隱名投資現(xiàn)象的法律規(guī)制

陳希

摘 要：隱名投資是不為我國立法所提倡的一種現(xiàn)象，大致可分為規(guī)避法律型和形式不完備型。我國《公司法》并未規(guī)定隱名股東制度，相關(guān)司法解釋中以合同規(guī)則調(diào)整隱名投資所涉法律關(guān)系的規(guī)定難以適應(yīng)現(xiàn)實需求。借鑒其他國家規(guī)制隱名投資的法律制度，結(jié)合隱名投資現(xiàn)象的成因及有關(guān)法理，我國《公司法》應(yīng)當(dāng)有限度地承認(rèn)隱名投資者的股東身份。對于有限責(zé)任公司，為維護(hù)股東之間的信任關(guān)系，不能認(rèn)可隱名投資者的股東身份；對于股份有限公司，如果隱名投資者舉證自己是實際出資人，則在不違犯法律規(guī)定且顯名股東認(rèn)可時，可以確認(rèn)其股東身份。

關(guān)鍵詞：隱名股東；顯名股東；委托合同；公共利益

中圖分類號：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-0751（2018）10-0068-04

我國1993年《公司法》經(jīng)過1999年、2004年、2013年三次修正，均未明確使用隱名股東的概念，也未規(guī)定隱名股東制度。2010年12月，最高人民法院公布了關(guān)于《公司法》的司法解釋（三），其中明確了公司實際出資人（簡稱隱名股東）與名義出資人（簡稱顯名股東）、第三人之間的法律關(guān)系，這是立法上的一大突破。但是，該司法解釋以合同規(guī)則處理隱名投資問題，不能很好地調(diào)整隱名股東與顯名股東、公司及其他利害關(guān)系人之間的利益關(guān)系。本文從實證分析、比較分析的角度，提出完善我國《公司法》以規(guī)制隱名投資現(xiàn)象的建議。

一、隱名投資現(xiàn)象及其成因

隱名投資是指出資人向公司實際投資，但其姓名或名稱并沒有出現(xiàn)于公司的工商登記簿、股東名冊、章程等文件中。隱名投資現(xiàn)象常見于有限責(zé)任公司，也可以出現(xiàn)于股份有限公司，是實際出資人委托他人在公司中代為持股的結(jié)果。現(xiàn)實生活中的隱名投資現(xiàn)象大體可分為兩種類型：一種是規(guī)避法律型，即出資者為了規(guī)避法律對出資人資格、出資領(lǐng)域等的限制而冒用他人的名義投資。比如，我國法律限制外商投資企業(yè)進(jìn)入一些關(guān)系國計民生的領(lǐng)域，一些外商便以做隱名股東的方式投資這些領(lǐng)域。再如，我國《公務(wù)員法》禁止公務(wù)員經(jīng)營公司，一些公務(wù)人員便以隱名股東的身份投資經(jīng)營公司。這兩種行為違犯了法律的禁止性規(guī)定，其效力應(yīng)予否定。另一種是形式不完備型，即出資者符合法律規(guī)定的投資條件，但因主觀上不熟悉法律規(guī)定、客觀上未及時履行更名程序等原因而導(dǎo)致成為隱名股東。比如，有的投資者自感缺乏經(jīng)營能力而選擇以隱名股東的身份投資，有的股東受讓出資后未能及時申請股權(quán)變更登記、修改股東名冊而導(dǎo)致自己成為隱名股東。再如，夫妻以共同財產(chǎn)投資時僅登記其中一人為股東，導(dǎo)致另一人成為隱名股東。這些情形下實際出資人的合法權(quán)益應(yīng)該受到保護(hù)。

