商業(yè)銀行參與“一帶一路”建設(shè)的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

朱本洋+馬吉

【摘 要】“一帶一路”戰(zhàn)略是我國主動(dòng)應(yīng)對(duì)全球形勢變化、統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個(gè)大局作出的重大戰(zhàn)略決策，也是打通陸海戰(zhàn)略通道、實(shí)現(xiàn)沿線國家共同繁榮的宏偉構(gòu)想，對(duì)推動(dòng)我國新一輪對(duì)外開放和沿線國家共同發(fā)展繁榮無疑具有重要意義。資金融通是“一帶一路”戰(zhàn)略的重要內(nèi)容，對(duì)商業(yè)銀行來說，依托“一帶一路”開展境外業(yè)務(wù)、推進(jìn)國際化布局無疑獲得了巨大的發(fā)展空間。本文意在分析商業(yè)銀行在參與“一帶一路”建設(shè)過程中需要面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，并提出防范措施。

【關(guān)鍵詞】“一帶一路”；商業(yè)銀行；資金融通；法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、“一帶一路”概念及介紹

“一帶一路”一帶一路戰(zhàn)略是由習(xí)主席最早于2013年9月提出的與歐亞各國創(chuàng)新合作的新模式，古代絲綱之路沿線各國通過緊密聯(lián)系、共同發(fā)展的區(qū)域大合作，形成共同建設(shè)的經(jīng)濟(jì)帶（此為“一帶”）。同年10月，習(xí)主席將路上絲綱之路擴(kuò)展至海上，與東盟各國共同發(fā)展海上絲銅之路（此為“一路”），兩者統(tǒng)稱為“一帶一路”戰(zhàn)略?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略是一種理念和倡議，特點(diǎn)是開放、包容、互利、共營，是依靠中國與有關(guān)國家已經(jīng)生效的合作機(jī)制，借助已經(jīng)成型的區(qū)域經(jīng)濟(jì)互助平臺(tái)，積極發(fā)展中國同沿線國家的經(jīng)濟(jì)合作伙伴關(guān)系，共同打造同呼吸、共命運(yùn)的經(jīng)濟(jì)共同體。2017年1 6月，我國企業(yè)共對(duì)“一帶一路”沿線的47個(gè)國家進(jìn)行了非金融類直接投資66.1億美元，同比下降3.6%，占同期總額的13.7%，主要流向新加坡、老撾、印尼、馬來西亞、巴基斯坦、柬埔寨、俄羅斯等國家地區(qū)。

二、商業(yè)銀行參與“一帶一路”的路徑

資金融通是“一帶一路”建設(shè)的重要支撐。銀行加速融入“一帶一路”建設(shè)，不僅可以幫助企業(yè)推進(jìn)戰(zhàn)略實(shí)施進(jìn)程，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展，也可加快銀行自身業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型升級(jí)。首先，在“一帶一路”大背景下，銀行加快海外機(jī)構(gòu)而局，為走出去企業(yè)提供跨境金融服務(wù)，使銀行自身結(jié)構(gòu)國際化；其次，支持“一帶一路”戰(zhàn)略巧將帶動(dòng)銀行多種業(yè)務(wù)的快速拓展，包括工程承包及項(xiàng)目融資、設(shè)備出口金融服務(wù)、跨境投資業(yè)務(wù)、海外并購業(yè)務(wù)等。再次，銀行還可與沿線國家同業(yè)銀行開展包括匯總、結(jié)算、融資等業(yè)務(wù)上的同業(yè)代理合作業(yè)務(wù)。

（一）基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投融資需求

沿線國家和地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施需求主要集中在以下幾個(gè)領(lǐng)域：

