度建構(gòu)均是圍繞著行政行為這一核心概念展開，甚至今天的行政法學(xué)研究仍舊很難撼動(dòng)行政行為的體系中心地位。惟有先行確定行政行為的存在，人民方能借此開啟行政爭(zhēng)訟程序之大門，發(fā)揮著極為重要的訴訟管道功能[9]。因此，那些外部表現(xiàn)形式為“無”或“零”的行政不作為必須盡快納入到行政行為之列，否則難以滿足社會(huì)法治國的公民權(quán)利救濟(jì)之現(xiàn)實(shí)需求。至此，那些不具形體性的“行為”類型被正式冠名為“行政不作為”，并以行政機(jī)關(guān)不履行法定的積極職責(zé)之典型形態(tài)作為一種行政行為類型被人們所熟知。

(二)中國行政不作為淵源的演進(jìn)：從學(xué)理概念到立法用語

綜觀我國近幾十年來既有的學(xué)術(shù)研究成果，行政不作為是與行政作為相對(duì)應(yīng)的一個(gè)法學(xué)基本范疇，關(guān)于其學(xué)理起源，國內(nèi)學(xué)者可謂是眾說紛紜。其中最具主流、權(quán)威性的學(xué)理觀點(diǎn)可歸納為以下。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政作為在法學(xué)基本范疇層面，對(duì)應(yīng)于行政不作為，源自于法理學(xué)界對(duì)法律行為關(guān)于作為與不作為的界分觀點(diǎn)，以行為對(duì)客體發(fā)生直接或間接作用為標(biāo)準(zhǔn)，行政不作為是保持客體不變或容許、不阻止客體發(fā)生變化的法律行為[10]。另一方面還可從法律行為的內(nèi)容即義務(wù)性質(zhì)的不同進(jìn)行明確界定，可分為積極義務(wù)和消極義務(wù)，前者是指主體必須作出一定行為的義務(wù)，而后者則是指主體不得作出某種行為的義務(wù)[11]。援用并引入上述法理學(xué)關(guān)于法律行為的分類學(xué)說，行政不作為便可看作是與行政作為形成對(duì)分陣營的基本范疇。為此，關(guān)于行政作為與行政不作為的行政行為性質(zhì)分類，是當(dāng)前我國開展行政行為理論研究的的重要理據(jù)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為是“不履行其法定職責(zé)的行為”，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》第12條第1款第3，6，10，11項(xiàng)所列舉的行為認(rèn)定是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，進(jìn)而納入到行政不作為之列。按照這種界定標(biāo)準(zhǔn)，行政不作為等同于不履行法定職責(zé)，是指行政主體根據(jù)行政相對(duì)人特定的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式。據(jù)此，行政不作為的成立，必須借助于行政相對(duì)人的申請(qǐng)，否則不存在行政主體不作為的認(rèn)定可能。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政不作為是指行政主體對(duì)一定行為的抑制[12]。但凡是行政主體拒絕做出某種行政行為或者沒有做出某種行政行為，即可看作是行政不作為，并不強(qiáng)調(diào)其是否負(fù)有法定作為義務(wù)。此外，有些學(xué)者在此基礎(chǔ)上指出，行政不作為是行政機(jī)關(guān)消極地不作出一定的動(dòng)作，應(yīng)當(dāng)區(qū)分形式的不為和內(nèi)容的不為，形式不為且內(nèi)容不為，必定是不作為。形式為但內(nèi)容不為，亦是不作為[13]。據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)可判斷，行政主體不予答復(fù)的行為是一種典型的形式不為，拒絕履行的行為則是形式為但內(nèi)容不為，二者皆屬于行政不作為的基本范疇。當(dāng)然，還有一些學(xué)者主張行政不作為的概念界定應(yīng)借鑒刑法中不作為犯的理論認(rèn)知[14]，在準(zhǔn)確認(rèn)定行政不作為是否構(gòu)成違法的過程中必須兼顧考慮主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。