隱名投資現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中大量存在，有時隱名股東通過向顯名股東授意而參與公司經(jīng)營、行使股東權(quán)利，有時隱名股東直接參與公司經(jīng)營甚至實際控制公司，而公司其他股東對隱名股東的存在并非完全不知情。隱名股東和顯名股東往往通過協(xié)議約定彼此的權(quán)利和義務(wù)，在協(xié)議履行過程中矛盾和糾紛頻發(fā)。當(dāng)公司贏利時，顯名股東往往強(qiáng)調(diào)自己是真正的股東；當(dāng)公司虧損時，隱名股東往往否認(rèn)自己是實際投資人。有學(xué)者指出，如果承認(rèn)隱名出資人為股東，就將極大地增加公司的負(fù)擔(dān)，使公司卷入私人糾紛之中。但是，如果一概不承認(rèn)隱名出資人為股東，就可能導(dǎo)致公司資本來源減少，引發(fā)公司存在的合法性、發(fā)展的穩(wěn)定性等方面的問題。如何處理隱名股東與顯名股東之間的關(guān)系？如何處理隱名股東與公司、第三人之間的關(guān)系？以何種方式保護(hù)形式不完備型隱名股東的合法權(quán)益？這些是公司法完善過程中需要面對的問題。

二、我國關(guān)于隱名投資現(xiàn)象的法律規(guī)制現(xiàn)狀

《公司法》司法解釋（三）第25—29條提出了處理隱名投資相關(guān)法律問題的指導(dǎo)意見。其中，第25條第1款、第2款規(guī)定，若無《合同法》第52條規(guī)定的情形，有限責(zé)任公司的投資者可以是隱名股東；實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。這相對于以往立法對顯名股東和隱名股東之間的合同關(guān)系未能明確承認(rèn)，顯然是一個進(jìn)步。然而，依據(jù)該規(guī)定及合同的相對性原則，隱名出資人僅享有合同權(quán)益，其在公司中的身份不能得到第三人的承認(rèn)。該司法解釋第25條第3款規(guī)定，實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記的，人民法院不予支持。根據(jù)該規(guī)定，隱名股東必須通過授意顯名股東而不能直接行使股東權(quán)利，第三人以工商登記為準(zhǔn)確認(rèn)公司股東資格。該司法解釋第26條、第27條體現(xiàn)了保護(hù)善意第三人利益的司法理念，根據(jù)這兩個條文，人民法院對于顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)行為的效力，可以參照適用我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得制度，允許公司債權(quán)人要求顯名股東履行出資義務(wù)。

通過上述分析可以看出，《公司法》司法解釋（三）對隱名投資的規(guī)制采取了區(qū)別對待的方法。在處理隱名股東和名義股東之間的關(guān)系時，嚴(yán)格按照雙方的協(xié)議，嚴(yán)格遵守契約自由原則；在處理隱名股東和其他股東之間的關(guān)系時，尊重有限責(zé)任公司的人合性；在處理隱名股東和第三人之間的關(guān)系時，遵循公示、公信、外觀主義原則，以維護(hù)交易安全、提高交易效率和保護(hù)善意第三人的利益。但是，這種調(diào)整模式也存在一些問題。隱名股東借顯名股東的名義向公司投資，其顯然不是為了僅僅取得一個合同債權(quán)，很多時候其不僅要取得股利分配，還要通過行使股東權(quán)利而控制公司。那么，顯名股東違約時，隱名股東能不能追究顯名股東的違約責(zé)任，能不能向公司及其他股東披露自己實際出資的情況？有限責(zé)任公司為維護(hù)股東之間的人合性，需要限制不為其他股東所知曉的投資人成為股東，但對具有資合性的股份有限公司而言，誰出資誰就成為股東，這并不會影響其他股東的權(quán)益。我國《公司法》對公司股東身份的認(rèn)定并沒有完全采取經(jīng)過工商登記的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)該法第32條，工商登記的效力只是對抗第三人。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，出資是確認(rèn)股東資格的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，《公司法》司法解釋（三）的條文之間存在邏輯問題，主要表現(xiàn)為對股東資格的認(rèn)定混亂。該司法解釋承認(rèn)顯名股東具有股東身份，但在顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時又將其認(rèn)定為無權(quán)處分者而參考適用善意取得制度，這是自相矛盾的。

