新時代下民營企業(yè)反腐機遇與法律困境

徐海燕

【摘 要】民營企業(yè)是社會主義市場經(jīng)濟中重要的經(jīng)濟主體，深入分析民營企業(yè)反腐的時代機遇可知，在如今國家反腐浪潮的推進下民營企業(yè)反腐事業(yè)已得到國家政策的大力支持，自身也不斷尋求反腐新路徑。但是民營企業(yè)要想做到依法治腐卻也是困境重重，不管是公私有別的歷史難題還是重受賄輕行賄的中國特征都成為民營企業(yè)反腐的法律困境。本文力求剖析民營企業(yè)反腐的歷史機遇和法律困境，為民營企業(yè)反腐事業(yè)厘清發(fā)展方向，探索發(fā)展路徑。

【關(guān)鍵詞】民營企業(yè)；反腐；法律困境

自1997年黨的十五大提出我國堅持以公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度之后，我國高度重視非公有制經(jīng)濟發(fā)展。非公有制經(jīng)濟作為我國現(xiàn)階段社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，對我國國民經(jīng)濟的發(fā)展與穩(wěn)定發(fā)揮著舉足輕重的作用。民營經(jīng)濟是指除國有控股、集體經(jīng)濟、外資及其控股之外的經(jīng)濟組織，主要成分是私營企業(yè)與個體工商戶。[1]我國法律法規(guī)中的正式表述為“非公有制經(jīng)濟”，在日常實踐中民營經(jīng)濟的叫法較為常見，兩者所指相似，故不作細(xì)化。按照經(jīng)營管理權(quán)的歸屬劃分，企業(yè)可以分為國營企業(yè)和民營企業(yè)。民營企業(yè)指由民間人士與民間機構(gòu)經(jīng)營的企業(yè)，與國營企業(yè)相對應(yīng)?！吨袊y(tǒng)計年鑒》截至2017年的統(tǒng)計顯示，我國民營企業(yè)數(shù)量達2726萬家，民營經(jīng)濟對國家財政收入的貢獻占比超過50%。民營企業(yè)在經(jīng)濟增長、財政貢獻、就業(yè)市場等各方面的作用不可小覷。隨著民營企業(yè)的蓬勃發(fā)展，一些依附于民營企業(yè)的“水蛭”卻也不斷吮吸著它的軀體，成為日漸頑固的“瘧疾”，民營企業(yè)腐敗成為一項亟待解決的重大社會問題。在國家反腐倡廉建設(shè)的大背景條件下，以京東、華為、萬科等為代表的一大批民營企業(yè)開始編織長效治腐的藍圖。他們或是潛心自查自我療治，或是攜手并肩，力圖共建反腐敗之長城。誠然當(dāng)今日益繁盛的反腐敗事業(yè)無疑為民營企業(yè)反腐創(chuàng)造了前所未有的機遇，但與此同時我們也應(yīng)當(dāng)審視民營企業(yè)反腐的法律困境。

一、民營企業(yè)反腐必要性分析

民營企業(yè)腐敗犯罪指民營企業(yè)在企業(yè)經(jīng)營管理過程中實施了腐敗類行為，依據(jù)我國現(xiàn)行法律，具體包括職務(wù)侵占、行賄、非國家工作人員受賄、挪用資金、對非國家工作人員行賄等。在國際領(lǐng)域里民營企業(yè)腐敗犯罪包含在私營部門腐敗犯罪之中，表現(xiàn)形式更為多樣。從《聯(lián)合國反腐敗公約》以及其他國家的立法情況看，私營部門腐敗犯罪表現(xiàn)形式涵蓋范圍較為廣泛。不僅包括賄賂、貪污、挪用、洗錢、內(nèi)幕交易等，與腐敗有關(guān)的資產(chǎn)非法增加、窩贓、妨礙司法等附隨性犯罪也包括在內(nèi)[2]。從國內(nèi)刑法實踐來看，據(jù)北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心和最高人民檢察院反貪污賄賂總局聯(lián)合發(fā)布的近五年發(fā)布的《中國企業(yè)家刑事風(fēng)險報告》顯示，民營企業(yè)的刑事犯罪率一直高居榜首，五年來保持占比持續(xù)上升的態(tài)勢，2017年已達86.6%。這其中職務(wù)侵犯罪、非國家工作人員受賄罪和挪用資金罪等貪腐類犯罪尤為突出，成為高頻率罪名。民營企業(yè)竭力反腐不僅是民營企業(yè)發(fā)展的必然要求，也是助力公權(quán)力部門反腐事業(yè)的強大力量。