1.交通基礎(chǔ)設(shè)施，主要涉及機(jī)場鐵路公路和港口等交通基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)由于中亞東南亞和南亞地區(qū)交通基礎(chǔ)設(shè)施比較落后，所以在交通基礎(chǔ)設(shè)施的需求也主要集中在這三個(gè)地區(qū)。2.能源資源基礎(chǔ)設(shè)施，主要包括資源和能源的勘探開發(fā)管道運(yùn)輸和冶煉加工所需要的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中亞俄羅斯中東等地區(qū)擁有豐富的礦產(chǎn)石油天然氣等能源資源，開發(fā)潛力巨大。3.電網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施，電網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)主要是指智能化電網(wǎng)的建設(shè)，互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)主要電信固網(wǎng)寬帶的升級(jí)改造。對(duì)外承包工程方面，2017年1月6月，我國在“一帶一路”沿線61個(gè)國家新簽對(duì)外承包工程項(xiàng)目合同2431份，新簽合同額714.2億美元，占同期我國對(duì)外承包工程新簽合同額的57.7%，同比增長38.8%；完成營業(yè)額330.7億美元，占同期總額的49.2%，同比增長7.6%。①

（二）“一帶一路”沿線貿(mào)易融資需求

2014年至2016年，中國同“一帶一路”沿線國家貿(mào)易總額超過3萬億美元。中國企業(yè)已經(jīng)在20多個(gè)國家建設(shè)56個(gè)經(jīng)貿(mào)合作區(qū)。未來，隨著更多經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議及自由貿(mào)易協(xié)定的簽訂，各相關(guān)國家的貿(mào)易和投資將更加便利。

（三）“一帶一路”建設(shè)跨境人民幣結(jié)算需求

2015年，經(jīng)常項(xiàng)目人民幣收付金額為7.23萬億元，同比增長10.4%。對(duì)外直接投資（ODI）人民幣收付金額為7 361.7億元，同比增長228.1%；外商來華直接投資（FDI）人民幣收付金額為1.59萬億元，同比增長65.2%。②同時(shí)，根據(jù)國際貨幣基金組織（IMF）2015 年11月30日的 決定，自 2016年10月1日起，人民幣被認(rèn)定為可自由使用貨幣，根據(jù)新公式，在特別提款權(quán)（SDR）籃子中人民幣的權(quán)重為10.92%，僅次于美元和歐元。加入 SDR，標(biāo)志著人民幣已成為全球主要儲(chǔ)備貨幣，這將影響國際匯率制度的變化和國際儲(chǔ)備制度的變化。人民幣跨境結(jié)算需求將會(huì)繼續(xù)增強(qiáng)。

（四）沿線設(shè)置金融分支機(jī)構(gòu)

近年來中資銀行明顯加大了在境外市場的拓展力度。五大行己在境外多個(gè)國家和地區(qū)設(shè)立了眾多分支機(jī)構(gòu)。而中小股份制商業(yè)銀行海外布局也在加速，如招行在香港、臺(tái)灣、紐約、新加坡、盧森堡、倫敦分別設(shè)立了分行或代表處，并收購了永隆銀行。截至2017年1月，中資銀行在境外設(shè)立了超過200家一級(jí)分支機(jī)構(gòu)，共有9家中資銀行在“一帶一路”沿線26個(gè)國家設(shè)立了62家一級(jí)分支機(jī)構(gòu)。

三、商業(yè)銀行參與“一帶一路”的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）征收風(fēng)險(xiǎn)

指項(xiàng)目所在國政府因種種原因強(qiáng)行征收或征用外國企業(yè)資產(chǎn)，從而給外國企業(yè)造成損失的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）政府違約風(fēng)險(xiǎn)