三、國內(nèi)學(xué)界關(guān)于規(guī)制隱名投資現(xiàn)象的探討

我國現(xiàn)行立法和司法實踐對隱名投資現(xiàn)象規(guī)制不足，與相關(guān)理論研究尚不成熟有關(guān)。我國學(xué)者主要從以下四個方面探討隱名投資現(xiàn)象的法律規(guī)制，在這四個方面都未形成有充分說服力的觀點。

在隱名股東的資格認(rèn)定問題上，我國學(xué)界主要存在“形式說”“實質(zhì)說”“折中說”三種觀點。“形式說”認(rèn)為，應(yīng)以其名字或名稱是否記載于出資證明書、股東名冊、公司章程或者工商登記證，作為確認(rèn)股東資格的標(biāo)準(zhǔn)?；谠撚^點，隱名股東不能取得股東資格?！皩嵸|(zhì)說”堅持意思自治理念，主張認(rèn)定股東資格時應(yīng)探究當(dāng)事人實施民事行為的真實意思表示，而不應(yīng)局限于考察股東資格的形式特征。按照該觀點，實際出資人可以向公司主張股東權(quán)利?！罢壑姓f”提出，認(rèn)定實際出資人的股東資格時應(yīng)區(qū)分是否涉及善意第三人，未涉及善意第三人的情況下可采用“實質(zhì)說”，否則應(yīng)采用“形式說”。

關(guān)于隱名股東與代其持股的顯名股東之間的關(guān)系，我國學(xué)界主要有“契約說”“代理說”兩種觀點。“契約說”認(rèn)為，隱名股東和顯名股東之間是普通合同關(guān)系，調(diào)整兩者之間的關(guān)系應(yīng)完全依據(jù)合同法，利益受損方除了請求違約方予以賠償，沒有其他救濟(jì)途徑。“代理說”認(rèn)為，隱名股東和顯名股東之間是被代理與代理的關(guān)系，顯名股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，隱名股東作為委托人可以行使介入權(quán)，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對自己直接產(chǎn)生效力。這符合我國《合同法》第402條的規(guī)定。但就隱名股東和第三人之間的關(guān)系而言，隱名股東的介入權(quán)是一柄雙刃劍。隱名股東行使介入權(quán)后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中顯名股東應(yīng)履行的合同義務(wù)就由隱名股東承擔(dān)，此時若顯名股東將股權(quán)再度轉(zhuǎn)讓，基于公示主義原則和外觀主義原則，再度轉(zhuǎn)讓行為有效，隱名股東須向初次受讓人承擔(dān)違約責(zé)任。這種道德風(fēng)險是可能發(fā)生的。

對于隱名股東和公司之間的關(guān)系，我國學(xué)者有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為：隱名股東和公司之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系以代持股協(xié)議有效為前提，在此前提下，若公司對代持股協(xié)議不知情，則隱名股東和顯名股東之間構(gòu)成隱名代理關(guān)系，隱名股東在公司股東會決議有關(guān)事項時可以行使介入權(quán)，除非公司發(fā)起人會議決議或者公司章程事先排斥或限制其介入；若公司知道代持股協(xié)議的內(nèi)容，則隱名股東和顯名股東之間構(gòu)成顯名代理關(guān)系，作為被代理人的隱名股東具有股東資格，其與公司之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種認(rèn)定并未損害公司利益及其他股東的合理信賴?yán)?，也不違反契約自由原則。與這種觀點不同，還有學(xué)者堅持外觀主義原則和公示主義原則，認(rèn)為無論隱名股東和顯名股東之間的代持股協(xié)議是否有效，都不能認(rèn)可隱名股東和公司之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這一主張過于形式化，不利于解決問題。

為避免顯名股東處分股權(quán)的行為損害善意第三人的利益，應(yīng)當(dāng)對該行為適用我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得制度，學(xué)者們對此并無異議。分歧在于：有學(xué)者認(rèn)為，在具體適用善意取得制度的過程中要區(qū)分兩類行為，一類是相對人取得股東身份的股權(quán)處分行為，其典型形式是股權(quán)轉(zhuǎn)讓；另一類是相對人未取得股東身份的處分行為，其典型形式是股權(quán)質(zhì)押。而有學(xué)者認(rèn)為，這兩類行為的區(qū)別并不大，質(zhì)押權(quán)人在不能實現(xiàn)債權(quán)的情況下處分被質(zhì)押的股權(quán)時，其股東身份也會發(fā)生變化。