1.企業(yè)自身發(fā)展需要

腐敗作為民營企業(yè)經(jīng)營的“蛀蟲”，對企業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展和文化建設(shè)造成不可估量的損害。腐敗活動的非法屬性和內(nèi)在隱蔽性特征造成腐敗的支出尚且不能僅僅通過查處的案件進行統(tǒng)計。有學(xué)者提出從企業(yè)的日常支出中找到民營企業(yè)腐敗支出的計量方法。根據(jù)我國的會計制度實踐歸納出企業(yè)的招待費和差旅費常被用于包裝腐敗支出，故而可將其作為度量中國企業(yè)腐敗支出的一個指標(biāo)[3]。重慶大學(xué)高揚志博士根據(jù)這一理論，對中國中小板民營上市公司的腐敗支出進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)企業(yè)招待差旅費占主營業(yè)務(wù)收入的比重平均值為2.52至1.25之間[4]。所占數(shù)額之大，足以引起企業(yè)家的審視。

2.助力政府反腐效能

民企反腐從來都不是自家私事，民眾大多關(guān)心公權(quán)力下的腐敗問題，對民營企業(yè)的腐敗有“事不關(guān)己高高掛起”的心態(tài)，在民營因腐敗問題衰敗時頂多感嘆一句“富不過三代”。然而，民營企業(yè)腐敗并非僅僅是“家丑”，反而因腐敗的復(fù)雜特征將公權(quán)力、社會大眾的利益聯(lián)系在一起。著名學(xué)者莊德水先生提出民營企業(yè)腐敗勢必會損害企業(yè)家的利益，但是民眾又何嘗不在為民營企業(yè)的腐敗買單呢。民營企業(yè)內(nèi)部腐敗造成內(nèi)耗，浪費資源，助長不良風(fēng)氣。外部腐敗則將民營企業(yè)與公共權(quán)力、中介組織聯(lián)系起來，造成腐敗滋生蔓延，影響公共秩序的良好發(fā)展。“一個老板絆倒一群官”的現(xiàn)象屢見不鮮，將民企納入反腐倡廉的范圍內(nèi)無疑是凈化從政環(huán)境、構(gòu)建良性政商關(guān)系的關(guān)鍵所在。

二、民營企業(yè)反腐機遇解析

我國民營企業(yè)的反腐敗事業(yè)雖處于起步階段，卻也做得風(fēng)生水起。以華為、阿里巴巴、騰訊、百度、萬科、京東等行業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)為代表的民營企業(yè)開展了一系列聲勢浩大的反腐敗浪潮。他們改變以往“睜一只眼閉一只眼”的態(tài)度，逐漸樹立“零容忍”的決心，從“家丑不可外揚”到“查處一起公告一起”，從內(nèi)部處決到移送司法，越來越嚴(yán)苛的反腐行動成為民營企業(yè)內(nèi)部的“診療器”，系統(tǒng)深挖企業(yè)內(nèi)部“毒囊”，凈化企業(yè)“肌體”。如今，將民營企業(yè)納入國家腐敗治理體系已然成為大勢所趨，民營企業(yè)反腐事業(yè)遇上時代機遇。