是指項(xiàng)目所在國違反與投資者簽訂的有關(guān)協(xié)議或承諾的風(fēng)險(xiǎn)。例如2009年中國與緬甸政府簽訂政府協(xié)議投資的密松大壩項(xiàng)目，在 2011年緬甸發(fā)生“民主化”后，當(dāng)時(shí)通過民主當(dāng)選的總統(tǒng)吳登盛凍結(jié)了密松大壩的建設(shè)，至今仍未重啟。該項(xiàng)目總投資36億美元，約230億人民幣，前期投資達(dá)70 億人民幣。又如2012年保加利亞國家能源和水資源調(diào)節(jié)委員會(huì)（SEWR C）發(fā)布法令，決定自9月18日起開始征收可再生能源電站不同比例的入網(wǎng)傳輸和配送費(fèi)，并追溯征收至2010年3月30日。此前，保加利亞境內(nèi)光伏、風(fēng)能和水電等開再生能源電站無需支付此項(xiàng)費(fèi)用。例如2016年4月，津巴布韋政府宣布，在津外資企業(yè)必須在3月底前提交本土化計(jì)劃書（要求必須將至少51%股份由津本地企業(yè)或個(gè)人持有），否則將被吊銷營業(yè)執(zhí)照。endprint

（三）匯兌風(fēng)險(xiǎn)

指因項(xiàng)目所在國政府禁止或限制外國投資者將其資本或利潤轉(zhuǎn)換成外幣并從項(xiàng)目所在國匯出的風(fēng)險(xiǎn)以及因匯率變動(dòng)而導(dǎo)致外國投資者蒙受損失的風(fēng)險(xiǎn)?！耙粠б宦贰毖鼐€國家貨幣多為小幣種貨幣，不可自由兌換，在人民幣國際地位較低、世界政治復(fù)雜多變、多國經(jīng)濟(jì)低迷、債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的背景下，貨幣持續(xù)貶值，使中資企業(yè)和銀行投資經(jīng)營面臨較大的貨幣及匯率風(fēng)險(xiǎn)。例如，2010 2014年期間，白俄羅斯貨幣兌美元的匯率由每美元2979盧布貶值至每美元10224盧布，緬甸貨幣則由每美元兌5.63緬元貶值至兌984.35緬元。如果貿(mào)然進(jìn)入這些國家，金融機(jī)構(gòu)很有可能暴露在風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中。

（四）東道國審批

除上述可能涉及的反壟斷審查外，境外審批還包括外資審批，如涉及上市公司，還會(huì)涉及當(dāng)?shù)刈C券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的審核及信息披露要求等。如果目標(biāo)企業(yè)涉及一國的敏感行業(yè)或領(lǐng)域，則項(xiàng)目還需要通過東道國的國家安全審查，比如美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）的審查。另外，如果收購的目的之一是獲得目標(biāo)企業(yè)的特定技術(shù)或產(chǎn)品，還應(yīng)注意確認(rèn)這些技術(shù)或產(chǎn)品是否屬于標(biāo)的所在國禁止或限制出口的范圍，例如美國的《出口管理?xiàng)l例》即限制或禁止被列入目錄的特定技術(shù)或產(chǎn)品的出口，并要求出口方獲得必要的審批。為了減少或避免政府審批給交割帶來的不確定性，建議中國企業(yè)在投資早期便與相關(guān)主管部門進(jìn)行溝通，配合其提出的合理要求，并在適當(dāng)階段聘請(qǐng)律師介入，以及時(shí)解決相關(guān)問題。

（五）運(yùn)營合規(guī)

運(yùn)營的合規(guī)性受到各大跨國公司、各國政府的監(jiān)管機(jī)構(gòu)的特別關(guān)注，因此屬于交易后的主要法律風(fēng)險(xiǎn)之一。這些合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)主要包括稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)（包括日常經(jīng)營繳納稅費(fèi)和關(guān)聯(lián)交易的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)）、HSE（職業(yè)健康、安全生產(chǎn)、環(huán)保）、勞工和雇傭風(fēng)險(xiǎn)、反腐敗和反商業(yè)賄賂的風(fēng)險(xiǎn)等。企業(yè)在完成并購后，需要進(jìn)行一系列合規(guī)體系的梳理和管理架構(gòu)的調(diào)整，以符合當(dāng)?shù)睾椭袊鴩鴥?nèi)的法律規(guī)定和內(nèi)部管理要求。經(jīng)營過程中的合規(guī)性缺失和當(dāng)?shù)卣巍⒎森h(huán)境的變化，有可能導(dǎo)致企業(yè)與交易相關(guān)方甚至東道國政府發(fā)生爭議，例如 2012 年三一集團(tuán)的關(guān)聯(lián)公司就在美國收購風(fēng)電項(xiàng)目與美國政府產(chǎn)生的法律糾紛、中國平安就投資富通集團(tuán)事件在ICSID（國際投資爭端解決中心）起訴比利時(shí)政府、2015 年中國銀行在美國被判定構(gòu)成藐視法庭并處以罰款等。