四、其他國家規(guī)制隱名投資現(xiàn)象的法律制度介評

1.英美法系國家對隱名投資現(xiàn)象的法律規(guī)制

英美法系國家一般都有成熟的信托制度，對隱名股東與顯名股東、公司之間的關(guān)系多運用信托制度進(jìn)行調(diào)整。比如，美國《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》規(guī)定，公司股東包括記名股東和受益人股東。澳大利亞《公司法》規(guī)定，公司只認(rèn)可記名股東，但可以設(shè)立股權(quán)信托，受益人可以要求公司在股東名冊上對自己作為受益人的身份予以記載。英美法系國家規(guī)制隱名投資現(xiàn)象的主要做法是：首先，依據(jù)公司法的理念和基本制度處理顯名股東和公司之間的關(guān)系。隱名股東不得以自己是實際投資人或者股權(quán)信托的受益人的身份向公司主張股東權(quán)利。其次，依據(jù)信托法調(diào)整顯名股東和隱名股東之間的關(guān)系。隱名股東和顯名股東按照信托合同行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；如果二者之間沒有達(dá)成信托合同，則確認(rèn)二者之間形成一般民事合同關(guān)系或者代理關(guān)系。最后，遵循公示主義原則和外觀主義原則調(diào)整隱名股東與善意第三人之間的關(guān)系。隱名股東不得以實際投資人的身份對抗善意第三人。在英美法系國家，隱名投資涉及的法律問題并不復(fù)雜，各類民事主體與隱名股東之間的糾紛都能基于信托制度而得到解決。這種糾紛解決方式的不足在于：依據(jù)信托法只能對當(dāng)事人進(jìn)行事后救濟(jì)，不能達(dá)到事先預(yù)防的目的。

2.大陸法系國家對隱名投資現(xiàn)象的法律規(guī)制

大陸法系國家一般都未在法律上確認(rèn)隱名股東的股東資格。比如，德國商事法律要求公司的所有商事活動都必須在商事登記的基礎(chǔ)上展開，未經(jīng)登記的出資人不具有股東身份?！度毡竟痉ā贰度毡旧谭ǖ洹范疾扇」局髁x原則和外觀主義原則，以股東名冊所記載作為認(rèn)定股東資格的標(biāo)準(zhǔn)?！度毡旧谭ǖ洹返?01條第2款規(guī)定了以假設(shè)人、他人名義認(rèn)股者的法律責(zé)任，要求實際出資人和名義股東承擔(dān)連帶繳納股款的責(zé)任?！俄n國商法典》也規(guī)定顯名股東和隱名股東對公司承擔(dān)出資的連帶責(zé)任，不過增加了一定的限制，即獲得他人同意而以其名義認(rèn)繳股份的人與其負(fù)連帶繳納股款的責(zé)任。大陸法系國家的立法一般都規(guī)定處理隱名股東和顯名股東之間的關(guān)系時準(zhǔn)用隱名代理制度，卻沒有規(guī)定隱名股東在公司就有關(guān)重要事項作出決定時的介入權(quán)；強(qiáng)調(diào)保護(hù)善意第三人的利益，卻沒有規(guī)定如何平衡隱名股東和善意第三人之間的利益關(guān)系。