1.國家反腐敗浪潮助力

我國堅持以公有制為主體，多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，持續(xù)推進社會主義市場經(jīng)濟，堅持“兩個毫不動搖”的政策方針。長久以來我國就一直鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，對其實行依法監(jiān)督和管理。在反腐敗事業(yè)上，國家反腐敗浪潮的大力推進必將助力民營企業(yè)反腐敗事業(yè)的進行。近年來以習(xí)近平同志為核心的黨中央堅持領(lǐng)導(dǎo)反腐敗事業(yè)，“老虎”、“蒼蠅”一起打，以“刮骨療毒、壯士斷腕”之勢鑄成反腐之城。反腐敗不再“看人下菜”、不因身份、數(shù)量而例外，上至中央委員、下至基層官員，統(tǒng)統(tǒng)被框入制度的牢籠；不因地域、空間而區(qū)別，國內(nèi)統(tǒng)籌一盤棋，無一省市例外。國際遍布天羅地網(wǎng)，通過加強國際合作，通力追捕外逃人員，避罪天堂不再避罪；不因行業(yè)、領(lǐng)域而止步，六年的反腐敗斗爭一直堅持反腐無禁區(qū)，不論司法、外交、還是國安、金融等任何行業(yè)都不存在“特殊領(lǐng)域”，堅持做到反腐無死角。以國家反腐事業(yè)為參考，民營企業(yè)乘著國家反腐事業(yè)的東風(fēng)，保持零容忍的決心，秉持反腐無例外、無死角、無禁區(qū)的精神，必將事半功倍，開啟民營企業(yè)反腐新篇章。

2.國家對民營企業(yè)的政策支持

自確立我國基本經(jīng)濟制度以來，我國對民營企業(yè)一直采取扶持與管理并重的措施。融資方面，為改善小微企業(yè)和民營企業(yè)融資環(huán)境，中國人民銀行于今年6月和10月連續(xù)兩次增加1500億元再貸款和再貼現(xiàn)額度，通過宏觀調(diào)控以擴大對小微、民營企業(yè)的信貸投放。財稅方面，國家稅務(wù)總局2018年11月16日發(fā)布《關(guān)于實施進一步支持和服務(wù)民營經(jīng)濟發(fā)展若干措施的通知》，通知強調(diào)將落實稅收優(yōu)惠政策，平等對待民營企業(yè)與其他納稅人，做到民營企業(yè)應(yīng)享盡享。經(jīng)濟的扶持將會給民營企業(yè)騰出更多財力、物力、人力支持反腐，只有企業(yè)生存下來了才會思考怎么高效發(fā)展。除了在經(jīng)濟政策上的扶持，一些民營企業(yè)數(shù)量眾多的一線城市的政府也進一步著手探索反腐新路徑，助力民營企業(yè)反腐。以深圳市為例，由中共深圳市紀(jì)律委員會、深圳市標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)研究院牽頭制定的我國首個反賄賂領(lǐng)域地方標(biāo)準(zhǔn)——《反賄賂管理體系深圳標(biāo)準(zhǔn)》于2017年7月1日發(fā)布。作為國內(nèi)首個反腐治賄的地方標(biāo)準(zhǔn)，其適用范圍突破國家機關(guān)，拓展至企業(yè)，重力打擊商業(yè)賄賂，民營企業(yè)反腐成為重中之重。該標(biāo)準(zhǔn)明晰賄賂定義并確立賄賂包括的范圍，接軌國際標(biāo)準(zhǔn)，為民營企業(yè)的反腐敗斗爭提供更廣闊的視野與更專業(yè)的理論。更重要的是，該標(biāo)準(zhǔn)將民營企業(yè)反腐著力點連點成線，連線成面，規(guī)劃出一張反腐巨網(wǎng)，使以民營企業(yè)為代表的商業(yè)賄賂不僅成為不敢，也成為不想與不易。