關(guān)于行政不作為的學(xué)理淵源，學(xué)者們莫衷一是。雖然這些學(xué)理觀點(diǎn)尚未形成通識(shí)，但是眾多豐碩的努力成果足以可見我國行政法學(xué)者對(duì)行政不作為的理論研究已頗具規(guī)模[注]筆者于2017年12月31日在CNKI中國知網(wǎng)的“中國期刊全文數(shù)據(jù)庫”以“行政不作為”為關(guān)鍵詞對(duì)1991—2017年間發(fā)表的法學(xué)論文進(jìn)行檢索，結(jié)果為1899篇，其中2000—2017年結(jié)果為1867篇，占98.31%；以“行政不作為”為篇名進(jìn)行檢索，結(jié)果為770篇，其中2000—2017年結(jié)果為740篇，占96.10%。，尤其是自1989年我國《行政訴訟法》制定頒布至2014年修改以來，行政不作為議題的相關(guān)研究業(yè)已成為我國學(xué)者尤為關(guān)注的熱門課題之一。

眾所周知，行政不作為作為我國行政法學(xué)研究的一個(gè)重要的基本范疇，首次出現(xiàn)于學(xué)者們的學(xué)術(shù)論著之中。與此相反的是，長(zhǎng)期以來我國立法并未明文采用“行政不作為”這一立法用語。雖然2014年新修改的《行政訴訟法》第12條第1款新增“行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議”，其余三類行為仍舊沿襲1989年舊法的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》第72，78條的相關(guān)規(guī)定，其中所使用的“不履行”“未按約定履行”等立法用語與行政不作為的關(guān)系認(rèn)識(shí)不清，分歧較大。“行政不作為”這一正式立法用語首次出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(簡(jiǎn)稱為《若干解釋》)文件中，《若干解釋》第22，27，50，56條等規(guī)定均直接使用“不作為”，但是，毋庸諱言的是這些立法用語仍并未就“行政不作為”概念和性質(zhì)予以明確界定，容易造成“不作為”與“不履行法定職責(zé)”“拒絕申請(qǐng)”等內(nèi)容混淆難分，從而為司法實(shí)踐工作增加不必要的難度。因此，有必要對(duì)這些意涵相近的學(xué)理概念逐一進(jìn)行辨析，方能有助于我們準(zhǔn)確揭示和廓清行政不作為的基本概念和理論邊界。

三、概念辨析：相近學(xué)理術(shù)語的內(nèi)涵揭示

如是觀之，我國行政法學(xué)者對(duì)行政不作為概念的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論由來已久，至今仍未達(dá)成普遍共識(shí)。梳理和對(duì)比不同觀點(diǎn)，會(huì)發(fā)現(xiàn)“行政不作為”與“不履行法定職責(zé)”“行政拒絕行為”以及“行政不能行為”等概念術(shù)語之間存在著密切關(guān)聯(lián)，但又不能簡(jiǎn)單地等同視之。故而，有必要對(duì)這些相近學(xué)理概念進(jìn)行對(duì)比辨析，從而準(zhǔn)確界定本研究所意指的行政不作為概念。

(一)行政不作為與不履行法定職責(zé)之辨

不履行法定職責(zé)是我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第72條明確規(guī)定的法定不作為情形，完全符合行政不作為消極動(dòng)作的外在表現(xiàn)形式。但是，不履行法定職責(zé)行為能否直接等同于行政不作為，似乎存在意見分歧。持贊同意見的部分學(xué)者認(rèn)為，不履行法定職責(zé)等同于行政不作為，因?yàn)樾姓黧w作為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)，中立的法律為其設(shè)定一系列的法律義務(wù)，任何消極不履行法定職責(zé)的行為都會(huì)構(gòu)成行政不作為[15]。但是，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政不作為與不履行法定職責(zé)不是同一概念，行政不作為的范圍比不履行法定職責(zé)更為廣泛[16]。還有學(xué)者將“不履行”解釋為行政主體明示或默示拒絕行政相對(duì)人合法申請(qǐng)的行為[17]?；谧鳛榱x務(wù)來源多樣化的考慮，除了法律規(guī)范直接設(shè)定或者間接授予的職責(zé)以外，還包括行政規(guī)范、行政行為、行政契約、先行行為等義務(wù)來源，在很大程度上已然消解“行政不作為等同于不履行法定職責(zé)”這一片面認(rèn)識(shí)的影響。此外，還需對(duì)法定義務(wù)進(jìn)行作為義務(wù)和不作為義務(wù)的性質(zhì)區(qū)分，唯有那些不履行法定作為義務(wù)的行政行為，方可認(rèn)定為行政不作為。相反，不履行不作為義務(wù)的行為則是一種典型的違法行政作為。由此可見，傳統(tǒng)學(xué)說將行政主體不履行法定職責(zé)的行為等同于行政不作為，無疑是將違法的行政作為混雜在行政不作為之列的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，實(shí)為混淆二者的重要內(nèi)涵。不履行法定職責(zé)的行為并不必然地認(rèn)定是行政不作為，而行政不作為亦非僅僅局限于不履行法定職責(zé)的行為。