五、我國規(guī)制隱名投資現(xiàn)象的法律對策

1.依法合理確認(rèn)實際出資人的股東身份

我國《公司法》并沒有規(guī)定隱名股東的概念，但有多個條文涉及對隱名投資現(xiàn)象的規(guī)制。比如，依據(jù)該法第32條，公司股東未經(jīng)工商登記的，并非當(dāng)然不能行使股東權(quán)利，只是不得對抗第三人。再如，該法第216條規(guī)定，公司的實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。依據(jù)該規(guī)定，公司的實際控制人就是隱名股東的一個類型。因此，我國《公司法》可以在某種程度上承認(rèn)實際出資人的股東身份。《公司法》司法解釋（三）在隱名股東身份的確認(rèn)上只涉及有限責(zé)任公司而沒有涉及股份有限公司，這是有待商榷的。有限責(zé)任公司通常人數(shù)少、規(guī)模小，股東之間的聯(lián)系以比較穩(wěn)定的信任關(guān)系為紐帶，貿(mào)然承認(rèn)實際出資人的股東身份會打破股東之間的信任關(guān)系，因而并不妥當(dāng)。而股份有限公司是典型的資合性、開放性公司，股東實際出資對于公司取得獨立人格具有重要意義，因此，如果隱名股東舉證自己是實際出資人，則在不違犯法律規(guī)定、不損害公共利益及其他人的合法利益且顯名股東不反對時，可以確認(rèn)隱名股東的股東資格。

2.全面平衡、協(xié)調(diào)隱名投資所涉法律關(guān)系

隱名股東與顯名股東之間的合同屬于一種特殊的委托投資合同，二者之間的關(guān)系不能用純粹的合同規(guī)則處理。第一，委托投資的目的是取得股權(quán)，股權(quán)不僅包括取得利潤等財產(chǎn)權(quán)益，還包括表決權(quán)、選舉權(quán)、提案權(quán)、知情權(quán)等人身權(quán)益，后者不能以代理制度處理。第二，隱名股東與顯名股東之間的委托投資關(guān)系影響公司、其他股東等利害關(guān)系人的利益，僅以合同的相對性規(guī)則不足以解決相關(guān)問題。第三，合同的相對性不是固定的，在某些情況下是可以突破的。比如，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條就規(guī)定實際施工人可以直接起訴工程發(fā)包人。

筆者認(rèn)為，原則上可以確認(rèn)隱名股東與顯名股東之間構(gòu)成委托代理合同關(guān)系，用委托代理合同制度調(diào)整雙方之間的關(guān)系。當(dāng)隱名股東與顯名股東中的任何一方不履行義務(wù)時，雙方都可以選擇披露這種合同關(guān)系以尋求救濟(jì)。我國2013年《公司法》對公司資本制度進(jìn)行修改后，股東不用實際出資就可設(shè)立公司，出資期限由股東自己決定。據(jù)此，如果隱名股東授意顯名股東認(rèn)購了股份，但在出資期限到來時不履行出資義務(wù)，顯名股東又無力履行出資義務(wù)，此種現(xiàn)象該如何規(guī)制？根據(jù)我國《合同法》第403條等條文規(guī)定的披露規(guī)則，此時應(yīng)允許顯名股東披露隱名股東的存在，允許公司、其他股東、公司債權(quán)人（在公司不能清償債務(wù)時）要求隱名股東或者顯名股東履行出資義務(wù)。因為此種情況下如果只允許利害關(guān)系人起訴顯名股東，要求其履行出資義務(wù)，就可能導(dǎo)致執(zhí)行不能。在個案中，當(dāng)案件的實體特征與形式特征相沖突時，可以采取法益衡量的方法，遵循優(yōu)先保護(hù)公共利益的原則，妥善處理隱名股東與第三人特別是善意第三人之間的利益關(guān)系。

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責(zé)任編輯：鄧 林

The Legislative Regulation of Dormant Investment

Chen Xi

Abstract：The dormant investment can be roughly divided into two categories： evasion of law and incomplete form， which is not advocated by China′s legislation. The Company Law of China does not stipulate the dormant shareholder system. The relevant judicial interpretation adjusts the relationship of dormant investment with the contract rules， which cannot meet the requirement of reality. In view of the regulation of dormant investment of other countries， the relevant jurisprudence and the cause of dormant investment， the identity of shareholders of dormant partners shall be recognized by the Company Law of China to a limited extent. For a limited liability company， in order to maintain the trust relationship between shareholders， the identity of shareholders of dormant partners shall not be recognized. For a company limited by shares， if dormant investors prove their actual capital contribution， the shareholder identity can be confirmed when the legal provisions are not violated and the nominal shareholder is recognized.

Key words：dormant partners； significant shareholders； commission contracts； public interest