四、商業(yè)銀行參與“一帶一路”的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

對(duì)于金融機(jī)構(gòu)支持“一帶一路”建設(shè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，金融機(jī)構(gòu)首先應(yīng)該嚴(yán)格遵守當(dāng)?shù)氐姆芍贫冗@就需要金融機(jī)構(gòu)提高自身的法律意識(shí)，深入了解當(dāng)?shù)氐母黜?xiàng)法律制度 要培養(yǎng)一批熟練掌握和應(yīng)用東道國法律的專業(yè)人才，提高金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)人員的法律素質(zhì)。

（一）促使中國政府簽訂有利于保護(hù)國家投資安全的雙邊或多邊投資協(xié)定

促使中國政府同有關(guān)的國家商簽投資保護(hù)協(xié)定，通過法律的形式來保護(hù)商業(yè)銀行在海外的利益。國際投資體制至今為止都是以雙邊投資協(xié)定（BIT）為主構(gòu)建而成的；近年來，區(qū)域貿(mào)易與投資協(xié)定的談判對(duì)國際投資體制產(chǎn)生了日益重要的影響，而多邊投資體制尚未形成。在現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定網(wǎng)中，一些重要的投資國家之間尚未形成雙邊協(xié)定，而這些協(xié)定的談判對(duì)未來的國際投資體制規(guī)則將有重要影響。同時(shí)，商業(yè)銀行可建議國家將已有的但與現(xiàn)代化發(fā)展脫節(jié)的舊有的投資協(xié)定進(jìn)行升級(jí)，保護(hù)商業(yè)銀行海外投資利益和安全。在中國同他國的經(jīng)濟(jì)合作中，已經(jīng)把保護(hù)國家根本利益的權(quán)利放在了簽訂的合約承諾之外，也就是說可以為了國家的根本的益，不履行簽訂的合約。目前，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織投資協(xié)議、北美自由貿(mào)易總協(xié)定投資協(xié)議、一些雙邊投資條約和國際協(xié)定中都列入了明確的例外或排除性條款，以確保國家為了根本利益而采取行動(dòng)。在實(shí)際情況中，盡管國家加入了某一條約，但條約中的承諾不能阻止國家為了安全及根本利益而采取措施，所以在簽約時(shí)必須要保護(hù)國家利益，對(duì)其不確定的承諾要具體化，維護(hù)好國家安全。

（二）充分利用爭議解決機(jī)制

商業(yè)銀行在海外的經(jīng)營中應(yīng)當(dāng)時(shí)刻注意強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，在專業(yè)律師的指導(dǎo)下選擇正確的爭議解決方式，充分利用當(dāng)?shù)胤伞H條約及其程序維護(hù)自身的合法權(quán)益。在處理國際貿(mào)易問題上，我國政府將“世貿(mào)組織爭議解決多邊機(jī)制”作為對(duì)傳統(tǒng)雙邊談判和磋商方法的補(bǔ)充。這種制度具有開創(chuàng)性，突破一般國際法上和平處理問題的漏洞，也避免戰(zhàn)爭手段會(huì)勞民傷財(cái)?shù)膯栴}。同時(shí)，中國與亞、歐、非大多數(shù)國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定在解決投融資爭端的實(shí)踐中具有較強(qiáng)的操作性，商業(yè)銀行可以利用雙邊投資協(xié)定來保護(hù)自己的權(quán)益。因此，爭議解決機(jī)制的充分利用對(duì)保護(hù)投資安全十分重要。