(二)行政不作為與行政不能行為之辨

行政不能行為，是指行政主體因客觀因素的約束而無法將行為過程推進(jìn)到法定終端的行為[18]。由此不難得知，行政不能行為既具有積極性、作為性的明顯特征，同時(shí)是由于受到主觀意志以外的某些因素影響，導(dǎo)致行政主體無法圓滿地履行法定義務(wù)，進(jìn)而符合不作為的行為結(jié)果。恰恰是因?yàn)槠浞稀安蛔鳛椤钡奶刭|(zhì)，有學(xué)者根據(jù)不作為形成原因的不同將其分為行政失職行為和行政不能行為，后者在客觀上具備了未依法履行法定作為義務(wù)的不作為違法形態(tài)，但從主觀上看，行政主體并無過錯(cuò)，存在違法阻卻性，應(yīng)當(dāng)屬于免責(zé)行為，而不能認(rèn)為是行政不作為[19]。

行政不能行為與行政不作為相區(qū)別的關(guān)鍵就在于是否存在違法阻卻因素，行政不能行為處于一種行政主體應(yīng)為愿為但不能為的行為狀態(tài)，行政不作為則是應(yīng)為能為卻不愿為的行為狀態(tài)。行政不能行為是因?yàn)槭艿街黧w意志之外的某些客觀因素影響而導(dǎo)致其難以有效履行作為義務(wù)，很顯然應(yīng)當(dāng)免除其相關(guān)法律責(zé)任。然而，在考慮是否成立和認(rèn)定行政不作為，須要行政主體依法負(fù)有作為義務(wù)的基礎(chǔ)上，尚具備作為義務(wù)的明確意志或者說是具有履行作為義務(wù)的可能性。質(zhì)言之，唯有行政主體有能力履行而出于故意或者過失沒有履行，方能構(gòu)成行政不作為，且這種行為必然是違法的。

(三)行政不作為與行政拒絕行為之辨

行政拒絕行為，主要指對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)予以明示拒絕的行政行為，例如我國《行政訴訟法》第12條明文規(guī)定的“拒絕行政許可事項(xiàng)”“拒絕保護(hù)行政相對(duì)人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”等情形。那么，這種行政拒絕行為或稱否定性拒絕行為的法律性質(zhì)能否認(rèn)定為行政不作為？從比較法和行政訴訟救濟(jì)的角度進(jìn)行考察，認(rèn)為行政拒絕行為應(yīng)當(dāng)劃歸為行政不作為的理論觀點(diǎn)乃大勢(shì)所趨。因?yàn)楫?dāng)行政相對(duì)人的申請(qǐng)事項(xiàng)被行政主體拒絕時(shí)，其所追求的權(quán)利法效并未得到實(shí)然意義上的滿足，此時(shí)需要給予全面無漏洞的法律救濟(jì)，通過選擇適用帶有具體權(quán)利內(nèi)容的履行判決，能夠直接實(shí)現(xiàn)相對(duì)人的權(quán)利訴求。在行政拒絕行為的情形中，行政主體違反實(shí)體法上的作為義務(wù)，其已經(jīng)基本履行對(duì)行政相對(duì)人申請(qǐng)事項(xiàng)的程序?qū)彶榱x務(wù)，卻未實(shí)際履行實(shí)體法上的義務(wù)，因而與不予答復(fù)、拖延履行這類沒有履行程序法上義務(wù)的純粹不作為相比，行政拒絕行為顯然屬于不純粹的行政不作為。上述觀點(diǎn)都主張將行政拒絕行為歸為行政不作為，只不過后者將其認(rèn)定為不純粹的不作為。

