基于市場化的礦產資源企業(yè)債轉股法律設計（下）

債轉股的兩種模式

1.直接債轉股的法律制度設計（礦業(yè)企業(yè)的角度）

（1）三個關鍵

設計完善的法律制度，是降低銀行債轉股風險，預防系統(tǒng)性金融危機，保障礦業(yè)企業(yè)順利運營的關鍵所在。其制度本身有三大關鍵：

企業(yè)價值評估。礦業(yè)企業(yè)價值的評估受市場行情變動非常顯著，現(xiàn)有評估方式會在市場好的時候評估企業(yè)價值虛高，在市場低迷階段也能作出大大低于企業(yè)價值的評估數(shù)據(jù)，這些都是背離企業(yè)真實價值的。而一個真實、準確、公允、合法的評估價值則是銀行債轉股能夠順利進行并長久、有序發(fā)展的基礎。

要做到依法評估、合理作價，債轉股是銀企雙方的共同選擇，雙方在這一過程中應爭取相對公平的法律地位，追求共贏的結果，不能單方面追求自身的暴利。尤其是對于礦業(yè)企業(yè)來說，生存最重要。

法人治理結構：揚長避短、相映生輝而不是互相鉗制、爭權奪利。在銀行債轉股完成后，銀行將作為重要股東甚至是大股東進入股東會，但是銀行的利益訴求在于企業(yè)價值提升后的退出盈利，和原有股東可能會存在一部分直接利益的沖突，這個沖突是難以避免，是企業(yè)有運營、發(fā)展欲望的體現(xiàn)，建立在共同根本利益，即企業(yè)規(guī)模擴大、盈利增加這一基礎上的。為了避免上述利益沖突影響企業(yè)運營，損害到根本利益，關鍵是在債轉股過程中設定完善的法人治理結構，需要把握以下幾個關鍵點：

a.揚長避短，明確股東會、董事會的構成方式和表決方式，發(fā)揮企業(yè)在管理經驗、專業(yè)素養(yǎng)上的優(yōu)勢，發(fā)揮銀行在財務管理、融資、合規(guī)經營等方面的優(yōu)勢；

b.完善治理，建立完善的監(jiān)事制度，對企業(yè)內部的財務、業(yè)務管理等制度需要按照雙方要求重新制定；

c.預先制定爭議解決方案，避免股東僵局；

d.經營中確定權責一致原則，貫徹執(zhí)行法人治理結構的基本制度。

在完成債轉股之后，更加復雜的股東間，應該能夠相映成輝，發(fā)揮互相的優(yōu)勢，促進企業(yè)迅速發(fā)展。

《商業(yè)銀行法》第42條、43條的修改、政策彌補及理解。一般認為，銀行債轉股最大的法律障礙是《商業(yè)銀行法》的限制：

“第四十二條 借款人應當按期歸還貸款的本金和利息。借款人到期不歸還擔保貸款的，商業(yè)銀行依法享有要求保證人歸還貸款本金和利息或者就該擔保物優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。商業(yè)銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股權，應當自取得之日起二年內予以處分。借款人到期不歸還信用貸款的，應當按照合同約定承擔責任。

“第四十三條 商業(yè)銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業(yè)務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外?！?/p>

歷史上，銀行債轉股的實務操作，都需要通過銀監(jiān)會、國務院的單獨審批，這也導致了銀行債轉股實踐操作難度陡增，除了極大規(guī)模、影響力非常大的債轉股案例，基本堵死了中小礦業(yè)企業(yè)通過債轉股方式解決銀行債務危機問題的可能性。另一方面，要求銀行通過行使擔保物權取得企業(yè)股權的，應該在兩年內予以處分，對于經濟周期來說，兩年的時間太短，不足以完成低潮至高潮的過度；銀行如果不能合法、長期、穩(wěn)定持有企業(yè)股權，那么債轉股這一手段就不能真正地去解決債務危機問題。