（三）做好法律盡職調(diào)查

“一帶一路”沿線有65個(gè)國家和地區(qū)，都有自身的法律體系，在實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略過程中，金融機(jī)構(gòu)在東道國進(jìn)行貿(mào)易投資等活動(dòng)的時(shí)候，首先要對(duì)當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境進(jìn)行詳盡的調(diào)查 只有充分地了解當(dāng)?shù)氐姆森h(huán)境，才能在投資貿(mào)易中避免許多的糾紛 實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)包括在投資并購立項(xiàng)融資以及稅收等過程中可能涉及違反東道國法律制度的風(fēng)險(xiǎn)。例如，納稅籌劃是投資者避稅方法，但是在一些國家稅法可能會(huì)認(rèn)定納稅籌劃的行為屬非法逃稅的行為 東道國的相關(guān)法律和國家政策可能跟中國的法律和政策存在很大的差異性，如果金融機(jī)構(gòu)沒有了解清楚而是慣性依照自己國家的法律政策去行為，則會(huì)造成違反東道國法律風(fēng)危險(xiǎn)。商業(yè)銀行在投資前應(yīng)對(duì)東道國的投資環(huán)境進(jìn)行全面深入的了解。商業(yè)銀行可以與當(dāng)?shù)貎?yōu)秀的法律、財(cái)務(wù)、技術(shù)等專業(yè)人員合作，根據(jù)當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)的要求設(shè)計(jì)相關(guān)的生產(chǎn)經(jīng)營模式，并對(duì)當(dāng)?shù)貑T工進(jìn)行培訓(xùn)，以控制風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，企業(yè)在日常經(jīng)營中需要密切注意當(dāng)?shù)卣苇h(huán)境、法律法規(guī)和政策的變化，以及與自身經(jīng)營活動(dòng)相關(guān)的行業(yè)規(guī)范等，必要時(shí)可以通過海外投資保險(xiǎn)的方式對(duì)東道國的政治和法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防控。

（四）合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)防范

商業(yè)銀行應(yīng)健全境內(nèi)外合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理體系，加強(qiáng)合規(guī)文化建設(shè)，明確合規(guī)政策和程序，強(qiáng)化獨(dú)立的合規(guī)職能，確保合規(guī)要求覆蓋所有機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)、條線、操作環(huán)節(jié)及人員。董事會(huì)應(yīng)對(duì)經(jīng)營活動(dòng)的合規(guī)性負(fù)最終責(zé)任，高級(jí)管理層應(yīng)切實(shí)履行合規(guī)管理職責(zé)，監(jiān)事會(huì)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)董事會(huì)和高級(jí)管理層合規(guī)管理職責(zé)履行情況的監(jiān)督。商業(yè)銀行應(yīng)做好境外機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的跟蹤分析和合規(guī)培訓(xùn)，對(duì)合規(guī)情況進(jìn)行檢查、評(píng)估和報(bào)告，完善合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)預(yù)案。新型跨境業(yè)務(wù)以及新開發(fā)的境外業(yè)務(wù)的立項(xiàng)、研發(fā)、開辦等應(yīng)納入合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理體系，實(shí)現(xiàn)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的全流程管控和全面覆蓋。商業(yè)銀行應(yīng)根據(jù)境內(nèi)外法律法規(guī)、監(jiān)管要求、境外業(yè)務(wù)復(fù)雜程度等因素，合理設(shè)置總行（公司）和境外機(jī)構(gòu)合規(guī)崗位，配齊合規(guī)人員。境外機(jī)構(gòu)合規(guī)工作主要負(fù)責(zé)人應(yīng)具備豐富的合規(guī)工作經(jīng)驗(yàn)，熟悉相關(guān)國際監(jiān)管規(guī)則和當(dāng)?shù)胤杉氨O(jiān)管要求。

（中國郵政儲(chǔ)蓄銀行廣東省分行，廣東廣州 510620）

注釋：

①中華人民共和國商務(wù)部官網(wǎng)走出去公共服務(wù)平臺(tái)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。

②中國人民銀行2016 年人民幣國際化報(bào)告。

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