但是，學(xué)界也不乏異議之聲。例如章劍生指出，行政不作為僅指不予答復(fù)和拖延履行，不包括明確拒絕行為[20]。周佑勇從程序形式標(biāo)準(zhǔn)指出，行政拒絕行為已經(jīng)程序?qū)彶椋瓿闪顺绦蛞饬x上的作為義務(wù)，同時(shí)作出了具有實(shí)體法上的法律結(jié)論，表明行政主體的行為狀態(tài)符合作出一定動(dòng)作或動(dòng)作系列的“作為”性行政行為，而不能認(rèn)定是行政不作為[21]。此外，行政主體的特定拒絕行為是依法行使行政事務(wù)處置權(quán)的表現(xiàn)方式，屬于履行法定職責(zé)的行為。因此，對(duì)行政拒絕行為的性質(zhì)界定存在不同的分析視角，若考察其實(shí)體上的法律效果，由于沒有實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的權(quán)利訴求，應(yīng)認(rèn)定是形式為但實(shí)質(zhì)不為的行政不作為。若考察其行政程序的完成程度，由于公務(wù)組織已經(jīng)履行程序?qū)彶榈姆ǘㄗ鳛榱x務(wù)，而不能單純片面地考慮作出拒絕決定的實(shí)際效果，因此，應(yīng)將行政拒絕行為認(rèn)定為形式為且實(shí)質(zhì)為的行政作為。

綜上所述，本研究所重述的行政不作為概念系指行政主體及其公務(wù)人員負(fù)有行政法上的現(xiàn)實(shí)作為義務(wù)，主觀上具備履行作為義務(wù)的明確意志，但在行政程序上消極不為且已經(jīng)明顯逾期的行政行為。

四、結(jié)語：行政不作為概念重述應(yīng)回歸現(xiàn)實(shí)和理論自洽

通過針對(duì)“松花江水污染”等三起典型公共安全事故展開初步分析，可大致窺得在當(dāng)前我國法治環(huán)境亟待完善的背景下，“怠政”問題實(shí)為不容忽視，亦可折射出行政不作為的現(xiàn)實(shí)狀貌：所涉利益相關(guān)主體具有不特定性，外部表現(xiàn)形式多為“零”或“無”，不易為人們所發(fā)現(xiàn)且實(shí)施有效懲處、實(shí)質(zhì)性救濟(jì)。鑒于上述行政不作為問題的現(xiàn)實(shí)檢視，不難發(fā)現(xiàn)仍舊無法準(zhǔn)確界定行政不作為的概念范疇和體系邊界。故而，尚需借助歷史溯源的研究方法梳理和考察行政不作為的學(xué)理脈絡(luò)和立法變遷，從源與流的維度把握行政不作為的概念內(nèi)涵：“義務(wù)設(shè)定——行為類型”“學(xué)理概念——立法用語”，基本可勾勒出行政不作為作為一種基礎(chǔ)性的行政行為分類，且已得到國家現(xiàn)行立法明確載明的清晰圖景。

然而，仔細(xì)比對(duì)行政不作為與不履行法定職責(zé)、行政拒絕行為以及行政不能行為等相似學(xué)理概念，會(huì)發(fā)現(xiàn)彼此之間存在諸多差異。例如若將行政不作為簡(jiǎn)單地等同于不履行法定職責(zé)，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致基礎(chǔ)概念范圍模糊，雖然，行政主體依法負(fù)有的作為義務(wù)確是構(gòu)成行政不作為的前提條件，然而并不局限于此，必須將作為義務(wù)來源擴(kuò)大化以便于廓清二者之間的概念邊界。此外，是否具備履行作為義務(wù)的明確意志是區(qū)別行政不能和行政不作為的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，在概括和認(rèn)定行政不作為構(gòu)成要件及其違法性時(shí)，必須結(jié)合行政主體的主客觀因素進(jìn)行綜合考慮。同時(shí)，行政拒絕行為在實(shí)質(zhì)效果方面未能實(shí)現(xiàn)和滿足行政相對(duì)人的權(quán)利訴求，與不予答復(fù)、拖延履行等行為法效并無二致，但是卻不能影響其系屬于行政作為的性質(zhì)界定。因而，意欲重述行政不作為的基礎(chǔ)概念，必須回歸現(xiàn)實(shí)問題的檢視結(jié)果以及符合自身的理論自洽要求，否則采取籠統(tǒng)歸入、簡(jiǎn)單等同等方法予以認(rèn)定顯然是難以達(dá)致學(xué)術(shù)研究的求真目標(biāo)，亦不能有效指引執(zhí)法、司法等具體法適用過程的有序進(jìn)行。