3.企業(yè)反腐類聯(lián)盟組織的構(gòu)建

為破解因企業(yè)間腐敗人員信息不通暢，誤用腐敗分子最終致使行業(yè)遭致?lián)p失的難題，一大批民營企業(yè)開始探索暢通行業(yè)失信者信息，構(gòu)建防腐信息互通的聯(lián)盟機制。2015年由阿里巴巴、碧桂園、萬科等為代表的來自不同行業(yè)的企業(yè)在上海發(fā)起中國企業(yè)反舞弊聯(lián)盟。該聯(lián)盟旨在通過搭建平臺、整合資源、共享數(shù)據(jù)、建立職場不誠信檔案以提高企業(yè)反舞弊能力，營造廉潔的商業(yè)環(huán)境。作為國內(nèi)首個由企業(yè)發(fā)起成立的以反舞弊為目標(biāo)的非營利性組織，歷時三年的發(fā)展，該組織成員已由最初的10家單位發(fā)展到如今的260家單位，遍及全國20多個?。ㄊ校┳灾螀^(qū)，影響企業(yè)人員近500萬人。該聯(lián)盟設(shè)置失信檔案，通過各成員企業(yè)上傳失信人員身份信息構(gòu)建起一道“防腐長城”，杜絕腐敗失信人員再次進入成員單位。目前，已有上千名腐敗分子被拉入黑名單，對其實行了強有力的牽制。無獨有偶，2017年電商巨頭京東聯(lián)合騰訊、百度等知名企業(yè)也成立陽光誠信聯(lián)盟，旨在通過互聯(lián)網(wǎng)手段共同打擊腐敗、欺詐、假冒偽劣、信息安全犯罪，提升聯(lián)盟成員反腐治理水平?，F(xiàn)聯(lián)盟成員已增加至173家企業(yè)，聯(lián)盟內(nèi)部設(shè)置信息共享系統(tǒng)，實現(xiàn)犯罪信息互通。此類反腐類聯(lián)盟日趨壯大與完善給予民營企業(yè)反腐事業(yè)更多可循路跡，勢將鞏固民營企業(yè)反腐成果。

三、民營企業(yè)反腐的法律困境

習(xí)近平在11月1日的民營企業(yè)座談會上指出，中國加大反腐敗斗爭力度，落實黨要管黨、全面從嚴(yán)治黨的要求，是為了懲治黨內(nèi)腐敗分子，也是為民營經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造健康環(huán)境。在全面依法治國的宏觀背景之下，法律反腐成為腐敗治理的必然選擇。自十八屆三中全會示意將建立健全的反腐倡廉法規(guī)制度體系到十八屆四中全會指出“加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預(yù)防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機制，堅決遏制和預(yù)防腐敗現(xiàn)象。”理論上，我們已將反腐大業(yè)納入法律體系。但是民營企業(yè)反腐作為國家反腐敗大業(yè)中的重要一環(huán)，卻依然出現(xiàn)諸多法律空缺，亟待糾正。

1.公私有別困境

反腐敗國家立法是用法律手段規(guī)制腐敗蔓延，做到依法治腐。然而，法律的適用范圍總會與現(xiàn)實困境存在偏差，造成許多法律盲區(qū)。

第一，重公輕私。目前我國刑法總則和分則對“公共財產(chǎn)”、“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”利益設(shè)有專門的保護條款，且運用刑罰較重，但卻對非公經(jīng)濟保護不夠，目前我國刑法涉及民企保護的罪名只有不到10個，反差較大。一些性質(zhì)相同的行為，如果危害對象為國有公司、企業(yè)等單位，刑法則予以定罪，如果危害對象為非公經(jīng)濟組織，則不屬于刑罰打擊范圍。刑法第八章在設(shè)置諸如貪污、賄賂等腐敗犯罪時對犯罪的主體有嚴(yán)格限制，即基本上限定于國家工作人員和國家機關(guān)工作人員兩類[5]。這類限定顯然沒有將民營企業(yè)中的貪污、賄賂情況包含在內(nèi)。我國刑法把侵害國有企業(yè)和公有經(jīng)濟的行為定性為“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”，并對涉及國家工作人員貪污、腐敗、瀆職而損害國家利益的犯罪，設(shè)專章規(guī)定[6]。但對民營企業(yè)的高管利用職務(wù)便利非法獲利的卻難以按刑法定罪，很多時候無奈之下只能依據(jù)公司相關(guān)規(guī)定采取辭退等措施。辭退者并未受到太多約束，可以繼續(xù)進入新的公司連環(huán)作案，嚴(yán)重者可帶壞整個行業(yè)的風(fēng)氣。這勢必將在一定程度上因為腐敗成本低廉而助長腐敗行為。