因此，在1999年通過債轉股解決不良資產問題過程中，中央采取的是由四大國有商業(yè)銀行設立對應的資產管理公司，然后由資產管理公司作為債權人實施債轉股。但是這樣的操作模式既不符合市場規(guī)律，銀行會低價處置高價債權，也容易出現(xiàn)優(yōu)質債權、劣質債權一刀切的現(xiàn)象，政策目的大于市場目的，也是基于國有企業(yè)改制、債務人以國有企業(yè)為主、債權人以四大國有銀行為主等一系列特定歷史背景之上，而本輪銀行債轉股將具有所有制形式多樣、市場化定價、銀行數(shù)量多、企業(yè)構成極為復雜等特征，顯然不能照搬照套歷史經驗。

根據(jù)法律的解釋方法，對于《商業(yè)銀行法》第42條、43條的解讀不應局限于文義解釋，而應做體系解釋或目的解釋，立法本意在于規(guī)范銀行持股的方式，不做一刀切的禁止性規(guī)定，而是在符合債的主體利益和民法基本原則前提下，允許銀行通過持股的方式來實現(xiàn)債權，是對銀行債轉股行為的原則肯定和基本法理支撐。

（2）三個核心步驟

具體操作的實務過程中，要抓住三個核心步驟：

聘請專業(yè)的團隊、顧問。需要對企業(yè)進行盡職調查、摸底，基于此做出符合法律規(guī)定和雙方利益的方案，以及后續(xù)一系列合同文本，制定對雙方權利義務的限制，完善法人治理結構。包括律師、審計、評估、咨詢團隊等。

企業(yè)與銀行之間充分、有效溝通，達成共識，尤其是上述的關鍵問題。在溝通基礎上，及時簽訂備忘錄，組成工作小組，處理具體問題。如作價、法人治理結構、章程、股東會董事會議事規(guī)則、贏利與風險分配和承擔、退出機制等。

設計并達成方案，共同推進審批。審批后按照合同約定的權利義務范疇內，及時履行、交割、運營。

（3）堅持三個數(shù)字的指導

銀行債轉股不良資產不要超過總不良資產的50%，債轉股的企業(yè)不要超過同行業(yè)的66%。

評估作價參考期間不要超過三年。礦業(yè)高價不能適于今天。

銀行股份和經營班子人員比例不要高于70%，原企業(yè)股東持股及經營高管不宜低于30%。

2.間接債轉股模式——《指導意見》的出臺

為全面貫徹黨的十八大和十八屆三中、四中、五中全會精神，落實中央經濟工作會議和政府工作報告部署，堅持積極的財政政策和穩(wěn)健的貨幣政策取向，為經濟長期持續(xù)健康發(fā)展夯實基礎，國務院2016年9月22日發(fā)布了《關于積極穩(wěn)妥降低企業(yè)杠桿率的意見》，出臺了《關于市場化銀行債權轉股權的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）。

《指導意見》明確了本次債轉股的重要意義、總體要求、實施方式和政策措施，強調要遵循法治化原則、市場化方式開展債轉股，緊密結合深化企業(yè)改革，切實降低企業(yè)杠桿率，助推完善現(xiàn)代企業(yè)制度、盤活存量資產、實現(xiàn)降本增效，助推多層次資本市場建設、提高直接融資比重，助推供給側結構性改革、增強企業(yè)競爭力和發(fā)展后勁，以期望解決我國企業(yè)杠桿率高企，債務規(guī)模增長過快的問題。

（1）市場化債轉股的基本機制及潛在影響

與1999年的“政策性債轉股”完全不同，市場化和法治化是本次債轉股的突出特征。概括來講，《指導意見》的基本機制以及潛在影響主要表現(xiàn)在以下方面：

市場化：銀行債轉股的新思路?！笆袌龌笔潜敬蝹D股的突出特征?！吨笇б庖姟分饕獓@“市場化”方式開展債轉股，包括轉股對象企業(yè)選擇、轉股路徑、轉股資產定價、轉股資金籌集，以及股權退出方式等方面。