第二，懲處差異明顯。我國法律對企業(yè)行賄的公私有別還表現(xiàn)在懲處力度上也存在較大差異。以民營企業(yè)判罪中頻率較高的職務(wù)侵占罪和國有企業(yè)中判罪頻率較高的貪污罪為例做對比。根據(jù)《2017年中國企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告》所得數(shù)據(jù)整理可得，民營企業(yè)中判處職務(wù)侵占罪的頻率與國有企業(yè)中判處貪污賄賂罪所占頻率一樣，都在當(dāng)年所歸類別頻率統(tǒng)計中都占居第二。因而比較占居同樣犯罪頻率的兩類罪行的法律懲治力度便具有現(xiàn)實意義?！缎谭ā返诙倨呤粭l對職務(wù)侵占罪做了規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。因有期徒刑單個罪名最高為十五年，故而職務(wù)侵占罪最多可判十五年。

刑法第三百八十三條對貪污罪進行裁定，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（1）貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。（2）貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。（3）貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。對于在國有企業(yè)家犯罪罪種中占居第二的貪污罪，最高可處以死刑，其中隱含的并非只是死刑與十五年有期徒刑的差距。同屬于司法量刑數(shù)量中占比較高的兩種罪行，卻在處罰上相差甚遠(yuǎn)。眾多的腐敗分子因為法律的“重罪從輕，輕罪從無”規(guī)定得到再三赦免，所需付出的腐敗成本日趨低廉，這無形中給腐敗分子提供了眾多心理暗示，也無疑是對反腐敗事業(yè)的一記重錘。

2.重受賄、輕行賄

受賄與行賄本是一體兩面、互為因果的關(guān)系，兩者在我國腐敗案件中占有最大比例。近幾年來，隨著我國財務(wù)管理制度的日益調(diào)整完善，職務(wù)侵占類犯罪日趨減少，反倒是賄賂犯罪始終有增無減。原因在于我國法律體系中歷來存在重受賄、輕行賄的法律傳統(tǒng)。盡管黨的十九大報告提出，堅持受賄行賄一起查，有效遏制腐敗蔓延勢頭，鞏固反腐敗斗爭壓倒性優(yōu)勢。我國也在近幾年的法律修改中逐步將行賄罪強化，增加法律限制，然而“受賄官員坐牢，行賄老板逍遙”[7]的社會現(xiàn)象依舊存在。對每年《最高人民檢察院工作報告》公布的腐敗犯罪數(shù)據(jù)進行分析，不難得出近六年的受賄罪與行賄罪人數(shù)。版面數(shù)據(jù)的差異初步體現(xiàn)出以行賄罪所論處的人遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于以受賄罪論處的人數(shù)。分析行賄犯罪占受賄犯罪之比可以得出每年的行賄犯罪數(shù)雖從原本的23%逐年漸增到70%，但卻又在2017年呈下降趨勢?，F(xiàn)實情況卻是一起受賄案件實則涉及多名行賄人。如創(chuàng)下十八大以來省部級及以上官員受賄金額最高紀(jì)錄的白恩培案，其利用職權(quán)共收受17家單位和個人錢物賄賂，總計共達2.4億元。河北省委原書記周本順受賄的2302萬余元中共涉及8名行賄人。故而每年的刑事判處數(shù)據(jù)上行賄犯罪數(shù)遠(yuǎn)低于受賄犯罪數(shù)顯然不合邏輯?？梢娔壳斑@種以受賄罪為重心的腐敗治理體系和模式并非符合事實的法律定罪，勢必造成難以有效遏制腐敗滋長的局面，也將使民營企業(yè)的反腐敗事業(yè)陷入困境。

在民營企業(yè)反腐日趨成為反腐熱點的社會背景下，保持民營企業(yè)反腐激情，創(chuàng)造性地提供政策支持，規(guī)范法律法規(guī)，讓民營企業(yè)全力加入反腐浪潮之中，是當(dāng)今支持民企反腐的重點方向。保障好民營企業(yè)合法權(quán)益，使扶持和促進民營企業(yè)發(fā)展的政策落到實處，充分發(fā)揮作用破除民營企業(yè)反腐困境，增強安全感和獲得感，也將穩(wěn)固民營企業(yè)持續(xù)發(fā)展，為國家注入無限活力。

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