間接債轉股：《商業(yè)銀行法》框架下的優(yōu)選路徑。根據(jù)《商業(yè)銀行法》（2015年修正）第43條的規(guī)定，商業(yè)銀行在境內不得從事信托投資和證券經營業(yè)務，不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業(yè)投資，國家另有規(guī)定除外。此次《指導意見》通過將債權轉讓給“實施機構”的“間接轉股”的形式，在不突破《商業(yè)銀行法》的框架下，實現(xiàn)了債轉股的目標，消除了之前對于銀行直接參與債轉股而可能導致市場風險的擔憂。

嚴格選擇轉股對象：注意防范道德風險。債轉股使得一些本來瀕臨破產的企業(yè)獲得了喘息的機會。為了防止一些轉股企業(yè)誤認為轉股后便無需償還銀行貸款，導致其不努力改善經營，結果造成大量時間與資金成本浪費的潛在道德風險，《指導意見》將“扭虧無望、已失去生存發(fā)展前景的‘僵尸企業(yè)’”以及“有可能助長過剩產能擴張和增加庫存的企業(yè)”納入了負面清單。在選擇債轉股對象時，應嚴格遵循《意見》中提出的“發(fā)展前景良好但遇到暫時困難的優(yōu)質企業(yè)”這一政策方向。實施機構在參股債務人企業(yè)后，應注意維護自身的股東權益，積極行使股東權利，參與企業(yè)管理。

政府定位：“裁判員”而非“運動員”?！吨笇б庖姟访鞔_指出，“依法依規(guī)有序開展市場化債轉股，政府和市場主體都應依法行事。加強社會信用體系建設，防范道德風險，嚴厲打擊逃廢債行為，防止應由市場主體承擔的責任不合理地轉嫁給政府或其他相關主體。明確政府責任范圍，政府不承擔損失的兜底責任?！边@就意味著，政府將不干預市場化債轉股的具體事務，也不承擔債轉股損失的兜底責任。

同時，《指導意見》對政府行為劃出了紅線，對于政府“裁判員”職責的明確規(guī)定，將有利于此輪銀行債轉股在充分的市場化條件中發(fā)展，并且使得地方政府即使有心通過地方規(guī)定扶持一些地方企業(yè)，也無法突破《意見》設定的框架和原則。

（2）市場化債轉股可能出現(xiàn)的場景和難題分析

第一，市場化債轉股可能出現(xiàn)的場景。

按照《指導意見》規(guī)定，銀行不能直接持股，但同時又“支持銀行充分利用現(xiàn)有符合條件的所屬機構，或允許申請設立符合規(guī)定的新機構開展市場化債轉股”。由此，市場化債轉股或將出現(xiàn)兩種場景：

其一：通過資產管理公司或第三方實施機構進行債轉股。

此種情況，銀行對債轉股的態(tài)度相對被動和消極。銀行在將貸款轉讓給資產管理公司等實施機構的同時，意味著銀行自身風險損失的兌現(xiàn)，債轉股無非是在為他人做嫁妝。銀行將好的資產拿出來轉讓顯然是不現(xiàn)實、不需要考慮的情形。在當前普遍存在的“資產荒”背景下，真正好的資產銀行是不可能拿出來轉讓的。

其二：由銀行主導，利用現(xiàn)有符合條件的所屬機構或新設立符合規(guī)定的機構開展市場化債轉股。

此情況下，銀行對債轉股會表現(xiàn)出一定的積極性和主動性。一般地，銀行通過現(xiàn)有或新設符合條件的所屬機構實施債轉股的意愿強弱大抵取決于兩方面動力：一是銀行調整業(yè)務結構、優(yōu)化收入渠道的迫切性。債轉股無疑為銀行降低貸款在整體資產中的比重、改變過于依賴存貸息差的盈利模式、實現(xiàn)經營轉型提供了新路子。二是銀行面臨的流動性壓力。當前客觀存在的“資產荒”，引導銀行信貸資金擁向政府類基礎設施項目和房地產領域，與負債的日益短期化趨勢形成明顯反差，資產負債期限錯配加劇，使銀行業(yè)潛在流動性風險明顯增大。

但是，上述動能啟動需要銀行具有較好的投行功底，能對債轉股企業(yè)的發(fā)展前景做出比較可信的研判，做出理性的決策分析。

第二，實施債轉股面臨的共同難題。

一是道德風險防范問題。按照市場化原則，銀行、企業(yè)與實施機構自主協(xié)商確定債權轉讓、轉股價格和條件，其中每一個環(huán)節(jié)實際上都潛伏著道德風險。由于不良資產轉讓及定價缺乏公開、透明性，不排除一些銀行從業(yè)人員利用該渠道進行利益輸送。

二是風險追責問題。道德風險的背面實際上就是風險問責。這既是決策層需要考量，并從機制上加以完善的方面，也是實際操作人員需要規(guī)避的；風險問責機制或將是高懸的達摩克利斯之劍，直接制約基層經營行的積極性和主動性。

三是資本約束問題。基于資本考慮，商業(yè)銀行子公司一般不會愿意直接以自有資金方式處理，而是以外部募資的方式，如資產管理計劃、投資基金、信托或理財產品的方式，借助外部資金來實施債轉股。這種做法符合《指導意見》“鼓勵實施機構引入社會資本，發(fā)展混合所有制，增強資本”的精神，但外部融資能力與成本也因此構成對中小銀行的挑戰(zhàn)，影響其參與實施債轉股的積極性。

礦產資源企業(yè)債轉股有效推進的三大支持力量

銀行債轉股的穩(wěn)妥、順利推進，需要基于下列三大支持力量：

1.專業(yè)律師團隊設計構架

專業(yè)的團隊、顧問非常重要，其中律師團隊則是重中之重。銀行債轉股操作本身涉及一系列非常復雜的法律問題，甚至本身受到法律的管制，如何界定合法非法的邊界需要專業(yè)素養(yǎng)作為支撐。另一方面，無論是盡職調查、方案設計、合同擬定、交接、法人治理結構的問題等，能夠解決銀行債轉股關鍵問題的鑰匙是專業(yè)的法律服務。

2.評估審計團隊完成價值評估認定等細節(jié)

一個真實、準確、公允、合法的評估價值則是銀行債轉股能夠順利進行并長久、有序發(fā)展的基礎。這對評估審計團隊提出了非常嚴峻的工作要求。尤其是礦業(yè)企業(yè)評估過程中，會涉及地質、礦業(yè)領域特有的一系列問題，需要專業(yè)的礦業(yè)評估團隊。

3.政府部門及行業(yè)協(xié)會

政府支持是大規(guī)模銀行債轉股實現(xiàn)的前提，中央此次《指導意見》的出臺對于銀行所屬機構持股的支持，都從根本上決定了銀行債轉股的可行性。

國土部門的配合是銀行債轉股長期發(fā)展并實現(xiàn)收益的基礎，如部分省份，將礦業(yè)企業(yè)股權流轉視為礦權流轉，并以此為由，限制礦業(yè)企業(yè)的股權流轉，這種行為，不僅是混淆股東財產和企業(yè)財產，而且會給銀行債轉股及后續(xù)退出增設一系列門檻。

行業(yè)協(xié)會的助力在銀行債轉股過程中將起到不可忽視的推動作用，尤其是遇到各種問題無法順利推進的過程中，行業(yè)協(xié)會的助力能夠有效幫助礦產資源企業(yè)解決問題。

結束語

如果不對公司治理結構進行改革，尤其是銀行作為持股方不參與企業(yè)的決策，對企業(yè)進行督促，恐怕企業(yè)依舊會停留在舊有的思路，缺乏改善經營的動力。而且從政策層面看，本輪債轉股基于市場化原則，金融機構將主導本輪債轉股，政府不承擔損失的兜底責任，所以投資者更要對企業(yè)業(yè)績前景進行謹慎評判。

本輪銀行債轉股機會難得，是歷史必然的選擇，與1999年上一輪銀行債轉股一樣，具有時代的特殊性！無論是礦產資源企業(yè)還是銀行，都需要把握住。

抓住機會，不要與歷史性的生存發(fā)展機遇失之交臂。